Журнал Российского права, 2000, № 12


                Журнал




            РОССИЙСКОГО ПРАВА



Учредители:
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство “Норма”

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:
Издательская группа НОРМА—ИНФРА^М

       Законодательство стремится поставить свободу личности в те границы, в которых она, подчиняясь общим законам, совместима со свободой каждой другой личности.
И. Кант




Содержание

Российское законодательство: состояние и проблемы

Наши интервью Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией. На вопросы редакции отвечает Л.Д.Гаухман...........3
Позиция
М.Н.Марченко. Является ли судебная практика источником российского права? ..........................11


О.В.Пристанская. Групповая преступная деятельность несовершеннолетних: проблемы законодательной регламентации и официального толкования.......22
А.И.Чучаев, Г.К.Буранов. Рецидив преступления и наказание...........32
Т.А.Козлова. Местное самоуправление: опыт города Москвы..............44
З.К.Кочубей. К вопросу о единстве органов государственной и муниципальной власти......................49
А.А.Гришковец. Правовое положение служащих Банка России...........52
Л.А.Нудненко. Теоретические основы права граждан РФ на проведение со

браний, митингов, шествий и пикетирования .......................64

Экология и право
В.И.Романов. Юридическая ответственность за экологические правонарушения ...........................74
В.В.Дубинин, С.Р.Ярандайкин. Правовые вопросы водоохранных мероприятий в Выборгском заливе..............83

Россия и международно-правовое пространство
Г.В.Петрова. О приведении норм российского финансового законодательства в соответствие с международно-правовыми финансовыми нормами ......................... 86

Трибуна молодого ученого
Е.С.Болтанова. Юридические лица как субъекты договора купли-продажи недвижимости...................97

Парламентский дневник
Хроника законодательной деятельности Государственной Думы. Сентябрь... 104

Журнал российского права № 12 — 2000

   Парламентские слушания Обороне — особое внимание 106 Ради здоровья людей.......107
Об экологизации автотранспорта .. 108


В государствах Содружества Л.Т.Кривенко. Перспективы модельного правотворчества Межпарламентской Ассамблеи СНГ в области конституционного права...............109

     Из опыта зарубежных стран Парламентский контроль: практика иностранных государств В.И.Лафитский. Контрольные полномочия Конгресса США............117
А.И.Пилипенко. Парламентский контроль во Франции................124

Из истории российского права Б.Д.Клюкин. 300 лет горному законодательству России..............136
В.И.Полубинский. Становление уголовного розыска в Российской Федерации.142

Юридическая жизнь. Хроника.
В.А.Витушко. Правовое обеспечение экономических реформ в славянских государствах................150
Юбилейная научно-теоретическая конференция в ИЗиСП............156
Рождение нового журнала......157

Рецензия
Л.П.Ануфриева. Студенты получили добротное пособие по международному частному праву...........158

Новые книги
Издательство «Норма» выпустило в

свет.........................161
Г.М. Фролов. Исполнительная власть:
процесс совершенствования....164
Мудрость веков...............164




Перечень основных материалов, опубликованных в № 1-12 2000 г.....165

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 174.



Содержание номера на английском языке публикуется на с. 175.

  РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ








Законодательное обеспечение борьбы с коррупцией



       На вопросы обозревателя «Журнала российского права» Юрия Звягина отвечает начальник кафедры уголовного права и криминологии Московского института МВД России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Л.Д.Гаухман.

  — Лев Давидович, нет более жгучей проблемы, чем борьба с коррупцией. Эта тема была особенно «популярной» в канун парламентских (1999 года) и президентских (2000 года) выборов. И первый вопрос, который хотелось бы вам задать: что, по мнению ученых, включает в себя понятие «коррупция»?
  — Толкований этого явления много. Коррупция — слово, производное от латинского «corruptio», что означает подкуп, то есть в буквальном смысле под коррупцией следует понимать

подкупаемость и продажность государственных чиновников, должностных лиц, а также общественных и политических деятелей.
  Вместе с тем в научных трудах, теоретических работах, нормативных актах понятия «коррупция», «коррупционные преступления» толкуются по-разному. Как расширительно, так и достаточно узко. Тем не менее главным признаком коррупции — и с этим нельзя не

Наши интервью

согласиться — считают использование должностным лицом предоставленных ему служебных полномочий, власти для незаконного приобретения дополнительных материальных благ.
  Замечу, кстати, что коррупция проникает в самые разные сферы государственной и общественной жизни.
  Незаконным является обогащение, выражающееся в приобретении должностным лицом для себя или других лиц, в судьбе которых данный человек так или иначе заинтересован, до

полнительных материальных благ, то есть вознаграждения помимо предусмотренных законом заработной платы, премий, льгот и так далее.
  Жизнь показывает, что в принципе любая должность и связанная с нею власть, большая или малая, таит в себе возможность незаконного обогащения. Все зависит от нравственных устоев должностного лица, наличия у

