Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве

ÌÎÑÊÂÀ 2014

И З Д А Т Е Л Ь С Т В О
С Т А Т У Т

А.М. Ширвиндт

ОГРАНИЧЕНИЕ СВОБОДЫ ДОГОВОРА
В ЦЕЛЯХ ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ
В РОССИЙСКОМ И ЕВРОПЕЙСКОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Под общей редакцией д.ю.н., проф. А.Л. Маковского

ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА

УДК 347.441
ББК 67.404.201.1
Ш 64

Андрей Михайлович Ширвиндт – кандидат юридических наук, магистр частного 
права, LL.M., ассистент кафедры гражданского права юридического факультета 
МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного 
права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ. Специалист по римскому и гражданскому праву.

Ширвиндт А.М. 
Ш 64  
  Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве / Под общ. ред. 
д.ю.н., проф. А.Л. Маковского; Исследовательский центр частного права. – М.: Статут, 2014. – 158 с.

ISBN 978-5-8354-1059-0 (в обл.)

В издании содержится обзор сфер и способов ограничения договорной свободы в целях защиты потребителей в российском и европейском 
частном праве. Систематическое изложение ряда основных проблем 
и институтов современного потребительского права предлагает читателю 
ориентиры для самостоятельного поиска ответов на более частные вопросы, связанные с защитой потребителей в России и Европе. Для удобства работы с изданием предписания общеевропейского законодателя, 
рассматриваемые в тексте, воспроизведены в приложении.
Для специалистов по гражданскому праву, преподавателей и студентов юридических вузов.

УДК 347.441
ББК 67.404.201.1

Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права 
им. Макса Планка в Гамбурге (Max-Planck-Institut für ausländisches  
und internationales Privatrecht) в рамках стипендиальной программы Фонда  
им. Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von 
Humboldt-Stiftung). Предлагаемый вниманию читателя текст публиковался ранее 
(Вестник гражданского права. 2013. № 1. С. 5–51) и воспроизводится здесь  
с незначительными редакционными изменениями и приложением.

ISBN 978-5-8354-1059-0
© А.М. Ширвиндт, 2014
© С.И. Федоров, А.М. Ширвиндт, перевод, 2014
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014

Оглавление

Введение .................................................................................................5
I. Отмена договора ...............................................................................10
§ 1. Общие положения ........................................................................10
§ 2. Заключение договоров вне помещений предприятия ................13
§ 3. Заключение договоров дистанционным способом .....................15
§ 4. Потребительский кредит ..............................................................20
§ 5. Таймшеры и долгосрочные туристические продукты .................25
II. Императивные нормы, определяющие содержание договора ..........28
§ 1. Общие положения ........................................................................28
§ 2. Продажа потребительских товаров и розничная  
купля-продажа ....................................................................................33
§ 3. Договоры о поездках с предоставлением комплекса услуг  
и «договор о реализации туристского продукта» ...............................38
§ 4. Потребительский кредит ..............................................................43
III. Судебный контроль за содержанием договора ...............................44
§ 1. Общие положения ........................................................................44
§ 2. Условия, включенные в договор без специального  
согласования, договор присоединения, а также условия  
договора, ущемляющие права потребителя (ст. 16 Закона  
о защите прав потребителей) ..............................................................45
IV. Информационные обязанности .......................................................51
V. Форма и формальное содержание договора......................................55
VI. Ограничение свободы выбора применимого права ..........................58
Заключение ..........................................................................................62
Приложение .........................................................................................63
Регламент (ЕС) № 864/2007 Европейского парламента  
и Совета от 11 июля 2007 г. о праве, применимом  
к внедоговорным обязательствам («Рим II») (Извлечение) ................63
Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента  
и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, применимом  
к договорным обязательствам («Рим I») (Извлечения) .......................64
Директива 85/577/ЕЕС Совета от 20 декабря 1985 г.  
о защите потребителей в случае заключения договоров  
вне помещений предприятия (Извлечения) ........................................66

