Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития

Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития

Т. Г. Калиниченко



Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития



2-е издание, переработанное и дополненное




НОРМА ИНФРА-М Москва, 2012

УДК 347.961.(470+571)
ББК 67.76(2Рос)-0
     К17



Сведения об авторе
   Тарас Григорьевич Калиниченко — кандидат юридических наук, доцент кафедры административного и финансового права МГИМО (У), нотариус Химкинского нотариального округа Московской области.

Рецензенты:
   А. Г. Лисицын-Светланов — член-корреспондент РАН, директор Института государства и права РАН;
   С. В. Смирнов — государственный советник юстиции 2 класса, президент Московской областной нотариальной палаты.



            Калиниченко Т. Г.


К17 Нотариальное право и процесс в Российской Федерации: теоретические вопросы развития : монография / Т. Г. Калиниченко. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Норма : ИНФРА-М, 2012. — 240 с.
          ISBN 978-5-91768-266-2 (Норма)
          ISBN 978-5-16-005428-5 (ИНФРА-М)

          В системе права российскому нотариату отведено важное место по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Нотариат выполняет эту функцию прежде всего путем проверки законности совершаемых сделок и других юридически значимых действий. Нотариус — это профессия, основанная на принципах определенности, достоверности, бесспорности, добросовестности и законности. В силу этого в новых исторических условиях нотариат должен быть кардинально реформирован — ориентация именно на эту задачу стала основой настоящей работы, подготовленной с учетом последних изменений в законодательстве о нотариате.
          Для практических работников, нотариусов, адвокатов, работников государственной службы и органов местного самоуправления, ученых, преподавателей, студентов, а также для всех, кто интересуется вопросами нотариата.
УДК 347.961(470+571)
ББК 67.76(2Рос)-0

                                        © Калиниченко Т. Г., 2010 ISBN 978-5-91768-266-2 (Норма)          © Калиниченко Т. Г., 2012,
ISBN 978-5-16-005428-5 (ИНФРА-М) © с изменениями

                Введение





   Становление российского нотариата проходит в сложных условиях. Нотариат развивается непоследовательно и отстает от общего темпа реформ в правовой системе. Это обусловлено не только недостатками в организации его деятельности, несовершенным законодательством, но и отсутствием научно обоснованной концепции.
   В стране накоплен достаточный исторический, теоретический и практический опыт в исследовании вопросов организации и деятельности нотариата. Теоретическуюбазу совершенствования деятельности нотариата составляют работы известных авторов: Н. И. Авдеенко, О. Е. Алешиной, В. Н. Аргунова, А. П. Вершинина, Ю. Н. Власова, Р. Ф. Галеева, И. П. Гришина, Н. Э. Денисова, Д. Ф. Жаркова, Т. И. Зайцевой, М. А. Кабановой, Н. М. Коршунова, В. В. Лазарева, Л. Ф. Лесницкой, И. В. Медведева, И. В. Москаленко, Э. М. Мурадян, Н. А. Полтавской, В. В. Ралько, B. C. Репина, С. В. Смирнова, А. А. Соловьева, Л. А. Стешенко, М. К. Тре-ушникова, Г. Г. Черемных, И. Г. Черемных, Т. М. Шамбы, Н. Ф. Шарафетдинова, Э. Б. Эйминова, К. С. Юдельсона, В. В. Яркова и др.
   Однако время требует новых подходов. Основной вопрос концепции развития нотариата: является нотариальная деятельность публично-правовой или она включает как публично-правовые, так и частноправовые начала? В настоящее время в нотариальных отношениях существуют оба начала. Об этом свидетельствуют устаревшее законодательство о нотариате, несовершенство практики нотариальной деятельности, несогласованность методической части и т. д. Все это существенно тормозит развитие нотариального права и процесса, создает неверные представления о деятельности нотариата в нашем обществе.
   Разделение на нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся

