Свобода договора и ее пределы. Том 1
Покупка
Многотомное издание:
Том 1 (2012), Том 2 (2012)
Тематика:
Договорное право
Издательство:
Статут
Год издания: 2012
Кол-во страниц: 452
Дополнительно
Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникаю-
щих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве.
В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рам-
ках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-право-
вой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа
свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволю-
ции экономических учений, а также экономическим основаниям принци-
па договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во вто-
ром томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реа-
лизации принципа свободы договора и его ограничения (императивные
нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль
справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабаль-
ные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретиче-
ских выводов во втором томе анализируются действующее законодатель-
ство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются
предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права.
Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адво-
катам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интере-
суются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том)
может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимо-
связь экономики и права.
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов
ÌÎÑÊÂÀ 2012 СВОБОДА ДОГОВОРА И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ А.Г. Карапетов А.И. Савельев Том первый ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ, ИСТОРИЧЕСКИЕ И ПОЛИТИКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА И ЕГО ОГРАНИЧЕНИЙ В двух томах
УДК 347.4 ББК 67.404.2 К 21 Карапетов Артем Георгиевич – доктор юридических наук, научный руководитель Юридического института «М-Логос», профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ, автор ряда монографий и научных статей по вопросам договорного права и теории права. Савельев Александр Иванович – кандидат юридических наук, магистр частного права, юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), автор ряда научных работ по вопросам договорного права и права интеллектуальной собственности. Карапетов А.Г., Савельев А.И. К 21 Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. – М.: Статут, 2012. – 452 с. ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1) (в пер.) ISBN 978-5-8354-0869-6 Настоящая книга посвящена анализу комплекса проблем, возникающих в связи с реализацией принципа свободы договора в частном праве. В первом томе книги авторы анализируют данную проблематику в рамках широкой исторической, сравнительно-правовой и политико-правовой методологии. Большое внимание уделено истории развития принципа свободы договора в контексте мировой экономической истории и эволюции экономических учений, а также экономическим основаниям принципа договорной свободы и его ограничений в современном праве. Во втором томе книги изучаются наиболее актуальные частные проблемы реализации принципа свободы договора и его ограничения (императивные нормы, смешанные и непоименованные договоры, судебный контроль справедливости договорных условий, договоры присоединения и кабальные сделки и др.). На основе сделанных в первом томе общих теоретических выводов во втором томе анализируются действующее законодательство и судебная практика зарубежных стран и России и обосновываются предложения по дальнейшему совершенствованию отечественного права. Книга может быть интересна ученым, преподавателям, судьям, адвокатам, студентам юридических вузов и всем юристам, которые интересуются вопросами частного права. Книга (в особенности ее первый том) может быть также полезна юристам и экономистам, изучающим взаимосвязь экономики и права. УДК 347.4 ББК 67.404.2 ISBN 978-5-8354-0870-2 (Т. 1) ISBN 978-5-8354-0869-6 © А.Г. Карапетов, 2012 © А.И. Савельев, 2012 © Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012
ОГлАвленИе введение ...................................................................................................6 Раздел I. ОБЩИе ЗАМеЧАнИЯ ...........................................................9 Глава 1. Уточнение предмета исследования ..............................................9 § 1. Pacta sunt servanda ..........................................................................9 § 2. Соотношение принципа обязательности контрактов и принципа свободы договора ....................................................22 § 3. Содержательные и процедурные проявления свободы договора .......................................................................................25 § 4. Свобода договора и дефекты заключения договора ...................26 § 5. Свобода договора и пределы договорного права .......................27 Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора ....................................................................30 § 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа .....30 § 2. Экономический анализ ...............................................................42 § 3. Этическая подоплека проблематики договорной свободы и ее ограничений .........................................................................48 Раздел II. ИСТОРИЯ РАЗвИТИЯ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА в ПОлИТИКО-ПРАвОвОМ КОнТеКСТе .................50 Глава 1. С древних времен