Оглавление

Директива 90/314/ЕЕС Совета от 13 июня 1990 г.  
о поездках с предоставлением комплекса услуг (Извлечения) ...........68
Директива 93/13/ЕЕС Совета от 5 апреля 1993 г.  
о нечестных условиях в потребительских договорах (Извлечения) ....72
Директива 97/7/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 20 мая 1997 г. о защите потребителей в случае  
дистанционного заключения договоров (Извлечения) .......................74
Директива 1999/44/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 25 мая 1999 г. об определенных аспектах продажи  
потребительских товаров и связанных с ней гарантий  
(Извлечения) .........................................................................................83
Директива 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета 
 от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг  
информационного общества, в частности об электронной  
коммерции, на внутреннем рынке («Директива  
об электронной коммерции») (Извлечения) .......................................89
Директива 2002/65/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 23 сентября 2002 г. о дистанционном сбыте потребителю  
финансовых услуг и об изменении Директивы 90/619/EEC  
Совета и Директив 97/7/EC и 98/27/EC (Извлечения) .......................90
Директива 2008/48/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 23 апреля 2008 г. о договорах потребительского кредита  
и о признании утратившей силу Директивы 87/102/ЕЕС  
Совета (Извлечения) .............................................................................99
Директива 2008/122/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 14 января 2009 г. о защите потребителей в отношении  
определенных аспектов договоров о таймшере, договоров  
о долгосрочных туристических продуктах, а также договоров  
о перепродаже или обмене [таймшеров] (Извлечения) ....................127
Директива 2011/83/ЕС Европейского парламента и Совета  
от 25 октября 2011 г. о правах потребителей, о внесении  
изменений в Директиву 93/13/ЕЕС Совета и Директиву 1999/44/ЕС 
Европейского парламента и Совета и о признании утратившей  
силу Директивы 85/577/ЕЕС Совета и Директивы 97/7/ЕС  
Европейского парламента и Совета (Извлечения) ............................135

Введение
1, 2

Защита потребителей в широком смысле – совокупность разнородных социальных механизмов, призванных помочь потребителю 
в ситуациях, когда контакт с профессионалом или предпринимателем 
чреват для него особыми опасностями. Защита потребителей обеспечивается институционально силами общественных организаций 
и государственных органов. Регламентация опасных для потребителя ситуаций на законодательном уровне может принимать публично-правовые (уголовные, административные) или частноправовые 
формы. Эффективность соответствующего материально-правового 
регулирования зависит от поддержки со стороны процессуального 
законодательства. Удельный вес и формы взаимодействия разнородных 
механизмов в различных правопорядках неодинаковы.
Что касается частноправовых способов защиты потребителей, 
то и они весьма разнообразны: возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя, предоставление потребителю права на отмену договора, принудительная типизация договоров 
и императивная фиксация их содержания, судебный контроль за содержанием договора. Большая часть используемых здесь приемов основывается на ограничении договорной свободы в той или иной форме
3.

1 При проведении исследования акты общеевропейского законодательства анализировались по публикациям, размещенным в Интернете по адресу: http://eur-lex.europa.eu, 
причем за основу были приняты тексты на немецком языке, которые в случае сомнений сопоставлялись с английским и французским вариантами. Российский нормативный материал, судебная практика и литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС «КонсультантПлюс».
2 Настоящая работа выполнена до выхода постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. №16 «О свободе договора и ее пределах». На сегодняшний день сложно сказать, как отразится это разъяснение на судебной практике и в какой мере его реформаторский потенциал будет реализован в развитии отечественного правопорядка вообще 
и потребительского права в частности.
3 Краткий обзор этого инструментария см.: Gsell B. Verbraucherschutz // J. von Staudingers 
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler 