Введение

частной практикой, осуществление нотариусами услуг и технической работы, за которые взыскиваются денежные средства, участие нотариусов в различной предпринимательской деятельности лично, через подставных лиц в капитале акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, занятие нотариусами иной деятельностью, помимо нотариальной, частный характер решений региональных нотариальных палат по поводу установления тарифов за техническую работу и услуги, основанный на частном интересе нотариусов, разработка методических рекомендаций по вопросам, не урегулированным российским законодательством, и т. д. — все это примеры частных начал в публичных нотариальных отношениях.
   Конституция РФ определила предметы исключительного ведения Российской Федерации (ст. 71) и совместного ведения Федерации и ее субъектов (ст. 72) в области прав человека и гражданина. К ведению Федерации отнесены регулирование и защита прав человека и гражданина. Однако роль нотариата как института по защите прав гражданина в Основном законе четко не определена. Из содержания конституционных норм следует более значительная роль нотариата в развитии публично-правовых отношений. Государство, наделяя нотариуса полномочиями, возлагает на нотариат создание соответствующих публично-правовых механизмов защиты прав граждан и юридических лиц. Такую функцию выполняли и выполняют нотариусы, удостоверяя гражданско-правовые акты и договоры, свидетельствуя определенные факты и документы.
   Властные публичные полномочия выражаются в федеральном характере деятельности нотариуса. В связи с этим важное значение приобретает закрепление в новом законодательстве федерального публичного статуса нотариуса. Противопоставление нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой, искусственно и способствует огосударствлению, а не публичности их деятельности. Кроме того, в законе не закреплено, кто наделяет нотариуса полномочиями от имени государства. По нашему мнению, это прерогатива Президента РФ. В соответствии с Консти

Введение

7

туцией РФ он является главой государства и ему принадлежит право наделять определенных лиц полномочиями действовать от имени государства. Думается, что включение этих положений в новое законодательство о нотариате и нотариальной деятельности изменит подход и к кадровой политике нотариата.
   Важной задачей является осуществление перехода нотариальной деятельности на федеральный уровень, к единой организационной форме федерального нотариата. Это может быть достигнуто путем распространения норм ст. 71 Конституции РФ на федеральный нотариат и нотариальный процесс. Данные нормы должны утвердить исключительные полномочия Федерации в вопросе организации деятельности нотариата и нотариального процесса, предусмотрев систему федерального нотариата, обеспечивающего специальный федеральный статус нотариуса, включающий не только уровень его федеральных нотариальных полномочий, но и ответственность нотариусов и нотариальных сообществ, судебный контроль за осуществлением нотариального процесса и т. д.
   Необходимо также разделить в законодательстве нотариусов и государственных служащих и должностных лиц иных органов, деятельность которых лишь приравнивается к нотариальной, но таковой не является. Это, к примеру, консульские учреждения Российской Федерации и их должностные лица, командиры воинских частей и капитаны судов дальнего плавания, начальники исправительных учреждений Министерства юстиции РФ, главные врачи лечебных заведений. Нотариус не является государственным служащим и должностным лицом, а нотариат — государственным учреждением. Наделение указанных должностных лиц полномочиями по совершению нотариальных действий также способствует огосударствлению нотариата.
   Отличительной чертой публично-правовых начал нотариальной деятельности является то, что властное полномочие нотариуса представляет собой веление, облеченное в правовую форму, — публичный нотариальный акт. Нотариус вправе и обязан совершать нотариальные действия, имеющие юридическое значение, связанные с установле

Введение

нием, изменением или прекращением прав и обязанностей обращающихся к нему физических и юридических лиц. Решения, принимаемые нотариусом при производстве нотариальных действий от имени Российской Федерации, оформляются как нотариальные акты, которые, по сути, выступают как особые правовые акты — удостоверительные и исполнительные надписи, свидетельства и проч. Их особенность состоит в том, что они должны быть унифицированы, действительны и обязательны на всей территории РФ, должны иметь законную силу. Веление может заключаться также в возможности отмены нотариального акта, который выносится именем Российской Федерации, а также в отказе от совершения нотариального действия.
   Публичные начала в нотариальной деятельности строятся на началах субординации субъектов нотариально-правовых отношений. Им должен быть свойствен централизованный характер, что предполагает расширение полномочий и функций Федеральной нотариальной палаты. В современный период нотариальное самоуправление приобретает качество самоорганизованной публичной власти. Нотариальное самоуправление — новая форма публичной власти и управления. Вместе с тем органы нотариального самоуправления не наделены государством соответствующими полномочиями, пока эти полномочия предоставляются только отдельным нотариусам.
   Государственная власть, осуществляемая на федеральном уровне и уровне субъектов РФ, и нотариальное самоуправление находятся не только в тесном взаимодействии, но и в органическом единстве. Этот подход к определению сущности нотариального самоуправления отражает его публично-правовую природу. Необходимо предусмотреть в законодательстве порядок наделения определенными полномочиями от имени государства Федеральной нотариальной палаты как основного органа нотариального самоуправления. Такими полномочиями могут являться государственный контроль за деятельностью федеральных нотариусов, подготовка нотариальных кадров, полномочия по представлению кандидатов в федеральные нотариусы, законодательная инициатива и т. д.

