Сравнительное правоведение


Сравнительное правоведение

А. В. Малько, А. Ю. Саломатин





                Сравнительное правоведение




Учебно-методический комплекс





НОРМА ИНФРА-М Москва, 2020

УДК 340.5(07)
ББК 67.082я7 М21

Серия учебно-методических комплексов издается по инициативе доктора юридических наук, профессора А. В. Малъко

Сведения об авторах:

   Малько Александр Васильевич — доктор юридических наук, профессор Саратовской государственной академии права им. П. А. Столыпина, директор Саратовского филиала Института государства и права РАН, главный редактор журнала «Правовая политика и правовая жизнь»;
   Саломатин Алексей Юрьевич — доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, заведующий кафедрой политологии и основ права, руководитель Центра сравнительного правоведения и социально-правового мониторинга Пензенского государственного университета.




            Малько А. В.


М21 Сравнительное правоведение / А. В. Малько, А. Ю. Саломатин. — Москва : Норма : ИНФРА-М, 2020. — 352 с. — (Серия учебно-методических комплексов).

         ISBN 978-5-468-00186-8 (Норма)
         ISBN 978-5-16-004275-6 (ИНФРА-М)

         Издание содержит комплекс материалов для чтения лекций и проведения семинарских занятий, подготовки к контрольным и курсовым работам, а также для подготовки к итоговому контролю по дисциплине «Сравнительное правоведение».
         В приложениях приведены извлечения из конституций Франции и Германии разных лет.
         Для преподавателей, студентов-старшекурсников и аспирантов юридических факультетов и всех интересующихся вопросами развития современных правовых систем, зарубежного и российского права.

                                                            УДК 340.5(07) ББК 67.082я7

ISBN 978-5-468-00186-8 (Норма)
ISBN 978-5-16-004275-6 (ИНФРА-М)

© Малько А. В., Саломатин А. Ю., 2008

Подписано в печать 20.11.19 Формат 60x90/16. Бумага типографская Гарнитура «Таймс». Печать цифровая Усл. печ. л. 22,00. Уч.-изд. л. 22,73 Доп. тираж 500 экз.

Содержание

Предисловие............................................9

Методические рекомендации по изучению и преподаванию курса
   Программа курса «Сравнительное правоведение» ......15
   Рекомендуемая литература по всему курсу ...........21
   Тематический план семинарских занятий и методические рекомендации к ним .................26
   Тематика курсовых работ (рефератов) ...............65
   Методика выполнения контрольных работ и примерный список заданий.........................65
   Вопросы для подготовки к итоговому контролю........66

Учебник: краткий курс
Глава 1. Предмет и история науки сравнительного правоведения 71
     § 1. Концептуальное содержание сравнительного правоведения ....................................71
     § 2. Обращение к зарубежному правовому опыту в доиндустриальных обществах ....................75
     § 3. Становление сравнительного правоведения
         в странах Западной Европы и США в условиях промышленного переворота и индустриализации ...79
     § 4. Сравнительное правоведение в России ........84
     § 5. Сравнительное правоведение за рубежом в XX столетии ...................................91
     § 6. Структура и классификация правовых систем современности ..................101
Глава 2. Англо-американская правовая семья ..........105
     § 1. Формирование дуалистической системы права
         и основных правовых традиций в Англии ......106
     § 2. Современная система права Англии ..........112
     § 3. Английская система судопроизводства........115

Содержание

     § 4. Юридическое образование и адвокатская профессия в Англии ..............119
     § 5. Присяжные заседатели в Англии ............122
     § 6. Формирование плюралистической правовой системы США. Американизация английского общего права ..................................123
     § 7. Современная федеральная система права США и системы права штатов ........................127
     § 8. Система судопроизводства в США ...........129
     § 9. Верховный суд США как координатор правовой политики в стране ....................131
     § 10. Юридическая профессия в США .............135
     § 11. Присяжные заседатели в США ..............139
     § 12. Формирование правовой системы Канады ....140
     § 13. Современная система права и система судопроизводства в Канаде .....................143
     § 14. Генезис правовой системы Австралии ......146
     § 15. Современная австралийская система права и система судопроизводства .....................149
Глава 3. Романо-германская правовая семья ...........151
     § 1. Укрепление французского унитарного государства и тенденции к централизации французской правовой системы ..............................152
     § 2. Система права во Франции .................159
     § 3. Французская система судопроизводства......162
     § 4. Юридическая профессия во Франции .........167
     § 5. Преодоление сепаратизма и становление правовой системы Германии .....................171
     § 6. Система права Германии ...................176
     § 7. Система судопроизводства в Германии ......179
     § 8. Юридическая профессия в Германии .........183
Глава 4. Скандинавская правовая семья ...............185
     § 1. Особенности становления правовых систем в Скандинавских странах ........................185
     § 2. Системы права и судопроизводства, юридическая профессия в Скандинавских странах .......................................191
Глава 5. Мусульманское право........................199
     § 1. Формирование и развитие мусульманского права 199
     § 2. Правовые системы стран Арабского Востока .209