А.М. Ширвиндт

6

Рассматривая сферы и формы ограничения свободы договора в целях защиты потребителей, надо, стало быть, иметь в виду, что речь идет 
лишь об одном из элементов защиты потребителей, который раскрывает свое действительное значение только в сочетании с другими средствами, задействованными тем или иным обществом. Особенно осторожно в этом смысле следует оценивать европейское частное право, 
которое вообще отличается фрагментарностью и вносит коррективы 
в национальные правопорядки для решения конкретных политических 
и экономических задач Сообщества. Верно это и для потребительского 
права, несмотря на чрезвычайно высокую активность в этой сфере 
европейского законодателя
1. Имплементированное национальными 
правопорядками, точечное право европейских директив становится 
частью соответствующих правовых систем и действует во взаимосвязи 
со всем применяемым там инструментарием. Кроме того, необходимо 
учитывать, что европейский законодатель в вопросах защиты потребителей следовал пока преимущественно принципу минимальной 
гармонизации, предоставляя национальным правопорядкам свободу 
в обеспечении потребителю еще более высокого уровня защиты
2. Поэтому право директив само по себе не позволяет судить о конкретных 
формах и масштабах реализации общеевропейских инициатив в правопорядках отдельных стран.
Европейский законодатель прибегает к разным способам защиты потребителей. Так, для минимальных стандартов качества потребительских 

des Zivilrechts. Neubearbeitung 2011. Berlin: Sellier; de Gruyter, 2010. S. 569–580; Kötz H. 
Vertragsrecht. 2. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2012. S. 20–23.
1 Basedow J. Gemeinschaftsprivatrecht / Unionsprivatrecht // Handwörterbuch des 
Europäischen Privatrechts. Bd. I. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 683 (EU Private Law. 
P. 539; в дальнейших ссылках первое издание будет обозначаться сокращенно «HdEP»; 
здесь и далее ссылка на его (незначительно) обновленную англоязычную редакцию 
(The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Oxford: Oxford University Press, 
2012) дается в скобках в упрощенной форме – с указанием названия статьи и номеров 
страниц); Rösler H. Verbraucher und Verbraucherschutz // HdEP. Bd. II. S. 1603 (Consumers 
and Consumer Protection Law. P. 370).
2 Впрочем, в последнее время наметилась тенденция к полной (но точечной) гармонизации в сфере защиты потребителей (ср., например, директивы 2008/48/EC, 
2008/122/ EC, 2011/83/EU). О принципиальном значении, целях, пределах и возможных 
последствиях такой перемены, а также о ее спорных основаниях в европейском первичном праве и конституционном праве государств – членов Сообщества см.: Miklitz H.- W. 
The Targeted Full Harmonisation Approach: Looking Behind the Curtain // Modernising and 
Harmonising Consumer Contract Law. Munich: Sellier, 2009. P. 47–83.

Введение

7

товаров большое значение имеет публично-правовое регулирование
1, 
реализации прав потребителей служат особые процессуальные формы
2. 
В европейском потребительском праве преобладает, однако, частноправовой инструментарий, представленный главным образом возложением 
на предпринимателя обязанностей информировать потребителя о фактических и юридических деталях сделки, а также различными иными 
формами ограничения договорной свободы. Более того, потребительское 
право – едва ли не основная сфера, в которой европейский законодатель 
систематически ограничивает свободу договора
3.
Ниже дается краткий обзор используемых в европейском праве 
форм ограничения свободы договора для защиты потребителей и сфер 
их применения
4. Предлагаемый анализ законодательства объединенной 
Европы призван отразить настоящее положение дел в позитивном 
праве. Нужно, однако, иметь в виду, что «потребительское право» – 
молодая, чрезвычайно подвижная
5 и неоднородная сфера правового 
регулирования. Защита потребителей покоится на различных, часто 
конфликтующих ценностных основаниях и экономических моделях общества и подвергается в литературе самой серьезной критике, 
ставящей под сомнение не только конкретные формы, которые она 
принимает
6, и их соответствие фундаментальным правовым принципам, 