до конца xvIII в. ..........................................50 § 1. Развитие экономики и экономической мысли ..........................50 § 2. Эволюция социальной этики ......................................................59 § 3. Влияние на частное право ...........................................................64 Глава 2. Эпоха laissez-faire .....................................................................90 § 1. Экономические предпосылки .....................................................90 § 2. Социально-этическая основа наступления эпохи laissez-faire ..................................................................................118 § 3. Отражение в области частного права ........................................122 Глава 3. Конец эпохи laissez-faire .........................................................153 § 1. Социально-экономический аспект ..........................................153 § 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire ............169
§ 3. Влияние краха идеологии и политики laissez-faire в области права ..........................................................................171 Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней .......................181 § 1. Экономический аспект .............................................................181 § 2. Социально-этический аспект ...................................................209 § 3. Влияние на частное право .........................................................215 Глава 5. Итоговые замечания ...............................................................231 Раздел III. ЭКОнОМИЧеСКИе И ЭТИЧеСКИе ОСнОвАнИЯ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА .............................................243 Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной свободы ..............................................................................243 § 1. Общие замечания ......................................................................243 § 2. Теория рационального выбора как основание принципа свободы договора .......................................................................245 § 3. Улучшение по Парето................................................................254 § 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного порядка балансирования спроса и предложения .....................264 § 5. Проблема неэффективности государства как заменителя рыночного порядка....................................................................269 § 6. Некоторые уточнения ...............................................................275 Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора .............278 § 1. Свобода договора и идея негативной свободы .........................278 § 2. Свобода договора и индивидуализм .........................................282 Глава 3. выводы ...................................................................................284 Раздел Iv. ПОлИТИКО-ПРАвОвЫе ОСнОвАнИЯ ОГРАнИЧенИЯ ДОГОвОРнОЙ СвОБОДЫ ................................289 Глава 1. Общие вопросы .......................................................................289 § 1. Релевантные политико-правовые ценности ...........................289 § 2. Этика и справедливость ............................................................296 § 3. Утилитарная неприемлемость...................................................310 § 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований ограничения договорной свободы ............................................312 Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства или третьих лиц.................................................................313 § 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению деятельности, запрещенной в публичном праве ......................313 § 2. Нарушение сделкой основ общественной морали ...................314 § 3. Защита интересов третьих лиц .................................................317 § 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом ....321
§ 5. Ограничение конкуренции .......................................................325 Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях ..... 329 § 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора ...329 § 2. Возможные экономические резоны .........................................331 § 3. Этические основания патерналистских ограничений свободы договора .......................................................................339 § 4. Примеры развития патерналистски обусловленных ограничений свободы договора ................................................344 § 5. Опасности интенсивного патернализма...................................350 § 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора ......................374 § 7. Общие принципы патерналистского ограничения свободы договора ......................................................................393 Глава 4. Финальные замечания.............................................................416 Раздел v. ОБЩИе вОПРОСЫ РеАлИЗАЦИИ ПРИнЦИПА СвОБОДЫ ДОГОвОРА в РОССИЙСКОМ ПРАве .......................421 Глава 1. Описание проблемы ................................................................421 § 1. Суть проблемы ...........................................................................421 § 2. Конкретные примеры ................................................................424 Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения ....................................433 § 1. Непонимание экономической логики принципа свободы договора .....................................................................................433 § 2. Непонимание этической подоплеки принципа свободы договора .....................................................................................441 § 3. Методологические причины проблемы ...................................442 § 4. Страх перед злоупотреблениями ...............................................444
