Антропология права

Антропология права

А. И. Ковлер
Антропология
права
Учебник для вузов
Репринтное воспроизведение
издания 2002 года
НОРМА
ИНФРА	М
Москва, 2020

УДК 340.15
ББК 67.0
К86
Сведения об авторе
Анатолий Иванович Ковлер — доктор юридических наук, профессор,
судья Европейского Суда по правам человека (1999—2012), заведующий
центром зарубежного законодательства и сравнительного правоведения
Института законодательства и сравнительного правоведения при Прави	
тельстве Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Феде	
рации, заместитель члена Европейской комиссии за демократию через
право (Венецианской комиссии Совета Европы).
Ковлер А. И.
К86
Антропология права : учебник для вузов/ А. И. Ковлер. —
Репр. изд. — М. : Норма : ИНФРА	М, 2020. — 480 с.
ISBN 978	5	91768	555	7 (Норма)
ISBN 978	5	16	014875	5 (ИНФРА	М, print)
ISBN 978	5	16	107376	6 (ИНФРА	М, online)
Учебник посвящен антропологии права (юридической антропо	
логии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке ис	
тории, теории права, этнологии, биоправа. Освещаются предмет и
метод антропологии права, ее эволюция как научной отрасли и
учебной дисциплины; отдельные разделы посвящены становлению
правового бытия человека, особенностям правового статуса лично	
сти в традиционных обществах (индуизм, конфуцианство, ислам), в
системе европейского права, а также в международно	правовом
измерении. Особое внимание уделяется правовым проблемам, воз	
никающим в связи с новыми явлениями в семейной жизни, биоло	
гическом бытии современного человека.
Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и
философских вузов и факультетов, для антропологов, этнологов,
историков, интересующихся проблемами права в историко	сравни	
тельном аспекте.
УДК 340.15
ББК 67.0
ISBN 978	5	91768	555	7 (Норма)
ISBN 978	5	16	014875	5 (ИНФРА	М, print)
© Ковлер А. И., 2002
ISBN 978	5	16	107376	6 (ИНФРА	М, online)
© Ковлер А. И., 2019

Содержание
От автора .......................................................................................................................................VII
Введение. Перепроизводство права или его недостаток? .............. 1
Часть I. Антропология права
(юридическая антропология) как отрасль
правовой науки и как учебная дисциплина ............................... 20
Глава 1. Проблематика и методология юридической
антропологии, ее связь с другими науками ........................................ 20
§ 1. Предмет антропологии права ............................................................ 20
§ 2. Методологические основы антропологии права ............. 28
Глава 2. Традиции и современное состояние
антропологии права ......................................................................................................... 36
§ 1. “Отцы-основатели” юридической антропологии............ 36
§ 2. “Антропологический ренессанс” в юриспруденции
во второй половине ХХ века и его последствия .................... 57
§ 3. Юридическая антропология в России ...................................... 81
Часть II. Становление “человека юридического” ..................... 104
Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек
в системе архаического (“первичного”) права ................................ 104
§ 1. Табу как прототип правового запрета ................................. 106
§ 2. Тотем, миф и “идеальный правовой порядок”.
Обычай как “пережитый правовой порядок” ........................... 117
Глава 4. Человек “общинный” и человек
“государственный”....................................................................................................... 138
§ 1. Общинная модель публичной власти
и место человека в ней ................................................................................... 139
§ 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы,
тайные общества: зарождение личного статуса ................. 164
§ 3. Вождества: конфликт
личного и коллективного интересов ................................................. 170
§ 4. “Право государства” и человек ................................................... 181
Часть III. Право, культура, цивилизация.
Человек в системе традиционного права ..................................... 194

Содержание
VI
Глава 5. Философско-этическая доминанта
в индусском праве и в конфуцианстве ................................................. 200
§ 1. Homo juridicus индусской общины............................................ 200
§ 2. Мир “ли” и “фа” китайца ................................................................. 212
Глава 6. Шариат — “закон жизни” мусульманина ....................... 227
Глава 7. Человек как объект правовой
аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ)........................................ 245
§ 1. Африка .................................................................................................................. 250
§ 2. Сибирь .................................................................................................................... 256
§ 3. Кавказ .................................................................................................................... 268
Часть IV. Антропология позитивного
(европейского) права.............................................................................................. 274
Глава 8. Европейский homo juridicus ........................................................ 274
§ 1. Европейская правовая традиция ................................................ 274
§ 2. “Человек европейский” между правом
и “не-правом” ............................................................................................................ 302
Глава 9. Человек в системе российского права ............................ 315
§ 1. Правовая традиция России: где человек? ........................ 318
§ 2. Личность в социалистическом праве...................................... 337
§ 3. Преодоление “классового права”.............................................. 357
Часть V. Международно-правовое измерение
правового бытия человека.............................................................................. 375
Глава 10. Международные стандарты прав человека
и проблема межународной правосубъектности индивида............ 376
Глава 11. Международное гуманитарное право .......................... 388
Глава 12. Международная система защиты
прав человека ....................................................................................................................... 397
Часть VI. Антропология права и вызовы
современной цивилизации .............................................................................. 411
Глава 13. Современная семья и право .................................................... 411
Глава 14. Личностные права: есть ли пределы?........................... 425
§ 1. Есть ли права у эмбриона? ............................................................... 428
§ 2. Может ли человек распоряжаться своим телом? ..... 436
Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть
или убийство? ..................................................................................................................... 444
Заключение. Вклад антропологии права
в “перспективное право”........................................................................................ 463