1 См., например, Директиву 89/107/EEC «О приведении в соответствие правовых 
предписаний государств-членов о добавках, которые допускаются к использованию 
в пищевых продуктах» с изменениями, внесенными Директивой 94/34/EC и Регламентом (EC) № 1882/2003. Обширный, но не исчерпывающий список директив такого рода см., например: Pieper S.U. Verbraucherpolitik, Verbraucherschutz // Handlexikon der 
Europäischen Union. 4. neu bearb. und erweit. Aufl. Baden-Baden: Nomos; facultas.wuv; 
Helbing & Lichtenhahn, 2012. S. 925–926.
2 Ср. Директиву 98/27/ЕС «Об исках о прекращении действий, нарушающих интересы потребителей». 
3 Unberath H. Vertragsfreiheit // HdEP. Bd. II. S. 1696 (Freedom of Contract. P. 755); 
Riesenhuber K. System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts. Berlin: de Gruyter 
Recht, 2003. S. 555.
4 Содержание обсуждаемых здесь директив передается лишь в объеме, необходимом для описания используемого юридико-технического инструментария и – в общих 
чертах – сферы его применения. Множество деталей и исключений оставлены поэтому без внимания.
5 См., например, Стратегию Европейского союза по политике в сфере защиты потребителей на 2007–2013 гг. (COM (2007) 99).
6 См., например, обстоятельное критическое обсуждение с позиций бихевиористской экономики права отмены договора как одного из основных инструментов защиты 

А.М. Ширвиндт

8

но и вообще обоснованность и полезность специальной защиты потребителей
1, 2. Неоднозначность и спорность потребительского права 
только усугубляются с переходом на европейский уровень, поскольку 
здесь и без того проблемная защита потребителей очень часто оказывается лишь средством построения единого внутреннего рынка, так 
что действительная ratio legis в случае со многими директивами может 
оставаться неясной и по крайней мере не исчерпываться декларируемой заботой о потребителях.
Поскольку общеевропейское потребительское право фрагментарно 
и нацелено на точечную минимальную гармонизацию национальных 
систем стран – членов Сообщества, его сопоставление с российским 
правом представляет собой сравнение разнородных объектов. Рассмотрение отечественного правопорядка сведено поэтому к двум вопросам: 
во-первых, используются ли здесь формы ограничения свободы договора, востребованные европейским законодателем; во-вторых, ограничивается ли в России свобода договоров с участием потребителей 
в тех сферах, в которых это происходит на общеевропейском уровне.

потребителей в общеевропейском и – теперь – национальных законодательствах Европы: Eidenmüller H. Die Rechtfertigung von Widerrufsrechten // Archiv für die civilistische 
Praxis. 2010. Bd. 210. S. 67–104. Автор демонстрирует ошибочность многих фактических посылок, из которых принято выводить необходимость предоставления потребителю (и не только) права на отмену.
1 См. об этом подробно: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее 
пределы: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2012; Schmoeckel M. Vor §§ 312ff. Grundlagen der 
Verbrauchergeschäfte // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: 
Allgemeiner Teil. §§ 241–432. 2. Teilband: §§ 305–432. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. 
S. 1581–1667. Проведение междисциплинарных исследований в этой области, на котором 
настаивают эти и многие другие авторы (ср. предыдущую сноску), необходимо не в последнюю очередь потому, что аргументы в пользу защиты потребителей вообще и конкретных ее форм в частности, звучащие как в литературе, так и в мотивах директив, обычно отсылают к сведениям, полученным неюридическими дисциплинами. Доверять такого рода отсылкам без дополнительной проверки и без опосредования соответствующих 
данных своим собственным научным аппаратом юриспруденция, очевидно, не может.
2  Известно, что в конечном итоге платит за свою защиту сам потребитель, так как 
увеличение уровня его защиты влечет соответствующее повышение цен на товары и услуги. Примечательно, что неспособный отказаться от этой императивно предоставляемой ему защиты, снизив тем самым цену в конкретном договоре, потребитель нередко 
начинает притворяться предпринимателем, чтобы таким образом вновь обрести возможность извлекать имущественные выгоды из свободы самоопределения (см., например: 
Kötz H. Op. cit. S. 24, со ссылками на конкретную судебную практику). Примеры подобного поведения несложно обнаружить и в российской действительности.

