Свобода договора и ее пределы. Том.2

ÌÎÑÊÂÀ 2012

СВОБОДА ДОГОВОРА
И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ

А.Г. Карапетов
А.И. Савельев

Том второй

ПРЕДЕЛЫ СВОБОДЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ
УСЛОВИЙ ДОГОВОРА
В ЗАРУБЕЖНОМ И РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

В двух томах

УДК 347.4
ББК 67.404.2
          К 21

Карапетов Артем Георгиевич – доктор юридических наук, научный руководитель Юридического института «М-Логос», профессор Российской 
школы частного права при Правительстве РФ, автор ряда монографий и научных статей по вопросам договорного права и теории права.

Савельев Александр Иванович – кандидат юридических наук, магистр частного права, юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), автор ряда научных работ по вопросам договорного права и права интеллектуальной 
собственности.

Карапетов А.Г., Савельев А.И.
К 21
Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. – М.: Статут, 2012. – 453 с. 

ISBN 978-5-8354-0871-9 (Т. 2) (в пер.)
ISBN 978-5-8354-0869-6

Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникающих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. 
В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рамках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-правовой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа 
свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволюции экономических учений, а также экономическим основаниям принципа договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во втором томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реализации принципа свободы договора и его ограничения (императивные 
нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль 
справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабальные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретических выводов во втором томе анализируются действующее законодательство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются 
предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права. 
Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адвокатам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интересуются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) 
может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимосвязь экономики и права.
УДК 347.4
ББК 67.404.2

ISBN 978-5-8354-0871-9 (Т. 2)
ISBN 978-5-8354-0869-6

© А.Г. Карапетов, 2012
© А.И. Савельев, 2012
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012

ОГЛАВЛЕНИЕ

Раздел I. ОБШИЙ АНАЛИЗ МОДЕЛЕЙ И МЕХАНИЗМОВ 
ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ ....................................5
Глава 1. Модели ограничения свободы договора ......................................5
Глава 2. Механизмы ограничения договорной свободы ..........................19

Раздел II. Ex antE ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ДОГОВОРА .........23
Глава 1. Императивные нормы ...............................................................23
§ 1. Общие замечания ........................................................................23
§ 2.  Императивные нормы и их соотношение с нормами 
диспозитивными в зарубежном праве ........................................24
§ 3.  Разграничение императивных и диспозитивных  
норм в российском праве ............................................................36
§ 4. Решение проблемы ......................................................................47
§ 5.  Политико-правовые основания установления  
императивности нормы ...............................................................62
§ 6. Технология установления императивной нормы .......................63
§ 7. Последствия нарушения договором императивных норм .........89
Глава 2. Свобода заключения непоименованных договоров  
и применение к ним императивных норм ................................................94
§ 1. История развития доктрины непоименованных договоров ......94
§ 2.  Квалификация договора в качестве непоименованного 
в контексте современного российского права .........................115
§ 3.  Принципы правового регулирования непоименованного 
договора .....................................................................................143
§ 4. Запрет на заключение непоименованных договоров ...............157
§ 5.  Проблемы признания непоименованных договоров 
в российской судебной практике ..............................................159
Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним  
императивных норм ..............................................................................165
§ 1. Общие замечания ......................................................................165
§ 2.  Правовой режим смешанных договоров  
в зарубежных странах ................................................................167

§ 3. Понятие и виды смешанного договора .....................................177
§ 4.  Подходы к правовому регулированию  
смешанных договоров ...............................................................191
§ 5.  Вопросы разграничения смешанных  
и непоименованных договоров .................................................205

Раздел III. СуДЕБНЫЙ Ex post КОНтРОЛь 
уСЛОВИЙ ДОГОВОРА .....................................................................211
Глава 1. Развитие общих механизмов судебного ex post контроля 
справедливости содержания договора в зарубежном праве ..................211
§ 1. Общие замечания ......................................................................211
§ 2. Германия, Голландия и Скандинавские страны ......................218
§ 3. Франция и Англия .....................................................................243
§ 4. Соединенные Штаты Америки .................................................261
§ 5. Международные акты унификации договорного права ..........271
§ 6. Некоторые обобщения по итогам компаративного анализа ...283
Глава 2. Общие инструменты ex post контроля справедливости 
договорных условий в контексте российского права ............................300
§ 1. Общие замечания ......................................................................300
§ 2.  Контроль справедливости договорных условий  
в соответствии со ст. 428 ГК РФ ...............................................302
§ 3.  Иные механизмы судебного ex post контроля  
справедливости договорных условий .......................................364
§ 4. Оценка справедливости договорных условий ..........................399
Глава 3. Ex post контроль содержания договоров в целях защиты 
интересов третьих лиц, общества и государства ...................................433
§ 1.  Ex post контроль содержания сделок, противоречащих  
основам нравственности и публичного порядка ......................433
§ 2.  Ex post контроль договоров, причиняющих вред  
третьим лицам ............................................................................444