Журнал российского права № 12 — 2000

3

него чести, честности, уважения к самому себе, другим людям, обществу и государству, от отношения к своим обязанностям.
  — Хотелось бы узнать подробнее о составляющих данного преступления...
  — С понятием коррупции связаны имеющие тот же корень понятия: «коррумпированность» и «коррупционное преступление».
  Коррумпированность — это вовлеченность должностного лица в незаконное обогащение путем использования имеющихся у него полномочий, зараженность конкретной личности жаждой мздоимства, поиска выгод для себя в ущерб интересам страны, общества.
  Коррупционное преступление — это запрещенное уголовным законом под угрозой наказания общественно опасное деяние, совершаемое посредством использования должностных полномочий или имеющегося государственного статуса в целях личного обогащения или из корыстных побуждений.
  Понятие коррупционного преступления лежит в основе понятия коррупционной преступности. Это по своему существу антисоциальное, общественно опасное, угрожающее экономической и политической безопасности Российской Федерации явление, тотально пронизывающее все ветви и уровни государственной власти. Здесь мы имеем дело с совокупностью всех преступлений, фактически совершенных и совершаемых должностными лицами, в том числе латентных, в целях личного обогащения. Коррупционная преступность тесно связана с организованной преступностью, можно сказать, слита с ней, что требует особых усилий для противодействия.
  — Уже из того, что с коррупцией ведется борьба во всем мире, ясно, что она несет существенную опасность для государства и общества в целом. В чем же главное ее зло?

  — Коррупция вредит всем. Она не дает нормально развиваться обществу, усугубляет положение бедных слоев населения.
  — Что следовало бы здесь выделить?
  — Первое. Втянутые в коррупцию люди не способны добросовестно исполнять свои прямые обязанности, четко руководствоваться законами, нормативными актами, интересами дела. Их больше волнуют корысть, баснословные гонорары.
  Второе. Коррупционная преступность создает в конечном счете круговую поруку коррумпированных должностных лиц по горизонтали и вертикали, влекущую вытеснение из их среды или отстранение от исполнения конкретных функций некоррумпированных должностных лиц.
  Третье. На государственных служащих, избравших для себя такой путь, нельзя положиться в борьбе с организованной преступностью, так как они сами являются ее частью.
  Четвертое. Коррупционная преступность — это дополнительный, не предусмотренный законом латентный «налог» на граждан.
  Пятое. Данный вид деяний поглощает средства, которые должны были бы поступить в государственный бюджет в виде налогов, посредством юридически фиксируемого занижения рядом налоговых инспекторов — за взятки — налогооблагаемой базы юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
  Отмеченное обусловливает необходимость обеспечения эффективной борьбы с коррупцией в целом и коррупционной преступностью в частности.
  — Лев Давидович, а какова на сегодняшний день правовая основа борьбы с коррупцией?
  — Прежде всего, это отрасли российского законодательства,

Журнал российского права № 12 — 2000

4

регламентирующие разные сферы общественных отношений, а в борьбе с коррупционной преступностью — уголовное законодательство.
  Особенно важно выбить почву из-под мздоимцев всех мастей.
  Регламентируя разные сферы общественных отношений, законодатель предоставляет должностным лицам в соответствии с их полномочиями право в той или иной мере непосредственно регулировать многообразные конкретные правоотношения. От того, насколько точно сформулирован закон, а также какие «зазоры» или «щели» оставлены для их заполнения окончательным решением должностного лица, зависят пределы его полномочий и свобода поведения граждан. В частности, чем меньше полномочий у должностных лиц, тем уже такие «зазоры» и «щели».
  В этой связи идеальными и вместе с тем антикоррупционными могут быть признаны законы с однозначным пониманием, исключающим возможность их различного толкования должностными лицами и, как следствие, произвол последних, нередко используемый ими для личного обогащения.
  Законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя их по своему усмотрению. Кроме того, антикоррупционными являются законы, устанавливающие строжайшую ответственность должностных лиц за любые злоупотребления должностными полномочиями, ибо за такими злоупотреблениями подчас кроется или может таиться использование указанных полномочий для личного обогащения.
  Из сказанного следует, что наличие, отсутствие или степень коррупции в государстве зависят прежде всего и главным образом

