Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности)

Онтология права
(критическое исследование юридического концепта
действительности)

Посвящается
Розе Тагировне Гаджиевой

Междисциплинарный центр философии права

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

Г. А. Гаджиев

Онтология права
(критическое исследование
юридического концепта
действительности)

УДК 34.01
ББК 67.00
Г13

Сведения об авторе
Гадис Абдуллаевич Гаджиев — судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный
юрист РФ, научный руководитель факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в СанктПетербурге, автор 230 работ по конституционному и
гражданскому праву, теории и практике конституционного правосудия.

Гаджиев Г. А.
Г13
Онтология права : (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография / Г. А. Гаджиев. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2020. — 320 с.
ISBN 9785917683317 (Норма)
ISBN 9785160064130 (ИНФРАМ)

На основе изучения работ по философии и философии права в
книге исследуется категория правовой реальности, ее место в системе
бытия.
Официальное толкование конституции анализируется с позиции
философии права в качестве онтологической и эпистемологической
проблемы. Конституционный текст рассматривается как система знаков, символов, а конституционное право — как своеобразное стенографическое право. Символы в тексте конституции вызывают ассоциацию с юридическими концепциями, как доктринальными, так и
судебными. Интерпретация конституции является элементом юридического концептуализма, в котором воля законодателя является не волей конкретных людей, а волей государства.
Подвергается критическому исследованию сложившийся юридический концепт действительности и отстаивается идея о необходимости соблюдения методологической чистоты в юридической науке.
Для научных работников, аспирантов, студентов, а также для всех
интересующихся проблемами философии и теорией права.

УДК 34.01
ББК 67.00

ISBN 9785917683317 (Норма)
ISBN 9785160064130 (ИНФРАМ)
© Гаджиев Г. А., 2013

Введение

Юристам кажется, что они знают, с какой
реальностью они имеют дело, только до
тех пор, пока их об этом не спросят.

Е. Спекторский

В мире борются уже не человеческие,
а вселенские силы. И вот передо мной на
весах итог борьбы: здесь — моя боль и моя
жертва, там — справедливость для всех,
пусть сопряженная с тяготами перехода к
неведомому, едва угаданному будущему, и
я опускаю свой кулак на чашу справедливости.

Ф. Гарсиа Лорка

Приоритет принадлежит не тому, кто первый высказал ту или иную идею, а тому, кто
сумел сделать ее плодотворной.

Б. И. Кистяковский
«Социальные науки и право»

1. Эта книга о реальности права и о правовой реальности. Я решил назвать ее «Онтология права», понимая, что тем самым ставлю перед собой чрезвычайно амбициозную задачу. Онтология —
это учение о бытии как таковом. Как часть философского знания
онтология известна очень давно, задолго до философской системы Хр. Вольфа, который стал использовать именно это понятие.
Возможно ли употребление понятия «онтология» в сочетании с
правом, ведь при этом делается попытка сфокусировать исследование на том, что является очень незначительной частью бытия, —
на правовой реальности.
В России онтологическая проблематика традиционно была более востребована, чем на Западе. Связь с греческой христианской
ортодоксией обеспечивала русской философии устойчивый интерес к онтологическим исследованиям. Тема бытия и вещной реальности отчетливо звучала в философских доктринах Владимира

Соловьева, Николая Лосского, о. Павла Флоренского, А. Ф. Лосева, Э. В. Ильенкова1.
Исследование правовой реальности, ее места в системе бытия
и ее структуры — лишь часть проблематики философии права.
Поэтому более точно утверждать, что анализ правовой реальности — только онтологический аспект философии права. Автор
убежден, что философскоправовые знания являются действительным основанием юриспруденции, а все более или менее значимые шаги вперед в этой сфере являются результатом приложения философского знания к юридической действительности. Разрыв между общей философией и юриспруденцией устраняет
философия права, являющаяся философской теорией среднего
уровня. Но между философией права и юриспруденцией разрывы
есть, и чтобы их не было, необходима практически ориентированная философия права.
Сложность познавательной задачи связана с тем, что многие
проблемы онтологической структуры права остаются неясными,
незавершенными. Читатель может ощутить чувство неудовлетворенности или даже разочарования. Стоит ли в таком случае
публиковать книгу? Сомнения мне помог преодолеть роман
У. Фолкнера «Шум и ярость», из которого я узнал, что вполне
допустима художественная поэтика, основанная на неясности и
незавершенности. Мудрость Фолкнера, его интеллигентность в
том, что он показывает различные точки зрения на мир, но не
выносит окончательных суждений. Создавая в тексте романа
свою художественную реальность, он оставляет ее принципиально незавершенной, не до конца проясненной, поэтому читателю
предстоит многое решать самому, выступая невольным соавтором.
Не стоит думать, что философские размышления — монополия
профессиональных философов и что занятия философией юристов, экономистов, литераторов — недопустимое интеллектуальное браконьерство. Разве не философична цветаевская проза?
Присмотримся к сюжету в «Моем Пушкине» Марины Цветаевой.
И есть ли он вообще? Это ведь воспоминания о детских переживаниях, эмоциях, мыслях, связанных с гением русской литературы, которые стали художественной реальностью высочайшей пробы. Цветаева вспоминает о прогулках «по Тверскому бульвару к

