Приобретение права собственности по договору в концепции вещного права Германии: к дискуссии о развитии российского вещного права

И З Д А Т Е Л Ь С Т В О
С Т А Т У Т
В.М. Будилов
ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ПО ДОГОВОРУ
В КОНЦЕПЦИИ ВЕЩНОГО ПРАВА ГЕРМАНИИ:
к дискуссии о развитии
российского вещного права
ÌÎÑÊÂÀ 2015

УДК 347.2/.3
ББК 67.404.1
Б 90
Будилов В.М.
Б 90
Приобретение права собственности по договору в концепции вещного 
права Германии: к дискуссии о развитии российского вещного права. – 
М.: Статут, 2015. – 560 с. 
ISBN 978-5-8354-1100-9 (в обл.)
Книга посвящена правовому институту приобретения права собственности по договору, главным образом в концепции вещного права Германии. Однако основным мотивом проведения исследования было стремление автора внести вклад в развитие российской теории вещного права. 
Исходя из этого приобретение права собственности по договору освещено в широком историческом контексте, на теоретическом уровне и отчасти в сравнительно-правовом плане (на примере прежде всего Германии и России). В книге подробно рассмотрены возникновение и развитие 
в XIX–XX вв. в Германии и в России понятий (держание, владение, опосредованное владение, право собственности, распорядительная сделка, 
вещный договор, способы приобретения владения, традиция, символическая традиция, система традиции, передача, traditio brevi manu, constitutum 
possessorium, принцип абстрактности, ввод во владение и др.), содержание 
которых в наши дни является предметом острой дискуссии, связанной 
с развитием российского вещного права. Автор подробно рассматривает, 
в частности, так называемую немецкую модель переноса права собственности на недвижимость по договору, уделяя особое внимание анализу современной немецкой нормативной основы и практики преодоления рисков, связанных с переходом права собственности на недвижимость и уплатой за нее покупной цены. 
Книга рассчитана на студентов старших курсов, аспирантов, докторантов и преподавателей юридических вузов, а также на научных сотрудников и практикующих юристов, интересующихся вещным правом Германии и России. 
УДК 347.2/.3
ББК 67.404.1
ISBN 978-5-8354-1100-9
© В.М. Будилов, 2015
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2015

1. Введение в тему
1.1. Основной предмет и задачи исследования
1.1.1. Собственность и право собственности  
в России и Германии
«Юриспруденция, которая работает уже тысячи лет, открыла основные формы или основные типы правового мира, и в 
них держится также все дальнейшее движение, как бы сильно 
они в нюансах ни отклонялись от прежних форм; такая юриспруденция больше не позволит, чтобы история поставила ее 
в затруднительное положение»
1.
«…Только тот способ владения и распоряжения вещами имеет будущее, который действительно поощряет человеческий инстинкт творчески вкладываться в вещи, изживаться в этом самодеятельно и интенсивно, создавать свое будущее уверенно и без 
опасливых оглядок»
2.
Основное понятие предмета нашего исследования в немецком праве обозначается термином Eigentum. В результате историко-системного 
исследования нами выявлен генезис и прослежено развитие понятия 
права собственности по немецкому праву и определено, таким образом, значение термина Eigentum в пандектистской и современной немецкой литературе по гражданскому праву. 
В Гражданском кодексе Российской Федерации
  (далее – ГК) и российской цивилистике встречаются и термин «собственность», и тер1  Jhering R. von. Unsere Aufgaben // Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und 
deutschen Privatrechts / Hrsg. von Gerber und R. Jhering. Bd. 1. Jena, 1857. S. 16.
2  Ильин И.А. Путь духовного обновления. М., 2003. С. 345. 
3

