Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России.

        Бюро экономического анализа





С.Б. Авдашева, А.Е. Шаститко, Н.В. Дубиничева




СТАНДАРТЫ ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА В ДЕЛАХ О НАРУШЕНИИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В РОССИИ
















МАКСЧи_УПРЕСС|


МОСКВА-2011

УДК 346:339.1
ББК 67.404:65.053
      А18

Авторы:
                   С.Б. Авдашева - д.э.н., профессор ГУ-ВШЭ;
А.Е. Шаститко - д.э.н., генеральный директор Фонда «Бюро экономического анализа», профессор экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, член некоммерческого партнерства «Содействие развитию конкуренции»;
        Н. В. Дубиничева - студент магистратуры экономического факультета
МГУ имени М.В. Ломоносова, программа «Математические методы анализа экономики»




        Авдашева С.Б., Шаститко А.Е., Дубиничева Н.В.

А18 Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России. - М.: МАКС Пресс, 2011. -68 с.
          ISBN 978-5-317-03582-2
         Доклад посвящен проблемам использования экономического анализа в делах о нарушении российского антимонопольного законодательства. На основе небольшой выборки дел, возбужденных российскими антимонопольными органами, представлена количественная характеристика использования отдельных инструментов экономического анализа, предусмотренных Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции, разработанным Федеральной антимонопольной службой. Даётся количественная оценка использования отдельных компонентов экономического анализа. Характеризуются источники спроса на повышение стандартов экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства. Предлагаются объяснения как недостаточного, так и избыточного применения экономического анализа рынков. Оцениваются изменения, внесенные антимонопольным органом в методическую основу исследования рынков весной 2010 года.
                                                               УДК 346:339.1
                                                               ББК 67.404:65.053




   Доклад подготовлен на основе результатов студенческих стажировок АНЦЭА-2010 в Бюро экономического анализа, при поддержке проекта Центра фундаментальных исследований ГУ — ВШЭ «Активные и защитные методы конкурентной политики: взаимосвязь и взаимодополняемость». В подготовке доклада принимали участие С.Г. Белев, Н.В. Дубиничева (оба - МГУ имени М.В. Ломоносова, экономический факультет), А.С. Кондукова (Государственный университет управления), Ю.А. Лавриненко (МГУ имени М.В. Ломоносова, экономический факультет), А.А. Шаститко (ГУ - ВШЭ, Международный институт экономики и финансов). Техническую поддержку при подготовке доклада оказал А.Д. Аквилев (ГУ - ВШЭ, Международный институт экономики и финансов).







ISBN 978-5-317-03582-2         © Авдашева С.Б., Шаститко А.Е., Дубиничева Н.В., 2011

                Оглавление




Введение................................................... 4
1. Использование Порядка проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарных рынках: количественная оценка...... 7
   1.1. Границы рынка...................................... 8
   1.2. Определение объема и состава участников рынка, расчет показателей концентрации................................ 10
   1.3. Анализ барьеров входа на рынок..................... 11
   1.4. Оценка состояния конкуренции на рынке............. 12
2. Стимулы к экономическому анализу рынков................ 15
   2.1. Позиция судов: определение границ рынка является необходимым условием вынесения решения по делу............... 16
   2.2. Поиск презумпций законности как замена экономического анализа поведения...................................... 22
   2.3. Изменение правовой формы отношений: в поиске «безопасной гавани»............................................ 23
   2.4. Влияние действующей нормативной базы на использование экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства.............................. 25
3. «Избыточные» издержки экономического анализа рынков..... 37
   3.1. Применение Порядка в регулируемых отраслях: избыточные издержки антимонопольного органа как результат слабости отраслевого регулирования.............................. 38
   3.2. Географические границы розничных рынков и издержки анализа................................................ 48
4. Согласованные действия: возможность и необходимость применения Порядка............................................. 52
   4.1. Понятие согласованных действий.................... 52
   4.2. Роль анализа рынка при квалификации согласованных действий ................................................. 53
   4.3. Квалификация согласованных действий: стандарты анализа. 56
5. Изменение методической основы экономического анализа: насколько новый порядок устраняет проблемы предшественника?.. 61

