Формальные средства доказывания в уголовном праве и процессе

Формальные средства доказывания
в уголовном праве и процессе

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

А. В. Смирнов

Формальные средства
доказывания
в уголовном праве
и процессе

УДК 343.131
ББК 67.411
С50

Сведения об авторе
Александр Витальевич Смирнов, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.

Смирнов А. В.
С50
Формальные средства доказывания в уголовном праве и
процессе : монография / А. В. Смирнов. — М. : Норма :
ИНФРАМ, 2020. — 240 с.

ISBN 9785917688992 (Норма)
ISBN 9785160136622 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161063231 (ИНФРАМ, online)

Автор подвергает существенному переосмыслению процесс судебного познания, в первую очередь при производстве по уголовным делам. Исходя из понимания не просто юридического, но и социального назначения судопроизводства, он поновому смотрит на используемые здесь понятия истины, достоверности и доказанности, предлагая различные, иногда неожиданные варианты их
соотношения, а также развитую классификацию степеней доказанности.
В книге заостряется внимание на том, что наряду с доказательствами, т. е. сведениями о реальных или воображаемых фактах, в практическом доказывании
широко используются и многочисленные формальные средства. Среди них
презумпции, общеизвестные факты, юридические фикции, субституции, ноторные факты и преюдиции, причем каждое из этих средств, в свою очередь,
содержит более подробную типологизацию. При этом демонстрируется новый
подход к презумпциям как наиболее многочисленному классу этих средств. Им
в данной работе в основном отводится место в сфере регулирования уголовного
права, а не только (и не столько) процесса, как традиционно считалось ранее.
Кроме того, многие презумпции, субституции и фикции, по мнению автора,
порождаются не законами, а судебноследственной практикой в виде правовых
обычаев и обыкновений, что заставляет искать их на грани таких дисциплин,
как материальное уголовное право и криминалистическая методика расследования преступлений, и открывает поистине безбрежное поле для дальнейших
исследований.
Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, практических работников — судей, сотрудников правоохранительных органов и всех интересующихся проблемами доказывания.

УДК 343.131
ББК 67.411

ISBN 9785917688992 (Норма)
ISBN 9785160136622 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161063231 (ИНФРАМ, online)
© Смирнов А. В., 2018

Из глины делают сосуд. Употребленье
Зависит все ж от пустоты. А окна, двери,
Что пробивают, строя дом для жизни цели?
Но в пустоте живут, не ведая сомненья...

Лаоцзы. Трактат о Пути и Добродетели
(ДаоДэЦзин)

Предисловие

Наряду с доказательствами, т. е. сведениями о реальных или воображаемых фактах, в юридическом доказывании используются формальные средства. Среди них наиболее изучены презумпции1 и преюдиции2, хотя и здесь, на наш взгляд, еще простирается обширное
поле для будущих исследований. Меньше повезло другим формальным средствам, особенно фикциям и субституциям, большинство которых пока не известны читателю вообще, будучи «землей неизведанной» или даже, так сказать, «эзотерикой» юриспруденции. В настоящей работе предпринята попытка дать очерк этих таинственных
средств, которые, впрочем, больше напоминают «прозу», на которой
месье Журден из «Мещанина во дворянстве» Мольера, сам того не ведая, изъяснялся ежедневно.
Автор не претендует на то, чтобы явить urbi et orbi исчерпывающее
и окончательное описание свойств всех без исключения презумпций,
фикций, субституций, общеизвестных, ноторных фактов, преюдиций и
прочих — коли они еще сыщутся — формальных средств доказывания, ибо оно в каждом случае требовало бы изучения и статистического обобщения гигантского объема информации, что практически

1 См., например: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974; Сериков Ю. А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М., 2006; Смирнов А. В. Презумпции и распределение бремени доказывания в уголовном процессе // Государство и
право. 2008. № 1. С. 60—68; и др.
2 См.: Немировский Э. Преюдициальные вопросы уголовного процесса в западноевропейской литературе и законодательствах // Журнал Юридического общества. 1897.
№ 9. С. 21—24; Петрухин И. Л. Презумпции и преюдиции в доказывании // Теория доказательств в советском уголовном процессе / под ред. Н. В. Жогина. 2е изд. М., 1973.
С. 356; Семенов В. М. Преюдициальное начало в советском гражданском процессе:
дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1951; Еремкина А. П. Преюдиции в советском
гражданском процессе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1970; Плетнева О. Е. Взаимная
обязательность судебных решений и актов органов государственного управления:
дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1982; Карданец А. В. Преюдиции в российском
праве: Проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002; и др.

невозможно осилить одному человеку в рамках одной работы, имеющей к тому же во многом постановочный характер. Поэтому он согласен, чтобы его выводы рассматривались в качестве научных гипотез,
надеется на их проверку и, по возможности, подтверждение другими
исследованиями. Он будет приветствовать даже их опровержение, если оно сопровождается достаточной аргументацией или конструктивными предложениями, хотя и отдает себе отчет в том, что предлагаемое им новое видение и переосмысление ряда привычных аксиом неизбежно встретит не только интерес и одобрение со стороны
мыслящей части публики, но и ожесточенную критику бесчисленных
оппонентов по принципу: «Этого не может быть, потому что не может
быть никогда», что, впрочем, он тоже полагает явлением нормальным
и ожидаемым, ибо таким консервативным способом коллективное
бессознательное традиционно оберегает себя на первых порах от любых, даже полезных и необходимых, новаций.