Содержание

7

Глава 6. Индусское право ............................217
     § 1. Формирование индусской религиозно-правовой системы ........................................217
     § 2. Влияние индусского права на правовую систему Индии ..........................................225
Глава 7. Дальневосточная правовая семья..............232
     § 1. Эволюция правового развития Китая .........233
     § 2. Правовая система Китайской Народной Республики .....................................241
     § 3. Особенности японской правовой традиции.....248
     § 4. Правовая система современной Японии .......255
Глава 8. Правовые системы стран Африки и Латинской Америки...................................263
     § 1. Сочетание традиционного и современного в правовых системах африканских стран ...........264
     § 2. Правовые заимствования и особенности правового развития стран Центральной и Южной Америки ................................272
Глава 9. Значение сравнительного правоведения для современной России .........................284
     § 1. Тенденции развития российской правовой системы на рубеже XX—XXI вв..............................284
     § 2. Сравнительное правоведение и международное право в контексте мировых постмодернизационных процессов и российской правовой реформы...................291

Приложения
   Приложение 1. Салейлъ Р. Французский гражданский кодекс и исторический метод (извлечение)..........303
   Приложение 2. Средневековые кодексы: материал для сравнения ...........................312
   Приложение 3. Конституция Франции 1791 года
   (извлечение) ......................................315
   Приложение 4. Конституция Франции 1793 года (извлечение) .....................................320

Содержание

   Приложение 5. Конституция Франции 1795 года (извлечение) .............................................322
   Приложение 6. Конституция Франции 1799 года (извлечение) .............................................331
   Приложение 7. Французская Конституционная хартия 1814 года (извлечение) ...................................335
   Приложение 8. Конституция Франции 1848 года (извлечения) .............................................336
   Приложение 9. Конституция Саксонии 1831 года (извлечения) ............................................340
   Приложение 10. Конституция Германской империи 1849 года (извлечения) ..................................344
   Приложение 11. Конституция Германской империи 1871 года (извлечения) ..................................347

Предисловие

   Дисциплина «Сравнительное правоведение» лишь с недавнего времени стала входить в учебные планы российского юридического образования, однако, несмотря на новизну, она стремительно расширяет свое присутствие в российском образовательном пространстве. К настоящему моменту выпущено несколько учебников, учебных пособий¹ и монографий². Регулярно публикуется «Ежегодник сравнительного правоведения».
   Сравнительно-правовой акцент имеют многие материалы в «Журнале российского права». Недавно в свет вышло новое издание, целиком и полностью специализирующееся на сравнительно-правовом анализе, — «Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения». На базе Института государства и права РАН действует Ассоциация сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение имеет чрезвычайно широкую сферу применения. Если говорить о научном аспекте, то оно, «во-первых, способствует изучению национального права; во-вторых, облегчает понимание зарубежных правовых систем; в-третьих, разрушает правовую ксенофобию и, наконец, повышает культурный уровень...»³ В практическом плане сравнительное правоведение играет еще более важную роль: «оно используется в сравнительном законодательстве, в сравнительном частном праве, в сравнительном публичном праве, в судебных решениях и в транснациональной юридической практике».
   Сложившаяся в нашей стране традиция преподавания сравнительного правоведения, представленная в отечественной учебной литературе, исходит преимущественно из сравнитель
   ¹ См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002; Саидов А. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2000; Саидов А. ^.Сравнительное правоведение: Краткий учебный курс. М., 2006; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2000.

   ² См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. М., 2000. Т. 1.

   ³ Осакве К. Указ. соч. С. 12.

Предисловие

ного анализа национальных систем права и даже в большей степени — правовых семей. Однако с этой точкой зрения нам трудно согласиться, поскольку объектом анализа, по нашему мнению, должны быть не системы права, а правовые системы. В самом деле, правовой материал обозначает только путеводные нити к урегулированию правоотношений, а само правоприменение основывается на целой системе правовых учреждений и сообществе специалистов в области права. Нельзя не согласиться с Ю. А. Тихомировым в том, что «акцент на сопоставлении преимущественно законов оставляет в тени другие явления правовой жизни. Ведь правоведение не синоним права, и оно охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку»¹.
   Вместе с тем представляется, что анализ национальных правовых традиций того или иного народа также не может не представлять интереса для специалистов-компаративистов. В этом смысле дисциплина «Сравнительное правоведение», изучаемая, как правило, на старших курсах, должна опираться на знания, полученные первокурсниками по предметам «История государства и права зарубежных стран» и «Отечественная история государства и права». Причем эти знания должны быть систематизированы строго с точки зрения становления и развития систем права и судопроизводства, правового образования и юридической профессии, тех или иных правовых традиций. Не должна упускаться из виду тесная связь государственной и правовой сфер с экономикой: именно на экономическом фундаменте во многом базируется та или иная правовая политика.
   В зарубежных странах преподавание сравнительного правоведения осуществляется достаточно широко, но в различных объемах и на основе разных традиций. В последнее время приходит понимание того, что оно может осуществляться по крайней мере на четырех уровнях: 1) в виде введения в сравнительное правоведение; 2) в виде применения сравнительного метода ко всем отраслям права; 3) в виде использования сравнительного подхода к источникам права; 4) в связи с изучением того или

   ¹ Тихомиров Ю. А. Сравнительное правоведение: развитие концепций и общественной практики // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 6.