Заключение ..........................................................................................451

РАЗДЕЛ I. ОБШИЙ АНАЛИЗ МОДЕЛЕЙ 
И МЕХАНИЗМОВ ОГРАНИЧЕНИЯ  
ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ

Глава 1. Модели оГраничения свободы доГовора

В общем и целом существуют две основные модели ограничении 
свободы договора.
Первая из них состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия 
сторонам согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. В рамках такой модели государство минимизирует роль конкретного 
суда, разбирающего спор, в качественной оценке договорных условий. 
Политико-правовая оценка приемлемости соответствующего содержания договора осуществляется правотворцем (законодателем или высшим судом) ex ante, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет 
и признать весь договор или отдельное его условие недействительными 
или иным образом не приводить волю сторон в исполнение. Данную 
модель ограничения свободы договора мы далее будем называть ex ante моделью ограничения договорной свободы.
Вторая модель ограничения свободы договора (ex post контроль договорной свободы) требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать, 
и фактически делегирует основную долю политико-правовой оценки 
соответствия конкретных договорных условий этим оценочным стандартам судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой 
модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки. 
При заключении договора невозможно абсолютно точно предугадать, 
признает ли суд юридическую силу договора в целом или его условия 
либо нет. Этот вопрос выясняется только при передаче соответствую

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

щего дела на рассмотрение в суд. Последний, как правило, по ходатайству (или встречному иску) стороны, считающей, что ее права нарушены (например, критерии добросовестности или кабальности), либо по 
собственной инициативе (например, критерий публичного порядка) 
подвергает спорное условие (или договор в целом) проверке на соответствие неким оценочным критериям должного содержания договоров 
(справедливого, добросовестного, морального и т.п.). Если субъективное мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным критериям и он достаточно уверен в том, что его коллеги в вышестоящей инстанции разделят его точку зрения, судья реализует свое 
правомочие не признавать юридическую силу контрактных условий. 
Эта модель реализуется сейчас практически во всех странах, в которых 
суды формируют обширную практику по отказу в приведении в исполнение условий, противоречащих таким закрепленным в законе оценочным стандартам, как добросовестность, добрые нравы, публичный порядок, справедливость и т.п.
Ex ante ограничения в виде императивных норм имеют массу преимуществ, среди которых предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и однозначные сигналы контрагентам 
о необходимости воздерживаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого – снижение издержек на рассмотрение споров. 
Императивные нормы достаточно четко блокируют свободу договора. 
Но они имеют два существенных недостатка.
Во-первых, такие запреты неминуемо оказываются либо избыточными, либо недостаточными в отдельных случаях с учетом соответствующего контекста конкретной ситуации. Блокируя те условия, которые 
политика права действительно требует запрещать, такие нормы в силу 
естественных языковых и эпистемологических ограничений не могут 
идеально покрыть именно ту сферу, где этот запрет необходим (не более и не менее). Даже при самом тщательном подходе к разработке текста соответствующей императивной нормы могут иметь место случаи, 
когда применение соответствующего запрета в конкретном фактологическом контексте будет излишним или, наоборот, выяснится недостаточность этих ограничений. В зарубежной науке случаи избыточного 
применения соответствующего ограничения обычно называют ложнопозитивным применением запрета или ошибками первого типа (рода), 
в то время как случаи недостаточного покрытия именуют ложно-отрицательным применением запрета или ошибками второго типа
1. Введе
1 Подробнее об ошибках первого и второго рода см.: Шаститко А.Е. Ошибки I и 
II рода в экономических обменах c участием третьей стороны – гаранта // Журнал Новой экономической ассоциации. 2011. № 10. С. 125–148. Примеры использования дан