6
Предисловие

Глава 1. Юридическое доказывание
и его роль в правосудии

§ 1. Назначение правосудия: идеальная (истина) и реальная
(общественный «мир») цели. Их соотношение с понятием
справедливости. Баланс публичных и частных интересов

«Fiat iustitia pereat mundus» («Да свершится правосудие, пусть даже
рухнет мир») — это выражение часто приводится в литературе как геральдический девиз императора Священной Римской империи Фердинанда I (1556—1564), со ссылкой на книгу Иоганна Манлиуса «Loci
communes» (1563). Однако этот «смелый принцип права, отрезающий
все окольные пути, указанные коварством или силой» (Кант И.
«К вечному миру», 1795), имеет, повидимому, более древнее происхождение: так, его аналог приписывают иногда Луцию Кальпурнию
Пизону Цезонину (римский консул в 58 г. до н. э., тесть Цезаря и враг
Цицерона): «Fiat justitia, ruat caelum» («Правосудие должно свершиться, даже если упадут небеса»). В связи с данным афоризмом также
упоминают Сенеку, который в книге 1 главы XVIII сочинения «О гневе» описывает поступок другого Пизона — Гнея, тоже консула Рима и
легата, отличавшегося упрямым и жестоким нравом. Якобы сей Пизон както осудил на смерть легионера, вернувшегося из увольнительной без своего товарища, вообразив, что один другого убил. Когда же в момент казни несчастного «убиенный» лично явился в расположение части цел и невредим, центурион остановил экзекуцию и
обратился к Пизону за пересмотром решения, однако, к всеобщему
изумлению, тот приказал экзекуцию продолжить, дабы утвердить непреклонность своей юрисдикции. Более того, он не остановился и на
этом, послав на плаху и бедного центуриона, чтобы тот не сомневался
в справедливости его приказаний, а заодно и самого «воскресшего из
мертвых», поскольку за смерть двух невиновных граждан комуто
следует расплатиться. И хотя афоризм «Пусть погибнет мир, но восторжествует юстиция» еще не встречается у Сенеки, «правосудие по
Пизону» сделалось с тех пор выражением нарицательным.
Наверное, Гней Пизон своим «ослиным» упрямством слегка и перегнул палку, но зато явил миру идею судебного этатизма во всей ее

первозданной чистоте. Цель и средство порой меняются местами, и в
деле поддержания общественного порядка, повидимому, существуют две крайности: либо неотвратимая кара виновных (а порой, что
греха таить, и невиновных) без всякой пощады и исключения, либо
поощрение договоренности враждующих сторон, направленной к
восстановлению в обществе некоего подобия мира, который, как известно, лучше доброй ссоры1. Понятно, что в первом случае справедливость — в качестве оправдания своего ригоризма — требует точного
познания фактов «такими, какие они есть» (ибо что может быть более
справедливым, чем скрупулезное взвешивание на весах правосудия
всех обстоятельств дела), во втором — такой фактический педантизм
уже не актуален, ибо главная цель здесь — снятие конфликтной ситуации и умиротворение общества. Понятно, что система судопроизводства, которая «взыскует града» безусловной истины, не слишком
дорожит общественным миром, и в этом смысле ее требование свершить правосудие, пусть даже ценой гибели этого «мира», можно воспринимать почти буквально.
Впрочем, это крайности, которые в действительности обычно служат лишь идеологическими ориентирами для формирования идеальных предпочтений и в которые жизнь, как это часто случается, вносит
свои сглаживающие коррективы. В итоге формируется реальное судопроизводство, где так или иначе присутствуют оба этих мотива. Тем
не менее к «материальной» истине правосудия, ощущая историческое
влияние абсолютизма, бонапартизма и прочих «измов», которые испытывали особый пиетет перед всевластием государства, больше тяготеет континентальная правовая семья, тогда как англосаксонский
юридический мир, следуя либеральной политической традиции, удовлетворяется менее амбициозным, но зато более прагматическим консенсуальным способом решения дел, естественным образом исторически сложившимся в стесненных условиях полиэтнического островного государства, когда, если действовать «по Пизону», можно было бы
вполне успешно вызвать «войну всех против всех». Так что английский «общественный мир» был объективной необходимостью, хотя и
пробивал себе путь через ряд ожесточенных революций и гражданских

8
Глава 1. Юридическое доказывание и его роль в правосудии

1 Можно полагать, что само слово «суд» (бывший корень «уд», сросшийся с приставкой «с») изначально означало именно удержание участников конфликта от всякого
рода крайностей (войны, кровной мести и т. п.) путем введения противоборства между
ними в цивилизованное русло и его продолжения под публичным контролем по определенным рациональным правилам, т. е., по сути, для умиротворения сторон, что имманентно предполагало в своем пределе достижение между сторонами некоего согласия.