ввеДенИе Настоящая работа посвящена крайне интересной теме, которая до последнего времени редко становилась предметом серьезного научного изучения в нашей стране. В то время как в зарубежной науке XX в. проблематика договорной свободы и ее ограничений стягивала к себе основные интеллектуальные силы правоведов и экономистов, становясь чуть ли не центральным и наиболее дискуссионным вопросом гражданского права в принципе, отечественная наука до сих пор его практически не замечает. Данный феномен мог быть легко объяснен в условиях советской действительности. Свобода договора в те времена была идеологически чуждым элементом и противоречила всей логике построения командно-административной экономики. Но недостаточное внимание, уделяемое данной тематике в современной российской правовой науке, трудно объяснить. Законодатели регулярно сталкиваются с вопросом о допустимости тех или иных ограничений договорной свободы, принимая законы в сфере регулирования банковской деятельности, торговли, энергоснабжения, потребительских отношений и многих других областях экономического оборота. При этом принимаемые законодателем решения не могут опереться на сколько-нибудь серьезные комплексные научные исследования в силу их отсутствия, что конечно же не способствует формированию адекватного правового регулирования договорного оборота. Но еще чаще российским судам приходится разбирать сотни вопросов о допустимости ограничения свободы договоров при толковании тех или иных законодательных норм в качестве императивных или диспозитивных, определении допустимости заключения непоименованных договоров, снижении договорной неустойки, контроле справедливости договоров присоединения, оспаривании сделок, заключенных в предбанкротный период, либо просто при оценке действительности тех или иных формально законных, но явно несправедливых или недобросовестных договорных условий. Когда такие споры доходят до высших судов, те, принимая на себя ответственность, вынуждены осуществлять судебное правотворчество и устанавливать или снимать те или иные ограни
Введение чения договорной свободы. При этом судам крайне сложно найти опору в серьезных научных исследованиях о последствиях ограничения свободы договора, отыскать необходимый сравнительно-правовой материал и ознакомиться с общемировым опытом решения аналогичных вопросов. В результате далеко не всегда политико-правовая интуиция высших судов угадывает наиболее адекватные ответы. Зачастую проходит немало времени, прежде чем судебная практика путем многочисленных проб и ошибок нащупывает верные подходы к актуальным вопросам свободы договора. Все это формирует спрос на комплексное исследование вопросов, связанных с реализацией участниками гражданского оборота договорной свободы и определением ее пределов. В рамках данного исследования авторы ставят себе целью рассмотреть многие из этих проблем вместе с российскими читателями и в ряде случаев предложить свое видение того, как они могут быть наиболее адекватно разрешены. Нисколько не претендуя на роль истины в последней инстанции и статус непререкаемых аксиом, сделанные в работе выводы могут послужить отправными точками для дальнейших научных дискуссий и способствовать развитию справедливого и экономически эффективного режима договорного права нашей страны. Представленная на суд читателя книга состоит из двух равнообъемных томов. Первый том книги носит теоретический характер и посвящен историческому анализу принципа свободы договора в контексте общей истории экономики, экономических и этических учений и социальной трансформации западных обществ. Здесь также анализируются политико-правовые (утилитарно-экономические и этические) основания принципа свободы договора и его ограничений. В конце данного тома на самом общем уровне обсуждаются проблемы реализации принципа свободы договора в российском праве на современном этапе и их политико-правовые истоки. С учетом сделанных в первом томе книги общих теоретических выводов во втором томе авторы анализуют наиболее актуальные проблемы реализации принципа свободы договора в российском и зарубежном праве: проблемы применения к заключенному договору императивных норм, заключения непоименованных и смешанных договоров, судебного контроля справедливости договорных условий (в рамках режимов кабальных сделок, договоров присоединения, потребительской защиты и т.п.), а также судебного блокирования сделок, ущемляющих интересы третьих лиц, публичные интересы и основы общественной нравственности. Здесь же обсуждаются зарубежный опыт решения соответствующих проблем, российская судебная практика и научная доктрина, а так
Введение же подробно аргументируется авторское ви`дение дальнейших путей совершенствования российского законодательства и судебной практики. * * * В завершение этого короткого введения авторы хотели бы выразить свою признательность В.В. Новикову, С.Б. Авдашевой, М.И. Одинцовой, Г.Г. Сапову и А.М. Ширвиндту за ценные замечания и комментарии, сделанные в процессе подготовки настоящей работы в отношении ее проекта и самой темы в целом.