1. Введение в тему
мин «право собственности». В российской цивилистике, с одной стороны, общепринято, что «на высоком уровне абстракций»
1 возможно 
различение между собственностью и правом собственности
2. С другой 
стороны, широко распространено мнение, согласно которому выражения «собственность и право собственности можно теперь употреблять 
1  Алексеев С.С. Право собственности: Проблемы теории. М., 2007. С. 47. В досоветскую эпоху выражения «собственность» и «право собственности» в юридической 
литературе использовались в большинстве случаев как синонимы. Что же касается работ по философии права, то см., например: Чичерин Б.Г. Собственность и государство. 
СПб., 2005. С. 126–131. 
2  Алексеев С.С. Указ. соч. Историческая перспектива этого «высокого уровня абстракций» требует, возможно, особого рассмотрения. По нашему мнению, это различение связано с влиянием воззрений, господствовавших в российской цивилистике 
в советскую эпоху (подробнее см., в частности: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. 
С. 636–641). В советской же цивилистике этот «высокий уровень абстракций» закрепился благодаря влиянию марксизма (см. там же). Один из постулатов марксистской 
теории права заключается в том, что право, в том числе и право собственности, возникает лишь в государстве: «На определенной стадии развития человеческого общества… 
с возникновением частной собственности… с возникновением классовой борьбы возникает право собственности. Государство закрепляет посредством соответствующих норм 
отношения частной собственности, выгодные для господствующего класса. Таким образом, собственность существует при всяком общественном строе, а право собственности является исторической категорией (Право собственности // Юридический словарь. 
М., 1953. С. 490). Сторонники марксистской теории, различавшей право собственности и собственность как общественное отношение, подвергали критике основоположников теории вещного права, в частности, за понятие «господство над вещью», а также 
за их якобы непоследовательность. Я.М. Магазинер нашел противоречивыми два положения в теории Савиньи (и Б. Виндшейда): «Считая правоотношение «связью лица 
с лицом». Савиньи для собственности выдвигает, однако, формулу «господства над вещью» (Магазинер Я.М. Объект права // Избранные труды по общей теории права / Отв. 
ред. А.К. Кравцов. СПб, 2006. С. 346–347). Сторонники этого воззрения не учли, что 
для Савиньи, так же как для Б. Виндшейда, собственность есть не абстрактное отношение, а важнейшее субъективное вещное право, сущность которого состоит главным образом в господстве лица над вещью (подробнее см. ниже). А к этому положению очень 
близок тезис самого Я.М. Магазинера о правовой власти как одной из форм субъективного права (см.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 204–205). Развитие немецкой теории правоотношения в XIX в. касательно объекта правоотношения О.С. Иоффе заклеймил как 
«феодально-крепостнические тенденции буржуазной юридической науки». Основным 
пунктом критики О.С. Иоффе было положение этой теории, согласно которому человек (человеческая личность, чужая личность) мог быть объектом права (Иоффе О.С. 
Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 586–588. Эту критику следует 
признать отчасти необоснованной). (Подробнее см. ниже.) Тот же ученый настаивал 
на том, что собственность и право собственности – не одно и то же (Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении // Избранные труды. В 4 т. Т. IV. М., 2010. С. 45). 
4

1.1. Основной предмет и задачи исследования
как синонимы»
1. Если взглянуть на рассматриваемый предмет исходя 
из господствующих в настоящее время в российской науке представлений, то можно сказать, что понятие, обозначаемое в российском гражданском праве термином «право собственности», в немецком праве 
обозначается главным образом термином Eigentum. Поскольку в российской литературе существуют указанные попытки разграничения 
собственности и права собственности, то общий и однозначный ответ относительно термина «собственность» дать труднее. Однако непосредственно в ГК термин «собственность» обозначает то же, что и немецкий термин Eigentum, т.е. «право собственности»
2. 
Итог нашего краткого исследования данного вопроса состоит в следующем. В немецкой цивилистике также существовала проблема соотношения понятий и терминов «собственность» и «право собственности». Б. Виндшейд разрешил ее следующим образом: «Собственность 
(Eigenthum), означает, что (телесная) вещь кому-либо принадлежит 
(eigen ist), и принадлежит именно по праву (nach dem Rechte); поэтому более точно (использовать термин. – В.Б.) «право собственности» (Eigenthumsrecht) вместо «собственность» (Eigenthum)»
3. В настоящее время термин немецкого гражданского права Eigentum и встречающийся иногда в немецкой цивилистической литературе термин 
Eigentumsrecht являются синонимичными и обозначают понятие «право собственности». Исходя из вышеизложенного, мы считаем целесообразным используемые в немецких нормативных актах и литературе 
по гражданскому праву слова Eigenthum и Eigenthumsrecht переводить 
как «право собственности». Перевод слова Eigentum в указанных источниках как «собственность» следует признать нежелательным, как 
дающий повод для необоснованного поиска понятийных различий 
там, где их нет. При этом следует иметь в виду, что за словом «право собственности» в наших переводах немецких текстов в оригиналах 
1  Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 
М., 2000. С. 13 (цит. по: Алексеев С.С. Право собственности: Проблемы теории. М., 2007. 
С. 47).
2  Ввиду длительного господства вышеприведенного марксистского постулата в российском правоведении при использовании терминов «собственность» и «право собственности» в одном контексте, невольно возникает вопрос, находится автор «на высоком уровне абстракций» или он использует эти выражения как синонимы. Отрадно 
заметить, что эта нецелесообразная синонимия в проекте новой редакции ГК устранена.
3  Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. Frankfurt a.M., 1887. S. 559–560. 
Иные мнения с указанием литературы см. ibidem.
5