Заключение................................................ 64

                ВВЕДЕНИЕ




   После принятия нового закона «О защите конкуренции» (2006 г.) и резкого повышения санкций за нарушение антимонопольного законодательства (2007 г.) начался новый этап в развитии российского антитраста. Этот этап характеризуется повышенным вниманием как антимонопольного органа, так и бизнеса к применению антимонопольного законодательства, в первую очередь в части квалификации нарушений. Федеральная антимонопольная служба сегодня обладает значительно более широким набором инструментов, чем пять лет назад. Однако результативность применения антимонопольного законодательства зависит не только и не столько от описания нелегальной практики и размеров применяемых санкций, сколько от принятых стандартов доказательства.
   В свою очередь, стандарты доказательства наличия или отсутствия нелегальной практики отражают не только определение соответствующих видов деятельности в законе, но и интерпретацию положений закона в деятельности антимонопольных органов и в решениях судов. Судебные решения в самых разных инстанциях играют все большую роль в формировании модели применения антимонопольного законодательства вообще и закона «О защите конкуренции», в особенности.
   Важной особенностью антимонопольного законодательства является тот факт, что его применение неизбежно базируется на так называемых оценочных нормах. Например, чтобы обвинить продавца или группу продавцов в злоупотреблении доминированием, необходимо вначале установить факт доминирования. Однако квалификации положения продавца как доминирующего должно предшествовать определение продуктовых и географических границ рынка, на котором этот продавец предположительно доминирует. В свою очередь, выделение продуктовых и географических границ основано на оценках возможности замещения разных продуктов или продуктов в разных географических точках. Инструмента для непосредственного измерения замещае-мости не существует (за исключением показателя перекрестной эластичности, измерение которого связано с настолько высокими затратами, что в антимонопольных делах этот показатель напрямую практически не используется). В итоге, выводы о замещаемости и о границах рынка зачастую могут быть сделаны только на основе трактовки представленных экспертами свидетельств. Таким образом, в основе любого антимонопольного дела лежат заключения, сделанные на основе интерпретации данных. При этом участники антимонопольного процесса располагают широким набором данных, которые допускают самые раз-4

нообразные варианты осмысления. Сопоставлять разные выводы, сделанные на основе одних и тех же данных (а тем более выводы, сделанные на основе различающихся данных), можно только в том случае, если все стороны руководствуются одними и теми же подходами к анализу рынков и поведения его участников. Вот почему в проведении антимонопольной политики и применении антимонопольного законодательства большую роль играют методические документы, которые определяют структуру анализа экономических данных.
   В российской антимонопольной политике главным источником методов анализа рынка до недавнего времени выступал Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС № 108 от 25.04.2006 г. (далее - Порядок, или Порядок-2006). В настоящее время действует утвержденный приказом ФАС № 220 от 28.04.2010 г. Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок-2010), который в значительной степени является преемником ранее действовавшего документа. Сравнительному анализу требований, предъявляемых к экономическому анализу этими двумя документами, посвящен отдельный параграф данного доклада.
   Разработанный в 2006 г. Порядок обладал достоинствами, которые в принципе сложно совместить в одном документе. С одной стороны, он базировался на современном состоянии экономической теории в отношении факторов и признаков конкуренции. С другой стороны, помимо собственно методологии анализа конкуренции, Порядок содержал ряд важных инструкций в отношении источников данных, интерпретации типичных ситуаций и др. Иными словами, Порядок сочетал изложение элементов методологии и методики анализа структурных характеристик рынка.
   В соответствии с требованиями Порядка, характеристика состояния конкуренции на рынках должна осуществляться как последовательность следующих шагов.
   1. Определить временной интервал исследования рынка.
   2. Определить границы рынка - географические и продуктовые.
   3. Определить состав участников рынка, распределение рынка между ними и рассчитать показатели концентрации.
   4. Охарактеризовать высоту барьеров входа на рынок, а также оценить их преодолимость.
   5. На основе результатов анализа концентрации и барьеров входа охарактеризовать состояние конкуренции на рынке.
   Безусловно, применение Порядка сопряжено с существенными затратами. Вот почему можно ставить вопрос об оптимальных методах оценки состояния конкурентной среды. С одной стороны, исследование