войн. В случае консенсусного правосудия идеал справедливости видится не только и не столько в равном воздаянии для каждого за содеянное, сколько в восстановлении общественного равновесия.
Однако все эти рассуждения об этатизме и либерализме не более
чем внешний слой причинности, снятие которого не слишком много
дает для ответа на прозаический вопрос, насколько пригодны эти методы в той или иной конкретноисторической обстановке и каково их
правильное соотношение. Можно выразиться и иначе: какова метафизика этого противопоставления или что стоит за этим на самом деле? Метафизическим уровнем по отношению к вопросу об истине выступает, как представляется, понятие справедливости — на том простом основании, что именно справедливость есть конечная цель и
сущность истинной юстиции. Но сущность явлений никогда не может быть понята только из них самих. Понятие справедливости имеет
надопытное значение для правовой материи лишь потому, что, как ни
парадоксально, оно как таковое не оченьто вписывается в рамки
строгих юридических дефиниций, ибо имеет социологическое содержание и в юриспруденции проявляет себя лишь постольку, поскольку
его удается перевести на язык права.
По Аристотелю, справедливость — это определенная характеристика таких отношений между людьми, которые нуждаются по своей
природе в известной мере. «Итак, правосудность сия есть полная добродетель, [взятая], однако, не безотносительно, но в отношении к
другому [лицу]». Опираясь на анализ работ Аристотеля («Никомахова
этика» и «Большая этика»), исследователи выделяют три вида подобных отношений: распределения, обмена и воздаяния. Им соответствуют три разновидности справедливости: 1) дистрибутивная, или распределительная; 2) коммутативная, или обменивающая; 3) ретрибутивная, или воздающая. При этом справедливость каждого из этих
видов может быть либо разделяющей, либо уравнивающей. Дистрибутивная (распределительная) справедливость ведает распределением
благ между членами общества на основании некоего принятого критерия, например «каждому по его труду» (разделяющая справедливость),
либо распределением благ поровну (уравнивающая справедливость).
Коммутативная, т. е. обменивающая, справедливость предполагает
либо равный пропорциональный обмен (например, эквивалентный
товарообмен, т. е. уравнивающая коммутативная справедливость), либо неравный пропорциональный обмен (например, обмен между господином и рабом, т. е. разделяющая коммуникативная справедливость). Наконец, ретрибутивная (воздающая) справедливость прояв§ 1. Назначение правосудия: идеальная и реальная цели
9

ляет себя как в неравном пропорциональном воздаянии (наказание,
пропорциональное степени общественной опасности деяния), так и в
равном воздаянии, например в случае применения принципа талиона:
«око за око, зуб за зуб»1.
Вместе с тем существует и теоретическое представление о справедливости как условии сохранения гомеостаза общества, т. е. такого его
состояния, которое характеризуется динамическим равновесием. Так,
по мнению К. Боулдинга, справедливость следует рассматривать как
«тягловую силу, приводящую в действие гомеостатический аппарат
общества»2. Но состояние равновесия системы — это, в сущности,
энергетическая характеристика, состоящая в том, что обмен системы
энергией с окружающей средой таков, что позволяет сохранять ее целостность и самоидентичность.
Коль скоро общественный гомеостаз есть главная цель справедливости, последняя в конечном своем проявлении должна именоваться
«высшей» в отличие от справедливости в отношениях между отдельными элементами социальной системы (индивидами), которую нередко именуют «элементарной». Справедливость «высшая», в сущности, представляет собой характеристику энергетического обмена, но
не между индивидами, а между социумом в целом и природной средой в целом. Если этот обмен обеспечивает гомеостаз или, более того,
развитие общества, все опосредующие такой обмен акты должны
быть признаны справедливыми и легитимными. Например, действует
ли справедливо и правомерно глава государства, отдавая приказ сбить
захваченный террористами самолет, направленный ими на атомную
электростанцию, когда при этом заведомо должны погибнуть и ни в
чем не повинные пассажиры самолета? С точки зрения «высшей
справедливости» действия главы государства абсолютно оправданны,
ибо иное грозит всему обществу катастрофой, хотя для каждого ни в
чем не повинного пассажира это «элементарно» несправедливо.
«Высшая» справедливость дает начало всем публичным отраслям права: государственному, административному, уголовному, всем видам
судопроизводства и т. д. «Элементарная» справедливость также участвует в сохранении гомеостаза общества, но путем обеспечения не
внешнего, а внутреннего равновесия системы, предотвращая возмущения отдельных ее элементов. Она, в свою очередь, может быть раз10
Глава 1. Юридическое доказывание и его роль в правосудии

1 См.: Кашников Б. Н. Концепция общей справедливости Аристотеля: Опыт реконструкции / Сектор этики Института философии РАН. Этическая мысль. Вып. 2. М.,
2001. С. 27—32.
2 Boulding K. Social, Justice in Social Dynamics. Social Justice. N. Y., 1962. P. 73—92.