1. Введение в тему
почти всегда стояло слово Eigentum. Крайне редкие случаи использования в немецкой литературе слова Eigentumsrecht мы особо отметили. В рамках же нашей работы мы рассматриваем понятие права собственности в той мере, в какой это необходимо для исследования института переноса права собственности по договору в немецком праве. 
1.1.2. Отчуждение, приобретение  
и перенос права собственности
При обозначении второго важнейшего понятия нашего исследования – 
«перенос (права собственности) по договору» также возникли проблемы. 
Окончательно и кратко определить предмет нашего исследования оказалось возможным только после завершения большей части исследования. Здесь мы приводим лишь резюме этой части исследования, необходимое для последовательного изложения. 
Предметом нашего исследования являются урегулированные немецким правом отношения, складывающиеся между двумя лицами 
по поводу права собственности, в результате которых одно лицо – собственник – на основании договора переносит свое право собственности на другое лицо – приобретателя, а последнее соответственно его 
приобретает. Итак, предмет нашего исследования в равной мере может быть обозначен как правовой институт приобретения или правовой институт переноса права собственности по договору по немецкому праву. В современной немецкой литературе для обозначения 
данного института в большинстве случаев говорят именно о переносе права собственности употребляют два термина: Übereignung или 
Eigentumsübertragung – перенос права собственности. При этом часто 
подразумевается, что право собственности переносится по соглашению, а, например, не по завещанию. 
Сразу необходимо указать на несколько проблем, с которыми мы 
столкнулись при сопоставлении немецкого и российского права. Термина «перенос права собственности» в современном российском гражданском праве нет
1. В Германии иногда, главным образом в практически ориентированных изданиях, можно встретить близкий по зна1  Иногда этот термин можно встретить в дореволюционной российской литературе, 
которая, по всей вероятности, в свою очередь опиралась при этом на пандектистскую 
литературу. См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 238–240. 
6

1.1. Основной предмет и задачи исследования
чению термин rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb – приобретение права 
собственности по сделке
1. Очень похожим на этот термин в российской 
литературе является термин «приобретение права собственности по договору»
2. Это обстоятельство стало определяющим при окончательном 
выборе названия нашей работы. В то же время, поскольку наше исследование опирается в основном на немецкие источники, в которых используется главным образом термин «перенос права собственности», 
то во избежание разногласий, говоря о немецком праве, мы использовали этот термин также и в тех частях текста нашего исследования, 
которые не являются цитатами немецких источников. 
Для исследуемых предметов этот факт имеет двоякое негативное 
последствие. На одно мы укажем здесь, а на другое – в следующем 
пункте. Итак, первое последствие заключается в том, что переносприобретение права собственности по российскому праву по договору происходит на основании обязательственных договоров – сделок 
об отчуждении имущества, т.е. термин «отчуждение имущества» обозначает понятие, которое включает и обязательство по переносу-приобретению права собственности, и сам перенос-приобретение права 
собственности
3.
Другая проблема обнаружилась при сопоставлении одной из основополагающих немецких норм, регулирующих перенос права собственности, с подобными нормами в ГК РСФСР 1922 г. и ГК РСФСР 
1964 г.
4 Длительная дискуссия в российской литературе по данному предмету привела, во-первых, к отказу от понятия «переход права 
собственности» в ГК РСФСР 1964 г.
5 и, во-вторых, к господству воз1  В строгом смысле понятие, обозначаемое этим термином, не совпадает с понятиями, обозначаемыми терминами Übereignung и Eigentumsübertragung. Близкое, но еще 
более общее понятие обозначается термином Eigentumswechsel – «смена права собственности», однако в определенном контексте этот термин также может употребляться для 
обозначения переноса права собственности. 
2  Толстой Ю.К. Общие положения о праве собственности // Гражданское право: 
Учебник. В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2009. С. 415.
3  Подробнее о негативных последствиях этого понятийного «сплава» см. ниже.
4  См. об этом ниже, п. 2.4 «Традиция и принцип традиции в ГГУ и в ГК РФ. Историко-филологическая перспектива».
5  Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3 (http://www.law.edu.ru/article 
(24.01.09)). Б.Л. Хаскельберг ссылается здесь, помимо прочего, на В.А. Рясенцева, который отрицал само понятие перехода права собственности: то, что именуют переходом прав, «означает, что при известных юридических фактах (например, при договоре 
7

