Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России.

Бюро экономического анализа 

С.Б. Авдашева, А.Е. Шаститко, Н.В. Дубиничева 

СТАНДАРТЫ 
ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА 
В ДЕЛАХ О НАРУШЕНИИ 
АНТИМОНОПОЛЬНОГО 
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 
В РОССИИ 

штв&ршш 

МОСКВА-2011 

УДК 346:339.1 
ББК 67.404:65.053 
А18 

Авторы: 

С.Б. Авдашева - д.э.н., профессор ГУ-ВШЭ; 
А.Е. Шаститко - д.э.н., генеральный директор Фонда «Бюро экономического анализа», 
профессор экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, 
член некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции»; 
Н.В. Дубиничева - студент магистратуры экономического факультета 
МГУ имени М.В. Ломоносова, программа «Математические методы анализа экономики» 

Авдашева С.Б., Шаститко А.Е., Дубиничева Н.В. 

А18 
Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России. - М.: МАКС Пресс, 2011. 
- 6 8 с. 

ISBN 978-5-317-03582-2 
Доклад посвящен проблемам использования экономического анализа в делах 
о нарушении российского антимонопольного законодательства. На основе небольшой выборки дел, возбужденных российскими антимонопольными органами, представлена количественная характеристика использования отдельных инструментов экономического анализа, предусмотренных Порядком проведения 
анализа и оценки состояния конкуренции, разработанным Федеральной антимонопольной службой. Даётся количественная оценка использования отдельных 
компонентов экономического анализа. Характеризуются источники спроса на 
повышение стандартов экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства. Предлагаются объяснения как недостаточного, 
так и избыточного применения экономического анализа рынков. Оцениваются 
изменения, внесенные антимонопольным органом в методическую основу исследования рынков весной 2010 года. 

УДК 346:339.1 
ББК 67.404:65.053 

Доклад подготовлен на основе результатов студенческих стажировок АНЦЭА-2010 в Бюро экономического анализа, при поддержке проекта Центра фундаментальных исследований ГУ — ВШЭ 
«Активные и защитные методы конкурентной политики: взаимосвязь и 
взаимодополняемость». 
В подготовке доклада принимали участие С.Г. Белев, Н.В. Дубиничева (оба - МГУ имени 
М.В. Ломоносова, экономический факультет), А.С. Кондукова (Государственный университет 
управления), Ю.А. Лавриненко (МГУ имени М.В. Ломоносова, экономический 
факультет), 
А.А. Шаститко (ГУ - ВШЭ, Международный институт экономики и финансов). Техническую поддержку при подготовке доклада оказал А.Д. Аквилев (ГУ - ВШЭ, Международный институт экономики и финансов). 

ISBN 978-5-317-03582-2 
© Авдашева С.Б., Шаститко А.Е., Дубиничева Н.В., 2011 

Оглавление 

Введение 
4 

1. Использование Порядка проведения анализа и оценки состояния 
конкуренции на товарных рынках: количественная оценка 
7 

1.1. Границы рынка 
8 

1.2. Определение объема и состава участников рынка, расчет 
показателей концентрации 
10 

1.3. Анализ барьеров входа на рынок 
11 

1.4. Оценка состояния конкуренции на рынке 
12 

2. Стимулы к экономическому анализу рынков 
15 

2.1. Позиция судов: определение границ рынка является необходимым условием вынесения решения по делу 
16 

2.2. Поиск презумпций законности как замена экономического 
анализа поведения 
22 

2.3. Изменение правовой формы отношений: в поиске «безопасной гавани» 
23 

2.4. Влияние действующей нормативной базы на использование 
экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства 
25 

3. «Избыточные» издержки экономического анализа рынков 
37 

3.1. Применение Порядка в регулируемых отраслях: избыточные 
издержки антимонопольного органа как результат слабости 
отраслевого регулирования 
38 

3.2. Географические границы розничных рынков и издержки 
анализа 
48 

4. Согласованные действия: возможность и необходимость применения Порядка 
52 

4.1. Понятие согласованных действий 
52 

4.2. Роль анализа рынка при квалификации согласованных действий 
53 

4.3. Квалификация согласованных действий: стандарты анализа. 56 

5. Изменение методической основы экономического анализа: насколько новый порядок устраняет проблемы предшественника? 
61 

Заключение 
64 

3 

ВВЕДЕНИЕ 

После принятия нового закона «О защите конкуренции» (2006 г.) и 
резкого повышения санкций за нарушение антимонопольного законодательства (2007 г.) начался новый этап в развитии российского антитраста. Этот этап характеризуется повышенным вниманием как антимонопольного органа, так и бизнеса к применению антимонопольного 
законодательства, в первую очередь в части квалификации нарушений. 
Федеральная антимонопольная служба сегодня обладает значительно 
более широким набором инструментов, чем пять лет назад. Однако результативность применения антимонопольного законодательства зависит не только и не столько от описания нелегальной практики и размеров применяемых санкций, сколько от принятых стандартов доказательства. 