6
Онтология права

1 См.: Онтология артефактов: взаимодействие «естественных» и «искусственных» компонентов жизненного мира. М., 2012. С. 8.

«ПамятникПушкину», о поездке на море, о визите сына Пушкина. Но на фоне этой бессобытийной эмпирики читатель обнаруживает интереснейшие философские наблюдения, связанные с
поэзией, смыслом жизни, природой любви, мироустройством, существованием рас и расизма. Не случайно Иосиф Бродский считал Цветаеву одним из самых интересных современных мыслителей.
Знакомство с монографией украинского философа права
С. И. Максимова1 убедило меня в необходимости дальнейшего
изучения онтологии права, прежде всего конституционного, после
критического осмысления сложившейся в доктрине системы юридических взглядов, которые я называю знаковосимволической
концепцией, особенно заметно проявляющейся в области конституционного права. Суть ее состоит в следующем: текст с изложением норм конституционного права значительно отличается от
текста норм других отраслей права своей краткостью, высокой
плотностью юридического содержания при минимуме слов, являющихся лингвистической основой нормы. Такие понятия, как
«правовое государство», «достоинство личности», «экономическая
свобода», отсылают к глубоким концепциям и поэтому больше
похожи на символы, которые используются в стенографии. Сам
по себе лапидарный слог конституции (от lapidaries — высеченный
на камне) — это только краткая отсылка к большому массиву юридических знаний, а поэтому конституционное право — это своего
рода стенография. В юридическом обиходе важны юридические
формулы (знаки нередко называют клаузулами; от латинского
слова klausula — заключение). В риторике этим словом называют
заключительную часть устного (или письменного) текста, обладающую особенно значительным смыслом. То есть знаки, символы, клаузулы в конституционном праве — это способ обратить
внимание на то, что за лингвистическим носителем кроется обширный юридический смысл, который иногда называют «духом
законов».
Особо значимы исследования онтологической структуры российского права сейчас, когда коренным образом меняется его облик, связанный с появлением правовых позиций высших судов,
фактически — квазипрецедентов.

Введение
7

1 См.: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского осмысления.
Харьков, 2002.

Философия права является междисциплинарной наукой, объединяющей начала двух дисциплин — юридической науки и философии. В принципе возможны разные варианты философии права — все зависит от того, кто проводит исследование — философы
или юристы.
В. С. Нерсесянцу принадлежит такая идея: философская мысль
занимается сферой всеобщего, а правоведение при исследовании проблем философии интересуется сферой особенного, особой частью общественного бытия — юридической действительностью.
Поэтому, как писал Нерсесянц1, появляются некоторые
концептуальные отличия подходов к философии права у представителей философской и юридических наук. Путь от философии к философии права идет от общего через особенное к
конкретному (искомой истине о праве), путь же от юриспруденции к философии права — это движение от особенного через всеобщее к конкретному. В таких отдельных юридических
науках, как конституционное право, гражданское право, возникают общие юридические категории, которые по степени
своей обобщенности претендуют на включение в предмет философии права.
Закон усложнения общественной жизни приводит к тому, что
регулируемое правом пространство общественных отношений
становится все более обширным, появляется система понятий, которыми оперируют и другие отрасли знания, но которые в юриспруденции приобретают сугубо автономный, юридический смысл.
Так, понятие «народ» в юриспруденции отличается от этого же понятия в истории, политэкономии, демографии. И воля народа как
юридическое понятие совсем не то, что воля в психологии. Юридическая мысль приводит к осознанию того, что вокруг нас в рамках объективно существующей реальной, овеществленной действительности существует особая реальность — правовая действительность.
В монографии С. И. Максимова, свидетельствующей о возрождении самых лучших традиций отечественной философии права,
предпринята очень удачная попытка философского осмысления
правовой реальности как особого феномена.

8
Онтология права

1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 14.