1. Введение в тему
зрения, согласно которому в качестве договорного основания прекращения и приобретения права собственности служит договор куплипродажи, поставки, мены и т.п. Сохранение этой позиции в ГК РФ 
1994 г. и ее отстаивание многими современными российскими учеными и прежде всего авторами Концепции совершенствования раздела II 
«Право собственности и другие вещные права» ГК РФ (далее – Концепция совершенствования российского вещного права)
1 и проекта новой 
редакции ГК РФ потребовало от нас постоянного подчеркивания, путем использования термина «перенос права собственности», принципиально иной позиции немецкого права по этому вопросу. 
Исследуемые нами предметы тесно связаны с понятием правопреемства вообще, а также с понятием перехода права собственности 
и разделения способов приобретения права собственности в частности. С одной стороны, в российской цивилистике широко признано 
понятие перехода субъективного права, а также разделение способов 
приобретения права собственности на первоначальные и производные
2. С другой стороны, Б.Б. Черепахин обнаружил необходимость 
глубокого обоснования этого воззрения, в частности, для опровержения точек зрения, которые, по его справедливому мнению, приводили 
к отрицанию понятия правопреемства и производных способов приобретения прав
3. Б.Б. Черепахин при этом выступал против мнения 
В.А. Рясенцева, с точки зрения которого то, что «принято называть» 
купли-продажи) правовые нормы предусматривают прекращение права собственности 
у одного лица и возникновение его у другого …» (Советское гражданское право: Учебное пособие / ВЮЗИ. Ч. 1. М., 1960. С. 254). Сам Б.Л. Хаскельберг, представляя меньшинство в российской цивилистике, отстаивает иную точку зрения. Он следует теоретической позиции Г.Ф. Шершеневича, который четко разграничивал понятия возникновения права и перехода права: «Если отношение по данному объекту устанавливается 
впервые, то это будет возникновение права… Если в существовавшем уже отношении право переходит к новому субъекту, то это будет переход права…» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907. С. 74. – Цит. по: Хаскельберг Б.Л. Правовая природа и значение государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. 
Вып. IV (2007–2009) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Томск, 2010. С. 251). 
Оценку точки зрения этих ученых см. ниже.
1  www.pandia.ru/24508/5/ 
2  См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001; С. 312. Толстой Ю.К. Общие положения о праве 
собственности // Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Под ред. Ю.К. Толстого. Т. 1. 
М., 2009. С. 412–415.
3  Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 312.
8