В свою очередь, стандарты доказательства наличия или отсутствия 
нелегальной практики отражают не только определение соответствующих видов деятельности в законе, но и интерпретацию положений закона в деятельности антимонопольных органов и в решениях судов. 
Судебные решения в самых разных инстанциях играют все большую 
роль в формировании модели применения антимонопольного законодательства вообще и закона «О защите конкуренции», в особенности. 

Важной особенностью антимонопольного законодательства является тот факт, что его применение неизбежно базируется на так называемых оценочных нормах. Например, чтобы обвинить продавца или 
группу продавцов в злоупотреблении доминированием, необходимо 
вначале установить факт доминирования. Однако квалификации положения продавца как доминирующего должно предшествовать определение продуктовых и географических границ рынка, на котором этот 
продавец предположительно доминирует. В свою очередь, выделение 
продуктовых и географических границ основано на оценках возможности замещения разных продуктов или продуктов в разных географических точках. Инструмента для непосредственного измерения замещаемости не существует (за исключением показателя перекрестной эластичности, измерение которого связано с настолько высокими затратами, что в антимонопольных делах этот показатель напрямую практически не используется). В итоге, выводы о замещаемости и о границах 
рынка зачастую могут быть сделаны только на основе трактовки представленных экспертами свидетельств. Таким образом, в основе любого 
антимонопольного дела лежат заключения, сделанные на основе интерпретации данных. При этом участники антимонопольного процесса 
располагают широким набором данных, которые допускают самые раз
4 

нообразные варианты осмысления. Сопоставлять разные выводы, сделанные на основе одних и тех же данных (а тем более выводы, сделанные на основе различающихся данных), можно только в том случае, если все стороны руководствуются одними и теми же подходами к анализу рынков и поведения его участников. Вот почему в проведении антимонопольной политики и применении антимонопольного законодательства большую роль играют методические документы, которые определяют структуру анализа экономических данных. 

В российской антимонопольной политике главным источником методов анализа рынка до недавнего времени выступал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС № 108 от 25.04.2006 г. (далее - Порядок, или Порядок-2006). В настоящее время действует утвержденный 
приказом ФАС № 220 от 28.04.2010 г. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок-2010), который в значительной степени является преемником ранее действовавшего документа. Сравнительному анализу требований, предъявляемых к 
экономическому анализу этими двумя документами, посвящен отдельный параграф данного доклада. 

Разработанный в 2006 г. Порядок обладал достоинствами, которые 
в принципе сложно совместить в одном документе. С одной стороны, 
он базировался на современном состоянии экономической теории в отношении факторов и признаков конкуренции. С другой стороны, помимо собственно методологии анализа конкуренции, Порядок содержал 
ряд важных инструкций в отношении источников данных, интерпретации типичных ситуаций и др. Иными словами, Порядок сочетал изложение элементов методологии и методики анализа структурных характеристик рынка. 

В соответствии с требованиями Порядка, характеристика состояния 
конкуренции на рынках должна осуществляться как последовательность следующих шагов. 

1. Определить временной интервал исследования рынка. 
2. Определить границы рынка - географические и продуктовые. 
3. Определить состав участников рынка, распределение рынка между ними и рассчитать показатели концентрации. 

4. Охарактеризовать высоту барьеров входа на рынок, а также оценить их преодолимость. 

5. На основе результатов анализа концентрации и барьеров входа 
охарактеризовать состояние конкуренции на рынке. 

Безусловно, применение Порядка сопряжено с существенными затратами. Вот почему можно ставить вопрос об оптимальных методах 
оценки состояния конкурентной среды. С одной стороны, исследование 

5 

рынка должно исключить неверную квалификацию положения участников, а следовательно - ошибки при квалификации их поведения. С 
другой стороны, не нужно применять инструменты Порядка там, где 
проблемы конкуренции и поведения участников рынка ясны и без дополнительного исследования, и в особенности - в тех случаях, когда 
проблемы слабой конкуренции или неудовлетворительных результатов 
функционирования рынков должны решаться методами, отличными от 
применения антимонопольного законодательства. 