Введение

9

   Федеральная нотариальная палата и нотариальные палаты субъектов РФ должны строить свои отношения не по горизонтали, что наблюдается в настоящее время и что характеризует их частноправовой характер, а по вертикали — на основе публично-правового принципа субординации деятельности. В настоящее время этого нет. Практически все вопросы финансирования, методические вопросы, толкование законодательства, вопросы наделения полномочиями нотариусов решаются нотариальными палатами регионов. Нередко в некоторых палатах решения собраний нотариусов усиливают частноправовые начала в нотариальной деятельности, наблюдаются различное толкование законов, разнообразие форм нотариальных актов, порой идущих вразрез с действующим законодательством. Это является одной из проблем Федеральной нотариальной палаты, которая финансово и методически оторвана от регионов и далеко не всегда прислушивается к их голосу. Вместе с тем нередко комментарии и разъяснения Федеральной нотариальной палаты не согласуются с мнением большей части нотариусов.
   По нашему мнению, нужна сильная Федеральная нотариальная палата, которая отражала бы интересы всех регионов, а не части их представителей.
   Назрела необходимость изменения внутренней системы и структуры Федеральной нотариальной палаты и ее отношений с региональными палатами. Все это должно быть закреплено не только в новом нотариальном законодательстве, но и в новом уставе Федеральной нотариальной палаты. Необходимость усиления роли Федеральной нотариальной палаты обусловлена и небольшим численным составом нотариусов России (примерно 8 тыс. человек), воля которых должна быть реально выражена на федеральном уровне.
   Еще один немаловажный вопрос — разграничение публичного и частного в соотношении понятий «нотариальная деятельность» как публично-правовая и «предпринимательская деятельность» как частноправовая. Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г.¹ отделя

   ¹ Ведомости РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

Введение

ют нотариальную деятельность от предпринимательской. Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли (ст. 1 Основ). На практике нотариусы разделяют действия, не являющиеся услугами (нотариальные действия), и действия, признаваемые услугами (составление правовых проектов документов и выполнение технической работы). Вряд ли такое положение можно признать оправданным.
   Публично-правовая нотариальная деятельность существенно отличается от частноправовой — предпринимательской. Исходя из этого необходимо внести значимые коррективы в налоговое законодательство, а также определить специфику правового статуса нотариуса и его деятельности как не экономической, а публичной.
   Следующая сфера действия публично-правовых начал в нотариальных отношениях — организация финансирования нотариальной деятельности.
   Нотариус в отличие от предпринимателя не извлекает и не получает прибыль, поскольку занимается особым видом публичной деятельности, взимая за ее осуществление государственную пошлину (нотариальный тариф). После уплаты налогов и различного рода отчислений эти денежные средства находятся в распоряжении нотариуса и направляются на осуществление нотариальной деятельности, т. е. прибылью не являются. Согласно ст. 23 Основ законодательства РФ о нотариате источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, служат средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ. Иными словами, основой финансового обеспечения являются средства, взимаемые нотариусом за совершение нотариальных действий, или нотариальный тариф. В законодательстве необходимо предусмотреть экономически обоснованное увеличение тарифа не за нотариальные действия, а за осуществление нотариальной деятельности. Таким образом, прекратится стимулирование предпринимательства нотариусом за счет взыскания денежных средств за услуги и технические работы.