1.1. Основной предмет и задачи исследования
переходом прав, в действительности означает, что при известных юридических фактах (например, при договоре купли-продажи) правовые 
нормы предусматривают прекращение права собственности у одного 
лица и возникновение его у другого
1. В отношении не только обязательственных, но, что особенно важно, также и вещных прав проект 
новой редакции ГК отражает позицию Б.Б. Черепахина (ст. 146, п. 3 
ст. 260, п. 6 ст. 224). 
Еще одна затрагиваемая нами проблема заключается в том, что 
понятия немецкого права, обозначаемые терминами «перенос права собственности» и «приобретение права собственности по сделке», 
не совпадают с понятием российского права, обозначаемым термином 
«приобретение права собственности по сделке»
2. Понятие российского 
права, которое обозначается указанным термином, может также быть 
обозначено термином «отчуждение имущества по договору». Ведь под 
отчуждением имущества до недавнего времени было принято понимать передачу имущества «в собственность» другого лица. Договоры 
же, предметом которых является отчуждение по воле собственника, 
называются в российском праве «договоры об отчуждении имущества». 
К этим договорам согласно действующей редакции п. 2 ст. 218 ГК относятся, в частности, договоры купли-продажи
3 и мены. Эти же договоры относились к особой группе, которую в российской литературе принято называть еще «договоры возмездной передачи имущества 
в собственность». В проекте новой редакции ГК правило, которое содержится в п. 2 ст. 218 ГК, предлагается существенно видоизменить. 
Вместо правила действующей редакции предполагается ввести комплекс правил, который образуют ст. 8, 224, 224, 243, 247, 259 проекта новой редакции ГК. В указанных статьях нет ни термина «договоры об очуждении», ни его аналога. Понятие отчуждения само по себе в проекте новой редакции ГК, однако, предполагается сохранить 
(п. 1 ст. 261 проекта новой редакции является аналогом п. 1 ст. 235 дей1  Цит. по: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 312.  
2  Понятие, обозначаемое этим термином, ранее обозначалось главным образом термином «приобретение права собственности по договору». В литературе, естественно, 
чаще использовался именно последний термин.
3  С этим положением и с господствующим в российской цивилистике мнением расходится мнение В.А. Слыщенков. (Слыщенков В.А. Договор купли-продажи и переход 
права собственности: Сравнительно-правовое исследование. М., 2011. С. 9–10. См. также аннотацию на обороте титула). 
9

1. Введение в тему
ствующей редакции). Вместо понятия приобретения права собственности на основании договора (п. 2 ст. 218 действующей редакции ГК) 
предполагается ввести понятие приобретения права собственности 
по сделке (ст. 247 и 259 проекта новой редакции ГК). Если исходить 
из того, что понятие вещной сделки не только не было введено в проект новой редакции ГК, но было отвергнуто авторами Концепции, 
то можно предположить, что, по крайней мере, понятие двусторонних сделок по отчуждению имущества по проекту новой редакции ГК 
совпадает с понятием договоров об отчуждении имущества, которое 
было выработано на основании действующей редакции ГК. Исходя же 
из этого можно заключить, что проект новой редакции ГК не отвергает нынешнего понятия «договоры об отчуждении имущества», а также 
принципиально не изменит круг договоров, которые относятся к этому типу. Следовательно, договорами об отчуждении имущества по российскому праву, как и ныне, вероятно, останутся обязательственные 
договоры купли-продажи, мены и т.п.
В немецком языке существует эквивалент слова «отчуждать» – 
veräußern
1. В немецкой цивилистике слово veräußern, в отличие от приведенных выше немецких терминов, означает прежде всего «продать» 
и «реализовать», а также является общим обозначением действий, выражаемых такими глаголами, как «подарить, поменять, продать». Однако оно может означать также «перенести право собственности». Более того, в просторечии из указанных двух значений именно последнее имеет большее распространение.
Итак, другая сторона упомянутой выше проблемы заключается 
в том, что немецкий цивилистический термин veraüßern обозначает 
в принципе то же понятие, которое обозначает термин российского 
гражданского права «отчуждать». Однако veraüßern даже в цивилистической литературе может означать «перенести право собственности». 
Это значение встречается главным образом у существительных, образованных от глагола veraüßern: Veräußerung может означать «отчуждение как перенос права собственности»; Veräußerer может означать «отчуждателя как лицо переносящее право собственности». Но оба существительных могут быть привязаны также и к «обязательственному» 
значению глагола veraüßern – «отчуждать». 
1  С исторической точки зрения примечательно, что по словарю Даля, глагол «отчуждать» используется в словосочетаниях «отчуждить имение, отнять или передать 
в иные руки».
10