Цель настоящего доклада - оценить масштабы и выявить подходы к 
применению методов экономического анализа, прямо предусмотренных 
Порядком. В задачи доклада входит и характеристика факторов, повышающих и снижающих спрос на экономический анализ в системе применения антимонопольного законодательства, включая позиции судов и 
антимонопольных органов, традиции применения законодательства в 
России в целом, содержание законов и методических документов. Мы 
также на примерах отдельных антимонопольных дел стремимся продемонстрировать обстоятельства, в которых предусмотренные Порядком 
методы используются недостаточно, и те обстоятельства, в которых методы Порядка применяются избыточно, создавая неоправданные издержки. Будут проанализированы возможности использовать методы 
Порядка в ходе применения тех антимонопольных запретов, где до сих 
пор экономический анализ применяется недостаточно. Наконец, мы попытаемся сопоставить выявленные проблемы экономического анализа 
рынка с теми изменениями, которые антимонопольный орган внес в методическую основу оценки состояния конкуренции в 2010 г. 

Необходимо сделать одно важное замечание относительно использованного при подготовке доклада подхода. Объектом анализа были 
собственно масштабы и методы экономического анализа, использованные в делах о нарушении антимонопольного законодательства (более 
конкретно - закона «О защите конкуренции»), но не сами вынесенные 
решения. В некоторых случаях мы можем указать на сомнения в правильности вынесенных решений - однако только в той степени, в которой эти решения опирались собственно на результаты экономического 
анализа состояния конкуренции на рынке. 

Мы также хотим подчеркнуть, что представленные в докладе кейсы 
ни в коем случае не претендуют на представительность. Оценка данной 
группы дел о нарушениях антимонопольного законодательства позволила выделить определенную группу проблем в области экономического анализа. Не исключено, что исследование, проведенное на более широкой и представительной выборке, позволило бы обнаружить другие 
болевые точки и одновременно - изменить выводы о значимости тех 
вопросов, на которые указано в данной работе. 

6 

1.ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПОРЯДКА ПРОВЕДЕНИЯ АНАЛИЗА 
И ОЦЕНКИ СОСТОЯНИЯ КОНКУРЕНЦИИ 
НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ: КОЛИЧЕСТВЕННАЯ ОЦЕНКА 

В данном параграфе применяется самый простой подход к анализу 
масштабов применения Порядка в антимонопольных делах. На примере 
нескольких антимонопольных дел показано, какие предусмотренные 
Порядком методы экономического анализа используются чаще, какие реже, какие вопросы решаются собственно на основе экономического 
анализа, а какие - умозрительно. 

При подготовке доклада проанализировано 15 дел о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в том 
числе по факту нарушения ст. 10 возбуждено 13 дел, причем основной 
мотив - создание хозяйствующим субъектом дискриминационных условий. По ст. 11 возбуждено 2 дела. Одно дело возбуждено по факту 
внесения хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, 
имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. 
Рассматриваемые нарушения представляют собой собственно ограничения конкуренции как в форме соглашений и согласованных действий 
между отдельными продавцами (ст. 11), так и в виде ограничений конкуренции со стороны крупных продавцов, определяемые в российском 
законодательстве как злоупотребление доминированием (ст. 10). Именно эти нарушения относятся к так называемому «жесткому ядру» антимонопольной политики. 

Проанализированные дела не могут представлять собой скольконибудь репрезентативную выборку. Только в 2009 г., по данным Доклада о состоянии конкуренции в РФ1, было возбуждено 488 дел о соглашениях и согласованных действиях и 2411 дел о злоупотреблении 
доминирующим положением. Группа исследователей не пыталась 
обеспечить репрезентативность рассматриваемых дел ни в разрезе отраслей, ни в разрезе регионов. При отборе дел для анализа использовалось фактически только два критерия. Первым критерием было оспаривание выводов, к которым приходил антимонопольный орган, то есть 
состязательность - по крайней мере потенциальная, - при интерпретации поведения участников рынка, а следовательно, - и в рамках экономического анализа данных и представления результатов такого анализа. 
Вторым критерием было сравнительно хорошее освещение дела и аргументов сторон в открытых источниках. При этом группа не исполь
' Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации. М.: ФАС, 2010, 
Интернет-адрес http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30001 .html 

7 

зовала никаких других источников информации, кроме общедоступных, что неизбежно налагает на результаты анализа существенные ограничения: в том случае, когда инструмент анализа или способ аргументации не нашел отражения в опубликованных материалах, он вынужденно не учитывался. 