от законодателя, определяющего и закрепляющего в законах политику государства, в том числе политику, характеризующую отношение государства к коррупции.
  — Закон о борьбе с коррупцией, разрабатываемый в течение нескольких лет, так и не принят. Отпала ли в нем надобность?
  — Чтобы ответить на ваш вопрос, надо разобраться, что собой представляет уголовное законодательство именно в свете поднятой проблемы. Чтобы оно было антикоррупционным, необходимо следующее.
  Во-первых, наличие в законодательстве четко очерченного круга коррупционных преступлений.
  Во-вторых, присутствие достаточно четких, недвусмысленных формулировок составов таких преступных деяний с указанием только тех признаков, которые поддаются установлению и доказыванию в порядке, предусмотренном УПК РСФСР. Это я говорю как специалист в области уголовного права.
  В-третьих, должна существовать строгая ответственность за конкретное преступление. Всего этого недостает в имеющемся законодательстве, поэтому закон о борьбе с коррупцией необходим. Кстати, аналогичные правовые нормативные акты существуют в большинстве стран Европы.
  — Как можно понять из ваших слов, именно в несовершенстве законодательной базы причина того, что борьба с проявлениями коррупции ведется у нас вяло, нерешительно...
  — Думаю, так оно и есть. Анализ действующего российского уголовного законодательства (имею в виду УК РФ 1996 года) показывает, что в нем не соблюдено ни одно из перечисленных мною выше требований. При этом общее его направление можно охарактеризовать как минимизацию уголовной ответственности за

Журнал российского права № 12 — 2000

5

преступления, совершаемые должностными лицами, которые являются или могут быть в определенной части коррупционными.
  Так, неполнота круга такого рода преступлений усматривается, например, в том, что при установлении статьей 169 УК РФ уголовной ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности отсутствует специальная норма об ответственности за разрешение должностным лицом незаконной предпринимательской деятельности. Необходимость такой нормы отчетливо усматривается, в частности, в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25 сентября 1998 года № 158-ФЗ, статья 17 которого разрешает выдачу лицензий на осуществление оборота наркотических средств и психотропных веществ, включенных в списки II и III Перечня таких средств и веществ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года.
  Возможно прогнозировать выдачу соответствующими должностными лицами лицензий за вознаграждение дельцам наркобизнеса, которые воспользуются ими и для осуществления незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, включенных в список I указанного перечня. Это может с высокой степенью вероятности привести к сращиванию коррупционной преступности с «наркотической», являющейся одной из наиболее опасных разновидностей организованной преступности.
  Несоблюдение двух других указанных требований выражается в казуистическом описании некоторых составов коррупционных преступлений; включении в них признаков, не поддающихся установлению и доказыванию в порядке, установленном УПК РСФСР; нали

чии специальных норм о должностных преступлениях, содержащих привилегированные составы и соответственно заниженную ответственность; установлении альтернативных санкций за совершение этих преступных деяний. Все эти моменты неразрывно взаимосвязаны и тесно переплетены друг с другом. Кроме того, сфера уголовной ответственности за коррупционные преступления ограничивается отдельными нормами других отраслей законодательства, в частности гражданского и государственного.
  Казуистическое описание составов отдельных коррупционных преступлений отчетливо проявляется в определении состава преступления незаконного участия в предпринимательской деятельности в диспозиции статьи 289 УК РФ. Этой нормой предусмотрена ответственность за «учреждение должностным лицом организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если эти деяния связаны с предоставлением такой организации льгот и преимуществ или с покровительством в иной форме».
  Казуистичность описания данного состава преступления заключается в обусловленности деяния предоставлением организации, которую учредило должностное лицо или в управлении которой оно участвует, льгот и преимуществ или покровительства ей в иной форме. Такая обусловленность очевидна и аксиоматична, поскольку выражается в самом факте нахождения в должности лица, учредившего указанную организацию или участвующего в управлении ею, но описана посредством использования признаков, которые не поддаются, как правило, установлению и доказы

Журнал российского права № 12 — 2000

6

ванию в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.
  — Лев Давидович, но есть же достаточно категоричный Указ Президента РФ от 4 апреля 1992 года № 361 «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы», который как бы предложил доктрину противодействия коррупции в России. Каково его действие?
  — С точки зрения декларативности данный Указ представляет собой действительно программу борьбы с лихоимством. В статье 2 этого Указа без каких-либо дополнительных условий содержится запрет служащим государственного аппарата:
  «заниматься предпринимательской деятельностью; оказывать любое, не предусмотренное законом содействие физическим и юридическим лицам с использованием своего служебного положения в осуществлении предпринимательской деятельности и получать за это вознаграждение, услуги и льготы;
  выполнять иную оплачиваемую работу на условиях совместительства (кроме научной, преподавательской и творческой деятельности), а также заниматься предпринимательской деятельностью через посредников, а равно быть поверенным у третьих лиц по делам государственного органа, в котором он состоит на службе;
  самостоятельно или через представителя принимать участие в управлении акционерными обществами, товариществами с ограниченной ответственностью или иными хозяйствующими субъектами.
  Нарушение указанных требований влечет освобождение от занимаемой должности и иную ответственность в соответствии с действующим законодательством».
  Сравнение процитированной, предельно ясно и доступно изло