Предисловие

11

иного спецкурса из проблематики международного или иностранного права¹.
   Заметим, однако, что в отечественном юридическом образовании вопрос о преподавании нескольких сравнительно-правоведческих дисциплин не ставится, хотя мнения по поводу того, что следует изучать, все же различаются. Например, существует узкопрагматичный подход. Так, доцент Нижегородского государственного университета В. Лузин знакомил студентов «с различными правовыми системами мира (системой континентального права; системами общего и обычного права). Темами для обсуждения в классе стали: источники права в различных правовых системах, судебный контроль, модели разделения властей, право на неприкосновенность частной жизни (регулирование обысков и арестов, право на аборт, право на смерть, право сексуальных меньшинств и т. д.), перечень стран, законодательство и судебная практика которых использовались, включая США, Великобританию, Францию, Германию и Россию»².
   В целом можно согласиться с мнением В. Л. Толстых: «В настоящее время в отечественном сравнительном правоведении наблюдается угрожающая диспропорция. Приоритет отдается изучению правовых систем и правопорядка, не имеющих непосредственного прикладного значения для отечественного юриста. И наоборот, потенциально применимые судами иностранные правовые институты не являются предметом изучения и анализа»³.
   В. Л. Толстых указывает на то, что в нашей высшей школе избыточно изучается иностранное конституционное право, в достаточной степени — иностранное уголовное право и в явно недостаточной степени — иностранное гражданское, и особенно иностранное административное, право.
   Выход из данной ситуации следует искать не в запрете изучения правовых систем в целом, а в дополнительном профильном изучении иностранных отраслей права в сравнительной перспективе. Следует прислушаться к точке зрения, согласно кото

   ¹ См.: Krings E. Congres de L’Academie International de Droit Compare. Brisbane — Juillet 2002 // Revue de Droit International et de Droit Compare. Quatrieme trimestre. 2002. P. 414.

   ² Лузин В. Реформа юридического образования в России. Личный опыт // Юридическое образование в посткоммунистических государствах: профессиональная подготовка в условиях переходного периода. Йошкар-Ола, 2001. C. 15.

   ³ Толстых В. Л. Отечественное сравнительное правоведение: проблемы развития // Юридическое образование и наука. 2004. № 2. C. 8.

Предисловие

рой преподавание сравнительного правоведения «можно улучшить, добавив конкретные примеры к кажущимся абстрактными рассуждениям, анализируя судебные решения, отрывки из доктрины, показывая связь изучаемых вопросов с национальным правом. Но сложно начинать изучение какого-либо частного аспекта, не определив его место в общей системе. В этом случае следует комбинировать как дедуктивный, так и индуктивный подходы. Для дебютантов проще постепенно переходить от одного уровня к другому. Поэтому желательно, чтобы преподаватели сравнительного права были компетентны в отношении обоих уровней и чередовали сравнение на макро- и микроуровнях»¹.
   В случае целенаправленного перехода на систему двухуровневой подготовки в учебных планах бакалавров следует усилить сравнительно-правовой принцип изложения в общепрофессиональных дисциплинах «История государства и права зарубежных стран» и «Конституционное право зарубежных стран».
   В программу подготовки бакалавров четвертого года обучения следует включить дисциплину «Введение в сравнительное правоведение», которая лишь излагала бы географию и особенности правовых семей. При подготовке магистров целесообразно ввести расширенный курс «Сравнительное правоведение (анализ правовых систем)», который бы сконцентрировался на более детальном сравнительном анализе правовой жизни в отдельных наиболее крупных государствах. В дальнейшем студенты в соответствии со своей специализацией (гражданско-правовой, уголовно-правовой, государственно-правовой, международно-правовой) сосредоточились бы на изучении интересующих их отраслей в сравнительном разрезе.
   Однако подобный дифференцированный подход — это дело будущего. Пока же мы имеем дело с единой дисциплиной «Сравнительное правоведение», и ее следует преподавать так, чтобы одновременно пытаться решить как теоретические, так и практические задачи в условиях сложного, глобализирующегося общества XXI столетия.
   Учебно-методический комплекс содержит учебно-методическую часть и краткий учебник, а также приложения с текстами для анализа на семинарских занятиях.
   Авторы будут чрезвычайно признательны за предложения и замечания по своей работе.

   ¹ Вита А. де. Место изучения сравнительного права зарубежных стран в подготовке юристов // Юридическое образование: новые подходы в России и Западной Европе. М., 2001. С. 83.

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ИЗУЧЕНИЮ И ПРЕПОДАВАНИЮ КУРСА