В качестве источников использовались материалы Федеральной антимонопольной службы и региональных управлений ФАС, Высшего 
арбитражного суда РФ и арбитражных судов субъектов РФ. Кроме того, был проведен анализ статистики, обнародованной в общедоступных 
источниках. 

Важнейшая характеристика, объединяющая рассмотренные дела, 
состоит в том, что они были возбуждены в период с 2005 по 2010 г., в 
основном - после утверждения Порядка-2006, и в принципе должны 
были, или по крайней мере могли использовать предусмотренные Порядком методы анализа. Разграничение на «должны были использовать» и «могли использовать» связано с тем, что согласно Административному регламенту ФАС по исполнению государственной функции по 
установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта 
при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденному Приказом ФАС от 17.01.2007 №5, 
квалификация доминирования должна в обязательном порядке опираться на применение Порядка. В делах по факту соглашений применение Порядка не является обязательным по закону, несмотря на то что на 
многие вопросы при оценке соглашений невозможно дать ответ без 
применения методов, предусмотренных Порядком. 

Порядок предусматривает вынесение решений по ряду вопросов, 
включая определение границ рынка, определение объема рынка, числа 
продавцов и расчета показателей концентрации, анализ барьеров входа 
на рынок и интегральную оценку состояния конкуренции на рынке. 
При анализе выдвигались три простых вопроса. Первый вопрос состоял 
в том, насколько часто используются отдельные предусмотренные Порядком методы анализа или источники данных. Второй вопрос - в том, 
какие именно методы анализа чаще использовались в судах для оспаривания выводов антимонопольных органов. Третий вопрос - результаты использования каких именно методов чаще приводили к пересмотру 
решения (в любой из судебных инстанций). 

1.1. Границы рынка 

Определение продуктовых и географических границ рынка - необходимое условие анализа структурных характеристик рынка и квали
8 

фикации положения участников на этих рынках. Во многих случаях обвинение в незаконной практике может быть отвергнуто только благодаря иному определению продуктовых и географических границ. При 
прочих равных условиях, чем шире определены эти границы, тем ниже 
доля отдельного продавца на рынке и, следовательно, - ниже вероятность признания его доминирующим (в одностороннем порядке или в 
составе группы коллективно доминирующих). С другой стороны, в том 
случае, когда вынесено обвинительное решение, «слишком широкое» 
определение границ рынка приводит к повышению размера штрафа 
(определяемого как процент от оборота компании на рынке) по сравнению с возможным. 

Методы определения границ рынка совершенствовались в российской практике применения антимонопольного законодательства очень 
быстрыми темпами. Порядок-2006, как и предшествовавший ему документ, содержал вполне достаточную характеристику подходов к квалификации продуктовых и географических границ. В их основе - общепринятый в мировой практике антимонопольной политики тест «гипотетического монополиста». Содержанию и порядку применения этого 
теста было посвящено много аналитических работ и методических семинаров, организованных федеральным антимонопольным органом. 

И тем не менее в почти трети дел антимонопольные органы не приводят удовлетворительного с точки зрения экономиста обоснования 
конкретного выделения границ рынка. Показательно, что в половине 
случаев участники рынка - напомним, оспаривающие принятое решение, - не привлекают себе в помощь альтернативные варианты квалификации границ рынка. 

Почему это так? Ответ связан с позицией судов. Несмотря на то что 
в подавляющем большинстве случаев российские суды считают экономическую мотивацию выделения продуктовых и географических границ обязательным компонентом анализа рынка, совершенно необходимым со стороны антимонопольных органов (подробнее об этом ниже), 
однако они в большинстве случаев не готовы к обоснованному сопоставлению альтернативных квалификаций. 