Исследование этого талантливого автора концептуально обосновывает предметную сферу современной философии права, ее
методологическую базу с учетом как универсального мирового
опыта, так и культурных традиций России, Украины и других государств — участников СНГ. Поэтому автора интересует методология философского осмысления права: что есть философия права, каковы основные методологические парадигмы осмысления
права; какова их связь с определенным философским мировоззрением; можно ли рассматривать философию права в качестве правовой онтологии, исследующей особенности сферы бытия права;
что собой представляют онтологическая природа и структура права (правовая реальность).
Полагаю, что исследование С. И. Максимова — вариант философии права, основанный на философских науках. Меня же в большей степени интересует практическая онтология права, т. е. я пытаюсь придать онтологическому анализу права прагматический характер и для этого ориентируюсь на такие части правовой
действительности, которые охватываются конституционным правом и гражданским правом. Как известно, римский (а до этого греческий) город — полис был устроен следующим образом: в центре
обязательно площадь, а со всех сторон к центру города направлены
улицы так, что если одновременно в полис с разных сторон войдут
два путника, то они обязательно встретятся на площади1. Я использую эту метафору, чтобы выразить надежду на то, что совместные
усилия философов и юристов позволят им встретиться2.

Введение
9

1 См.: Мотрошилова Н. В. Рождение и развитие философских идей. М., 2010.
С. 22.
2 В истории можно встретить немало занимательных примеров конкуренции
философии и юриспруденции. В столице Византии — Константинополе в XI в.
Константин IX Мономах основал юридическое училище. Это был период, когда
интеллектуальный климат в столице определяли Михаил Пселл, знаменитый историк, философ, царедворец, и Иоанн Ксифилин, выдающийся юрист. Первый
считался главным авторитетом в области философии и риторики, второй — в области юридических наук. Весь цвет столичной молодежи («фаланги интеллектуалов», по выражению Пселла) разделился надвое: «Те, которые избрали своим поприщем общественную службу, желая слиться с толпой, выдвинули в качестве своего стратега Иоанна, тогда как любители более благородных наук, образуя раскол,
повернулись ко мне». Обращает на себя внимание принижение Пселлом юриспруденции по отношению к другим наукам. Он писал, что вопреки Ксифилину, начавшему свое обучение с изучения права и прибавившему затем к нему риторику и
философию, он, Пселл, начал с философии и риторики, а уж затем погрузился в
юридическую науку, «идя, таким образом, от лучшего к худшему» (см.: Культура
Византии (вторая половина VII—XII в.). М., 1997).

Истории известно много примеров, свидетельствующих о плодотворности союза философии и юриспруденции. В период становления классического римского права возникла дискуссия о так
называемой спецификации (переработке вещей). Этим термином
римские юристы обозначали изготовление из материала новой вещи (переработка одной вещи в другую). Если и материал, и труд
принадлежали одному лицу, то вопрос о праве собственности решался просто: новая вещь принадлежала этому же лицу. Но если
труд по переработке был приложен к чужому материалу, то классические юристы решали вопрос поразному: одни (сабиньянцы)
признавали собственником вещи того, чей был материал; другие
(прокульянцы) считали, что вещь должна принадлежать тому, кто
ее сделал, с обязательством оплатить собственнику материала его
стоимость.
В литературе, посвященной римскому праву, сделана попытка
(профессором Московского университета П. Э. Соколовским в
книге, изданной на немецком языке1) объяснить различие взглядов римских юристов влиянием греческих философских течений.
С этой точки зрения прокульянцы находились под влиянием Аристотеля и перипатетиков, считавших, что при всей важности материи новая вещь (nova species) создается только благодаря новой
форме, которая придана материи. В решении же вопроса сабиньянцами сказалось влияние стоической философии, придававшей
решающее значение материи.
В законодательстве Юстиниана вопрос был решен следующим
образом: если, несмотря на переработку, вещь можно вернуть в
первоначальный вид (например, изготовленную из металла вазу
переплавить в слиток металла), то вещь принадлежит собственнику материала; если же это невозможно (например, в случае изготовления мебели из досок), то вещь поступает в собственность того, кто произвел спецификацию, но при условии его добросовестности и с обязательством вознаградить собственника материала в
размере полученного обогащения2.
В качестве убедительного примера того, как в философии Нового времени были обнаружены плодотворные для юриспруденции идеи, можно привести важную для понимания «Чистого учения о праве» Г. Кельзена идею о различии между принципом при10
Онтология права

1 См.: Die Philosophie im Privatrecht. Halle, 1902. Bd. I. S. 69—111.
2 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М., 1996. С. 98.