РАЗДел I. ОБЩИе ЗАМеЧАнИЯ Глава 1. Уточнение предмета исследования § 1. Pacta sunt servanda Перед тем как непосредственно приступить к анализу интересующей нас проблематики, следует четко очертить предмет нашего исследования. В гражданском праве существует два важных принципа, которые хотя и тесно связаны, но с теоретической точки зрения не должны смешиваться. Первый принцип можно коротко обозначить знаменитой латинской максимой «pacta sunt servanda» (договор должен исполняться), второй – английской фразой «freedom of contract» (свобода договора). Оба отражают определенный подход общества и государства к сфере контрактных отношений участников экономического оборота, но делают акцент на разных аспектах. Для начала остановимся на принципе обязательности контрактов. Адресаты этого императива – как сами участники сделок, которым предписывается исполнять взятые на себя обязательства во что бы то ни стало, так и органы правосудия, на которые возлагается функция придания принудительной силы заключенным контрактам. Крайне интересный и глубоко изучаемый в последние годы вопрос теории договорного права зарубежных стран состоит в определении политико-правовых оснований принципа принудительной силы договорных обязательств. Сложность этой проблемы в ее согласовании с общей установкой доминирующей в западных странах либеральной этики, отстаивающей максимальную свободу личности от принуждения. Идея личной свободы, как мы дальше покажем, является в современном западном мире фундаментальным принципом, презумпцией, преодоление которой требует специального и серьезного обоснования. Исходя из данной идеи может показаться, что на следующий день после проставления своей подписи под договором контрагент волен передумать и не исполнять то, что он пообещал. Соответственно судебное принуждение будет прямым насилием над свободой его личности.
Раздел I. Общие замечания Неудивительно, что ученые не могли не заметить проблему того, что все правопорядки в той или иной форме применяют принуждение к нарушителю контракта и ограничивают свободу его личности на основе принятых им договорных обязательств, в то время как политико-правовое обоснование данного ограничения личной свободы не было в полной мере отрефлексировано. Почему, собственно, суды должны наказывать контрагентов за поведение, являющееся проявлением личной свободы, но при этом нарушающее договорные обязательства, и санкционировать применение государственного принуждения? На этот вопрос может быть дано и дается множество разных ответов. 1. Самый банальный ответ состоит в том, что такое принуждение в отношении должника этически оправданно его собственным на то волеизъявлением. Такая «волевая теория» 1 связывает принудительную силу контракта с тем, что должник однажды выразил свое согласие на принуждение, войдя в юридически действительный договор, т.е. осознанно и самостоятельно ограничив свою личную свободу 2. Соответственно применяемое к нему принуждение вполне этически допустимо, так как «освящено» его собственным волеизъявлением. При такой интерпретации автономия воли приобретает такую силу, что она сама себя ограничивает на будущее. Такой взгляд, как бы заманчиво он ни выглядел, провоцирует некоторые сомнения в условиях, когда подавляющее большинство договорных обязательств возникает не потому, что на них согласился должник, а потому, что они предписаны диспозитивными и императивными нормами законодательства и судебного правотворчества 3. Кроме того, может вызывать сомнение тот факт, что правовые системы с древних времен вводили менее или более жестокие санкции за нарушение договорных обязательств, руководствуясь такой абстракцией, как идея о том, что возможность самоограничения своей свободы есть имманентное следствие принципа автономии воли. В это трудно поверить, особенно когда речь идет об античных и средневековых тираниях, в которых идея личной свободы и принцип автономии воли в целом 1 В современной зарубежной доктрине решающая роль признается не за самой реальной волей, а волеизъявлением. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7. 2 Наиболее ярко волевая теория договора была выражена в трудах немецких пандектистов и французских цивилистов второй половины XIX в. См.: Kötz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P. 7, 8. Близкую позицию занимают и некоторые современные зарубежные правоведы. Например, Вернер Флюм (Flume) видит основание обязательной силы контрактов в том, что они являются результатом самоопределения сторон и свободного установления прав и обязанностей. См.: Flume W. Rechtsgeschäft. P. 7 (цит. по: Beale H., Hartkamp A., Kotz H., Tallon D. Cases, Materials and Text on Contract Law. 2002. P. 116). 3 Критику «волевой теории» с этих позиций см.: Barnett R.E. Consent Theory of Contract // 86 Columbia Law Review. 1986. P. 272–274.