Введение

Обсуждение данной проблематики может структурироваться по формальным или материальным критериям, отталкиваясь либо от юридических форм, которые эксплуатируются для защиты потребителя, 
либо от фрагментов социальной реальности, в которых эта защита 
предоставляется. В настоящей работе выбор сделан в пользу первого решения: в рамках обсуждения отдельных инструментов защиты 
потребителя, основанных на ограничении договорной свободы, рассматриваются сферы социальной жизни, в которых эти инструменты 
применяются. Первое упоминание той или иной сферы действия потребительского права сопровождается краткими общими замечаниями, 
объясняющими вмешательство законодателя.

I. Отмена договора
1

§ 1. Общие положения

«Отмена договора»
2 – один из наиболее востребованных европейским законодательством инструментов частноправовой защиты 

1 Об отмене договора как инструменте европейского потребительского права см.: 
Mankowski P. Widerrufsrecht // HdEP. Bd. II. S. 1791–1795 (Right of Withdrawal. P. 1476–
1479); Riesenhuber K. Op. cit. S. 325–350 (здесь же см. подробный обзор случаев использования этого инструмента, которые обсуждаются ниже); Kötz H. Op. cit. S. 21.
2 При толковании европейского законодательства действует принцип автономии 
понятийного аппарата, в соответствии с которым релевантный контекст для интерпретации того или иного термина в актах Сообщества ограничивается правом самого 
Сообщества, а обращение для этих целей к национальным традициям не допускается 
(Rösler H. Auslegung des Gemeinschaftsrechts // HdEP. Bd. I. S. 123 (Interpretation of EU 
Law. P. 979)). Поэтому любое совпадение использованного здесь выражения «отмена 
договора» с тем или иным национальным термином случайно. Однозначная догматическая квалификация «отмены» едва ли возможна, так как общеевропейский законодатель предпочитает избегать технико-юридического инструментария при формулировании своих предписаний, предоставляя национальным правопорядкам возможность 
по своему усмотрению так или иначе перевести их на язык конкретных правовых конструкций: на сегодняшний день европейское нормотворчество настолько безразлично 
к формальной стороне дела, что игнорирует даже фундаментальные оппозиции «вещное – обязательственное», «частное – публичное» (Basedow J. Gemeinschaftsprivatrecht / 
Unionsprivatrecht. S. 683 (EU Private Law. P. 540–541)). Нельзя исключать и того, что отмена договора не является единой правовой формой, приобретая в различных сферах 
применения различные очертания. Национальным правопорядкам Европы, имплементировавшим положения директив, известны едва ли не все мыслимые догматические конфигурации отмены договора (Mankowski P. Widerrufsrecht // HdEP. Bd. II. S. 1792 
(Right of Withdrawal. P. 1477)).
Учитывая изложенное, мы вслед за переводчиками ГГУ (см.: Гражданское уложение 
Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению: пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 
2004. С. 161–162) использовали выражение «отмена договора», пожалуй, не приобретшее в русском языке характера технического термина. Впрочем, ГК РФ говорит об «отмене дарения» (ст. 578 и 579) и «отмене пожертвования» (п. 5 ст. 582), из чего иногда делают вывод о наличии специального института и термина «отмена договора» (см., например: Комиссарова Е.Г. Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. 
№ 275-ФЗ «О порядке формирования и использования целевого капитала некоммер