5

рынка должно исключить неверную квалификацию положения участников, а следовательно - ошибки при квалификации их поведения. С другой стороны, не нужно применять инструменты Порядка там, где проблемы конкуренции и поведения участников рынка ясны и без дополнительного исследования, и в особенности - в тех случаях, когда проблемы слабой конкуренции или неудовлетворительных результатов функционирования рынков должны решаться методами, отличными от применения антимонопольного законодательства.
   Цель настоящего доклада - оценить масштабы и выявить подходы к применению методов экономического анализа, прямо предусмотренных Порядком. В задачи доклада входит и характеристика факторов, повышающих и снижающих спрос на экономический анализ в системе применения антимонопольного законодательства, включая позиции судов и антимонопольных органов, традиции применения законодательства в России в целом, содержание законов и методических документов. Мы также на примерах отдельных антимонопольных дел стремимся продемонстрировать обстоятельства, в которых предусмотренные Порядком методы используются недостаточно, и те обстоятельства, в которых методы Порядка применяются избыточно, создавая неоправданные издержки. Будут проанализированы возможности использовать методы Порядка в ходе применения тех антимонопольных запретов, где до сих пор экономический анализ применяется недостаточно. Наконец, мы попытаемся сопоставить выявленные проблемы экономического анализа рынка с теми изменениями, которые антимонопольный орган внес в методическую основу оценки состояния конкуренции в 2010 г.
   Необходимо сделать одно важное замечание относительно использованного при подготовке доклада подхода. Объектом анализа были собственно масштабы и методы экономического анализа, использованные в делах о нарушении антимонопольного законодательства (более конкретно - закона «О защите конкуренции»), но не сами вынесенные решения. В некоторых случаях мы можем указать на сомнения в правильности вынесенных решений - однако только в той степени, в которой эти решения опирались собственно на результаты экономического анализа состояния конкуренции на рынке.
   Мы также хотим подчеркнуть, что представленные в докладе кейсы ни в коем случае не претендуют на представительность. Оценка данной группы дел о нарушениях антимонопольного законодательства позволила выделить определенную группу проблем в области экономического анализа. Не исключено, что исследование, проведенное на более широкой и представительной выборке, позволило бы обнаружить другие болевые точки и одновременно - изменить выводы о значимости тех вопросов, на которые указано в данной работе.

6

1.ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПОРЯДКА ПРОВЕДЕНИЯ АНАЛИЗА И ОЦЕНКИ СОСТОЯНИЯ КОНКУРЕНЦИИ




                НА ТОВАРНЫХ РЫНКАХ: КОЛИЧЕСТВЕННАЯ ОЦЕНКА




   В данном параграфе применяется самый простой подход к анализу масштабов применения Порядка в антимонопольных делах. На примере нескольких антимонопольных дел показано, какие предусмотренные Порядком методы экономического анализа используются чаще, какие -реже, какие вопросы решаются собственно на основе экономического анализа, а какие - умозрительно.
   При подготовке доклада проанализировано 15 дел о нарушении антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в том числе по факту нарушения ст. 10 возбуждено 13 дел, причем основной мотив - создание хозяйствующим субъектом дискриминационных условий. По ст. 11 возбуждено 2 дела. Одно дело возбуждено по факту внесения хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Рассматриваемые нарушения представляют собой собственно ограничения конкуренции как в форме соглашений и согласованных действий между отдельными продавцами (ст. 11), так и в виде ограничений конкуренции со стороны крупных продавцов, определяемые в российском законодательстве как злоупотребление доминированием (ст. 10). Именно эти нарушения относятся к так называемому «жесткому ядру» антимонопольной политики.
   Проанализированные дела не могут представлять собой сколько-нибудь репрезентативную выборку. Только в 2009 г., по данным Доклада о состоянии конкуренции в РФ¹, было возбуждено 488 дел о соглашениях и согласованных действиях и 2411 дел о злоупотреблении доминирующим положением. Группа исследователей не пыталась обеспечить репрезентативность рассматриваемых дел ни в разрезе отраслей, ни в разрезе регионов. При отборе дел для анализа использовалось фактически только два критерия. Первым критерием было оспаривание выводов, к которым приходил антимонопольный орган, то есть состязательность - по крайней мере потенциальная, - при интерпретации поведения участников рынка, а следовательно, - и в рамках экономического анализа данных и представления результатов такого анализа. Вторым критерием было сравнительно хорошее освещение дела и аргументов сторон в открытых источниках. При этом группа не исполь
¹ Доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации. М.: ФАС, 2010, Интернет-адрес http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30001 .html

7