Среди тех немногочисленных случаев (рис. 1), когда представители 
обвиняемых в нарушении антимонопольного законодательства участников рынка использовали предусмотренные Порядком-2006 методы 
для обоснования иного, по сравнению с позицией антимонопольных 
органов, определения границ рынка, альтернативные заключения были 
приняты во внимание лишь единожды. Что характерно, альтернативное 
определение границ рынка основывалось на данных технологической 
экспертизы - то есть на использовании метода, который с точки зрения 

9 

стандартов определения рынков в антимонопольных делах выглядит 
отнюдь не самым передовым, не говоря уже о степени приоритетности. 

Отсутствие мотивации (альтернативной оценки) Ж Щ Я Щ Щ Щ М ^ ^ 
мшигнгщич'пшйв 

Опрос потребителей 

Экономико-статистический анализ цен 

Опрос производителей 

География продаж 
^ л ^ ^ у л ^ л ' л ; » : ™ - " 

География контрактов 
| | H M i 
=i"1 =t,^ 
п^ 

Анализ ГОСТ 
Ш И Р И Н А - - - . » . 

Экспертные оценки 
^j'l^'i-i'Lhhhf 

Правила перемещения товаров 
ЩЩИ 

Данные технологической экспертизы 
Illllll 

0
1
2
3
4
5
6
7
8 

| 5 | Антимонопольный орган 
Щ§ Хозяйствующие субъекты (альтернативная оценка) 

Рис. 1. Число дел, в которых использовались отдельные типы анализа 
для определения границ рынка (из 15 дел) 

1.2. Определение объема и состава участников рынка, 
расчет показателей концентрации 

Отсутствие мотивации (альтернативной оценки) 

Статистика госрегистра 

Данные об импорте 

Данные об экспорте 

Данные об объеме производства 

Сведения от участников рынка 

Сведения о содержании контрактов 

0
1
2
3
4
5
6
7
8 

f H Антимонопольный орган 
ЩИ Хозяйствующие субъекты (альтернативная оценка) 

Рис. 2. Число дел, в которых использовались разные источники данных 
для определения объема рынка, долях продавцов и концентрации 

(из 15 дел) 

С технической точки зрения, определение объема рынка и расчет 
показателей концентрации служит не самым сложным компонентом 
экономического анализа для целей применения антимонопольного за
10 

конодательства. В большинстве дел расчет показателей концентрации 
выглядит совершенно необходимым: при квалификации доминирующего положения это - неотъемлемый компонент анализа, при квалификации соглашений или согласованных действий расчет показателей 
концентрации также, на наш взгляд, необходим для определения возможного влияния соглашений на состояние конкуренции. Тем не менее 
в двух третях дел оппоненты ФАС России в суде не предпринимали 
попыток альтернативной оценки объема рынка, состава хозяйствующих 
субъектов и уровня концентрации. Кроме того, в тех случаях, когда попытки провести альтернативную оценку данных все-таки предпринимались, судом полученные результаты ни разу не были приняты во 
внимание и не повлияли на результаты рассмотрения дела. 

1.3. Анализ барьеров входа на рынок 

Барьеры входа на рынок оказались, пожалуй, наименее востребованным компонентом структурного анализа. Ни в одном из дел защита 
при оспаривании выводов антимонопольного органа не прибегала к 
альтернативной характеристике компонентов барьеров входа и их преодолимое™. Но нельзя сказать, что и антимонопольные органы используют сколько-нибудь разнообразный аппарат для определения высоты 
барьеров входа (рис. 3). Характерно, что ни в одном деле нет свидетельств последовательного анализа «полного набора» характеристик 
барьеров входа, предусмотренных Порядком-2006: административных 
барьеров входа, экономических барьеров входа, стратегических барьеров входа. Упоминание об одном из указанных типов барьеров рассматривается антимонопольными органами как вполне достаточное. 

Недостаточное использование сведений о высоте барьеров входа 
выглядит одной из загадок экономического анализа для целей применения антимонопольного законодательства в России. Ведь высота барьеров на первый взгляд является, не побоимся сказать, выигрышным 
пунктом для оспаривания квалификации положения продавца. Например, в делах о злоупотреблении доминирующим положением (в особенности - когда доминирование определяется как коллективное) доказательство того, что барьеры входа являются низкими (преодолимыми) 
может использоваться в качестве весомого аргумента против вывода о 
доминировании. Следовательно, в этом случае продавцу не может быть 
предъявлено и обвинение в злоупотреблении доминированием. 

При этом в отличие от двух предшествующих ключевых компонентов анализа рынка - определения границ рынка и расчета показателей 
концентрации, - и выбор компонентов барьеров входа, и методы оцен
11