VII
От автора
Книга, которую держит в руках уважаемый Читатель, —
выполнение обещания, данного мною студентам Академического правового университета при Институте государства и
права РАН, которым в течение нескольких лет впервые в
России читался новый в наших юридических вузах курс “Антропология права”, смело введенный в программу академиком Б. Н. Топорниным, читался “на слух” в отсутствие какоголибо учебного пособия, не считая переведенной по инициативе академика В. С. Нерсесянца книги Н. Рулана “Юридическая
антропология”, выпущенной в свет в 1999 г. издательством “Норма”. (Публикация этой книги стала возможной благодаря Генеральному директору издательства Э. И. Мачульскому через пять
лет мытарств по другим издательствам, не видевшим в ней
“коммерческого интереса”. Этим объясняется, к слову, выбор
того же издательства.)
Кроме того, ставшие уже регулярными летние школы
по юридической антропологии, проводимые при деятельном
участии директора Института этнологии и антропологии РАН
В. А. Тишкова, а также благодаря самоотверженной организаторской деятельности Н. И. Новиковой, сотрудницы того же
Института, выявили стремление их участников (юристов, этнологов, социологов, активистов правозащитного движения)
получить более систематизированные знания в этой науке.
Силами энтузиастов сейчас антропология права уже преподается в десятке вузов страны, однако преподаватели и студенты, живущие вдали от Москвы, испытывают потребность
в литературе и правовых документах.
Все это обусловило жанр работы — учебное издание,
со всеми вытекающими отсюда достоинствами и недостатками. С одной стороны, требовалось дать ясное и четкое представление об основных понятиях и методологии антропологии
права, с другой — расширить представление о проблематике антропологии права, ставшей отраслью современной на

От автора
VIII
уки о человеке. Отсюда, возможно, некоторая перегруженность работы цитатами и библиографическими отсылками: автор исходил из того, что не всем читателям, интересующимся проблемами антропологии права, доступны те источники, которые используются в современной антропологии
права. Конечная цель издания — побудить читателя к самостоятельной углубленной работе по избранной теме.
Автор с благодарностью примет любые пожелания (особенно критические), уточнения, дополнения по кругу проблем, вошедших и не вошедших в данное издание, по электронному адресу: anatoli.kovler@echr.coe.int.
В заключение наряду с искренней благодарностью всем
тем, кого автор упомянул выше, за их моральную и организационную поддержку нашего начинания, хотелось бы поблагодарить О. И. Данилюк, первого читателя моих мыслей и
их технического оформителя, моих коллег по Институту государства и права РАН и Европейскому Суду по правам человека, делившихся со мной необходимой литературой и документами.

Введение
Перепроизводство права
или его недостаток?
Чем больше будут издавать законов и
распоряжений, тем больше будет в
стране воров и разбойников.
Лао-цзы, VI в. до н. э.
Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца — не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних
(и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и
тем же иероглифом “фа”, что и наказание за преступление)
применялся только в отношении к иным народам, а также к
преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и
в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами
поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в
правопорядке Человеку, а не Закону.
Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема “человек и право” сохраняет свое значение.
Право = Закон? “Роковая” черта 2000 г. побудила многих “мыслящих людей” обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития
и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов
такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде

Введение
поспеть. В конце концов профессия юриста сейчас востребована, а такой шанс нельзя упускать. Такова позиция обычного “здравомыслящего” и “уважающего себя” (вернее, знающего себе цену) юриста-профессионала, и осуждать его както не поворачивается язык. И все же…
И все же что-то подмывает задать самому себе и коллеге-юристу “неудобные” (прежде всего для профессионального самосознания) вопросы. Ну, например: можно ли назвать все более увеличивающуюся в объеме и все более хаотическую массу законов, указов, постановлений, правил,
распоряжений Правом или же мы имеем дело с некоторой
фикцией, имитацией права, все более отчуждающей от себя
“маленького человека”?
Ж. Ведель, мировая величина современной юриспруденции, поразил своих коллег признанием: “Вот уже много недель, даже много месяцев, я “иссушаю” себя вопросом, внешне невинным: “Что такое право?” Это мое состояние, само
по себе не делающее мне чести, усугубляется чувством стыда. Я прослушал свою первую лекцию по праву шестьдесят
лет назад; пятьдесят лет назад я сам стал читать с кафедры
лекции по праву; я не переставал профессионально работать как юрист, будучи поочередно или одновременно адвокатом, профессором права, автором книг, советником и даже
судьей. И вот я пребываю в смятении подобно студенту первого курса, сдающему незаполненный экзаменационный лист,
потому что ему не удалось наскрести для ответа даже нескольких крох…”1 Смятение бывшего председателя Конституционного Совета Франции можно понять: в его стране нормативный позитивизм (“буква закона превыше всего”) часто
подменяет собой право. Не лучше обстоит дело и в России.
Государственная Дума исправно выдает на-гора все новые
законы, Президент — указы, Правительство — постановления, но можно ли, положа руку на сердце, сказать, что права как меры свободы и справедливости становится больше?
В. С. Нерсесянц разводит понятия “права” и “закона”, но
одновременно показывает и их взаимообусловленность. Для
1 Vedel G. Indåfinissable, mais pråsent. Droit, 1990. № 11. P. 67.