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

ние конкретизированных императивных ограничений свободы договора чревато ошибками обоих типов.
Так, например, часто ошибка второго типа при введении детальных императивных норм связана с неспособностью законодателя заранее предвосхитить все возможные злоупотребления свободой договора. 
Человеческая хитрость и смекалка не знают границ. Вводимые законодателем в рамках громоздкой законотворческой процедуры ex ante запреты зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла 
вступает в силу. Недобросовестные участники оборота часто достаточно 
легко находят обходные пути достижения своих неблаговидных целей.
Еще чаще императивные нормы оказываются избыточными и подводят под ограничение как те условия, которые действительно стоит запретить, так и те, применительно к которым ограничение неоправданно. 
Это связано с тем, что во многих случаях одно и то же условие с точки 
зрения политики права должно быть однозначно запрещено в определенном контексте заключения договора (например, когда в договоре 
участвуют потребитель или иная слабая сторона), но не заслуживает 
ограничения в случае, когда речь идет о многомиллиардном контракте 
двух крупных корпораций с сопоставимыми переговорными возможностями. Проведение всех необходимых дифференциаций и исключений 
в гипотезах законодательных норм часто бывает достаточно затруднительно с точки зрения законодательной техники, что приводит к случаям избыточного ограничения автономии воли.
Во-вторых, попытка законодателя минимизировать неизбежные последствия ложно-позитивного или ложно-негативного срабатывания 
таких императивных ограничений приводит к тому, что ему приходится писать все более и более сложные нормы с множеством исключений 
и уточнений, что в свою очередь значительно усложняет процесс достижения консенсуса в законодательном органе. Договориться о том, что 
недобросовестность запрещена намного проще, чем в тексте закона расписать в деталях все случаи запрещенного недобросовестного поведения и сделать необходимые исключения
1. Попытки сформировать детальные императивные нормы, нацеленные на минимизацию проблем 
избыточности и недостаточности, значительно повышают экономические издержки законотворчества. Но самое важное состоит в том, что 
внедрение в законодательство множества необходимых нюансов, дифференциаций, уточнений и исключений в отношении предполагаемой 
императивной нормы крайне затруднено, когда этот процесс осуще
ного понятийного аппарата в рамках правового дискурса см.: Monty G. EC Competition 
Law. 2007. P. 17.
1 Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability // 
70 The University of Chicago Law Review. 2003. P. 1249, 1250.

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

ствляется абстрактно и умозрительно, без привязки к конкретным судебным спорам.
И тут свои преимущества демонстрирует вариант ex post контроля, который дает в руки судов возможность отменять нежелательные 
условия на основе тех или иных оценочных стандартов. Плюсы такого механизма понятны: они позволяют суду применять ограничения 
свободы договора именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного спора. 
Кроме того, такой подход не требует от законодателя значительных 
усилий по формированию соответствующего режима – ему достаточно просто указать в законе, например, на запрет недобросовестных 
условий, недопустимость нарушения публичного порядка или основ 
нравственности, доверив окончательную оценку соответствующего 
контракта судам.
Минусы же ex post контроля тоже очевидны. Во-первых, возникают 
риски ошибок и злоупотреблений со стороны судей, не все из которых 
являют нам образцы честности, мудрости и понимания бизнес-практики. Иначе говоря, при ex post модели контроля риски возникновения 
ошибок первого и второго типов не исчезают, только ответственность 
за них лежит не на законодателе, а на судах. Во-вторых, возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договора будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит в институциональные условия оборота 
неприятную нестабильность. В-третьих, этот подход предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора и общей нагрузки на судебную систему, которой при прочих равных условиях гораздо проще 
механически дедуцировать ответы из четких и конкретных норм, чем 
под прикрытием общих оценочных стандартов давать политико-правовую оценку договору и его условиям.
Как мы видим, каждая из этих моделей имеет свои преимущества 
и недостатки. История и современное состояние развитых правовых 
систем показывают, что на практике использовались и используются 
обе модели ограничения свободы договора.
Зарубежные юристы предлагают, на наш взгляд, вполне адекватный 
подход к решению проблемы выбора оптимальной регулятивной модели. Это подход основан на идее о том, что правовая система должна 
комбинировать обе модели. При этом отдавать приоритет модели ex 
ante контроля следует в тех случаях, когда изначально достаточно легко определить как неадекватность того или иного условия и соответственно политико-правовую желательность ограничения свободы договора, так и те фактологические условия, которые оправдывают соответствующее ограничение. В таких случаях законодателю или высшим 

Глава 1. Модели ограничения свободы договора

судам следует брать на себя ответственность и вводить некое конкретное императивное ограничение, которое стороны не смогут обойти.
Если же заранее четко сформулировать, какое именно условие и 
в каких именно обстоятельствах политика права требует блокировать, 
а какое решение взамен она требует установить затруднительно, лучший 
способ предоставить свободу усмотрения судам, которые, используя 
те или иные закрепленные в законе оценочные стандарты, будут ограничивать свободу договора с учетом всех релевантных обстоятельств 
и факторов
1.
При такой комбинации достигается минимизация издержек ошибок первого и второго типа, а компетенция по ограничению свободы 
договора разумно распределяется между законодательством и судебным правотворчеством.
При этом нетрудно увидеть определенную условность разграничения данных регулятивных моделей. Их тесная взаимосвязь может быть 
легко продемонстрирована.
Во-первых, модель ex post контроля, как правило, опирается на закрепленные ex ante в позитивном праве оценочные стандарты, и судебные решения, ограничивающие свободу договора ex post, по сути комбинируют правоприменение и правотворчество. Судья, с одной стороны, 
применяет норму права (например, о запрете включения несправедливых условий в договоры с потребителями), но, с другой стороны, осуществляет де-факто правотворческое усмотрение в политико-правовой 
оценке соответствующих сделок и их условий. Когда, например, суд отменяет тот или иной договор на основе интерпретации принципа добросовестности, он не занимается формальной дедукцией, как то предписывается классической, силлогистической логикой правоприменения, часто ошибочно выдающейся в отечественной правовой науке за 
единственную форму осуществления судебной власти. Но в то же время его усмотрение является легитимным именно в силу наличия в позитивном праве соответствующего оценочного стандарта, подразумевающего делегацию суду функции по его творческому развитию.
Кроме того, хотя такие оценочные стандарты, как добросовестность, 
справедливость или добрые нравы, формально оставляют суду огромный 
простор для усмотрения, этот простор все же не безграничен. Но это 
ограничение не столько из сферы позитивного права, сколько из сферы политики права. Например, стандарт добрых нравов вводит в позитивное право соображения общественной нравственности, по сути 
разрушая столь близкую сердцу «жестких позитивистов» (hard positiv
1 Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability // 
70 The University of Chicago Law Review. 2003. P. 1254, 1255.

Раздел I. Анализ моделей и механизмов ограничения договорной свободы

ists) «китайскую стену» между моралью и правом, а «стандарт публичных интересов» (public policy) или «публичного порядка» (ordre public) 
пробивает «берлинскую стену» между догматикой права и соображениями государственной политики, общественной пользы и регулятивной 
целесообразности. Соответственно ограничение судебного усмотрения 
в подобного рода спорах осуществляется не самим позитивным правом, 
а теми не формализованными нормативными системами, к которым 
соответствующая правовая норма отсылает. Внедрение в позитивное 
право оценочных стандартов, способных служить инструментом ограничения договорной свободы, подразумевает ограничение судебного 
усмотрения рамками того, что данный стандарт в принципе определяет с точки зрения господствующих в правовой культуре воззрений. Поэтому судья не может легитимно ограничивать свободу договора, ссылаясь на нормы о контроле несправедливых договорных условий в качестве основания для ограничения свободы договора во имя публичных 
(например, фискальных) интересов.
Соответственно в принципе суд при применении оценочных стандартов должен ориентироваться на те этические стандарты и утилитарные соображения, которые, на его взгляд, являются доминирующими 
в обществе, отраженными в общих правовых принципах и конституционных ценностях. На это обычно возражают, что нет никаких гарантий того, что суд не начнет подменять эти более или менее объективные нормативные установки на собственное абсолютно произвольное 
усмотрение. Этот откровенный субъективизм может быть действительно крайне опасным с точки зрения стабильности оборота.
На это следует заметить следующее. Безусловно, от субъективности 
при применении ex post контроля, равно как и при применении иных 
оценочных доктрин, уйти не удается ни в одной стране. Но в реальности субъективизм и полная анархия сдерживаются институционально 
за счет иерархичности судебной системы. Как бы цинично это не звучало, в реальности то, что в первую очередь волнует суд первой инстанции, – это соответствие его субъективного усмотрения не столько доминирующим в обществе представлениям о политике права, сколько 
тем представлениям, которые кажутся ему характерными для судей вышестоящей судебной инстанции. Субъективные представления судьи 
о добросовестности могут быть сколь угодно специфичными: он, например, может быть принципиальным противником патернализма и сторонником социал-дарвинизма. Но его усмотрение вынужденно «объективизируется» страхом перед пересмотром его решения вышестоящими 
судами. Редкий судья поставит свои субъективные представления о политике права выше своих перспектив продвижения по службе. Так как 
частые отмены его решений этому продвижению могут серьезно поме