женной нормы названного Указа Президента РФ и диспозиции статьи 289 УК РФ позволяет констатировать, что включение в последнюю указанной обусловленности незаконного участия в предпринимательской деятельности не что иное, как искажение смысла этого Указа, пренебрежение им и по сути, я бы сказал, изощреннейшее издевательство над ним.
  — В УК РФ существуют не менее жесткие положения, предусматривающие ответственность за преступления, о которых мы ведем речь. Разве их недостаточно?
  — Они весьма путанно изложены и трудно осуществимы. Казу-истичность формулировки диспозиции статьи 289 УК РФ является основной причиной неприменения этой нормы на практике, о чем свидетельствует отсутствие до настоящего времени прецедента осуждения виновных по данной статье. Такое положение приводит к выводу, что указанная норма носит антикоррупционный характер лишь политически, а не юридически.
  В УК РФ, наряду с общей нормой, содержащейся в части 1 статьи 285, устанавливающей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями, предусмотрен ряд специальных по отношению к ней норм, предусматривающих привилегированные составы соответствующих преступлений. К таковым относятся, в частности, нормы, сформулированные в упомянутой статье 289, а также в статьях 137, часть 2, — о нарушении неприкосновенности частной жизни; 138, часть 2, — о нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений; 139, часть 3, — о нарушении неприкосновенности жилища; 140 — об отказе в предоставлении гражданину информации; 144, часть 2, — о воспрепятствовании закон

Журнал российского права № 12 — 2000

7

ной профессиональной деятельности журналистов; 169 — о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности; 170 — о регистрации незаконных сделок с землей и т.д.
  Санкциями перечисленных и ряда других статей предусмотрены менее строгие наказания, чем санкцией части 1 статьи 285 УК РФ.
  Между тем каждое из таких преступлений, хотя и описано несколько по-иному по сравнению с описанием злоупотребления должностными полномочиями в диспозиции части 1 статьи 285, совершается или может быть совершено путем использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной или иной личной заинтересованности и влечет существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, причем при нарушении прав граждан нарушаются наиболее важные их права, поскольку они закреплены в Конституции РФ.
  — На борьбе с коррупцией сказывается, видимо, и наличие неприкосновенности у ряда высокопоставленных лиц?
  — Безусловно. Установление в УК РФ привилегированных составов таких преступлений, как злоупотребление должностными полномочиями, выглядит стыдливым извинением законодателя перед должностными лицами, их совершающими, в том числе с целью личного обогащения, за установление того наказания (далеко не строгого), которое предусмотрено в санкции части 1 статьи 285 УК РФ.
  В большинстве норм Особенной части УК РФ об ответственности за должностные преступления, включая коррупционные, установлены альтернативные санкции, а в остальных относительно опреде

ленные, с амплитудой сроков лишения свободы в три, пять и более лет. Наличие таких санкций позволяет недобросовестным судьям использовать правомочия по определению вида и размера наказания для личного обогащения путем получения взяток.
  Сфера уголовной ответственности за получение взятки (статья 290 УК РФ) сужается при применении этой статьи в следственной и судебной практике ввиду наличия норм, содержащихся в статьях 304 УК РФ и 575 ГК РФ.
  — Многие практические работники отмечают, что на пути принципиальных борцов с коррупцией, взяточничеством созданы трудно объяснимые преграды, позволяющие преступнику уйти от ответственности, а тому, кто пытался схватить его за руку, попасть в немилость. Не могли бы вы прокомментировать такие мнения?
  — Согласно статье 304 УК, именуемой «Провокация взятки или коммерческого подкупа», провокацией взятки признается, в частности, попытка передачи должностному лицу «без его согласия ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа».
  Данная норма ограничивает применение на практике статьи 290 УК РФ вследствие казуистичнос-ти определения провокации взятки в диспозиции статьи 304, предусматривающей наличие признаков, выраженных в таких словосочетаниях, как «без его согласия» и «в целях искусственного создания доказательств совершения преступления». Это обусловлено тем, что доказать наличие согласия должностного лица на получение взятки или же опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне

Журнал российского права № 12 — 2000

8

сложно, а в большинстве случаев невозможно. И зависит это подчас не от содержания материалов уголовного дела, а от уровня должностного положения лица и его связей, в том числе с работниками правоохранительных органов. Отмеченное вызывает у работников этих органов, осуществляющих борьбу со взяточничеством, обоснованные опасения и беспокойство: а не окажется ли, что при раскрытии получения взятки и изобличении ее получателя они сами будут признаны виновными в провокации взятки, — имею в виду не поддающееся выявлению и доказыванию закулисное замаскированное массированное давление вышестоящих и других коррумпированных должностных лиц, составляющих непробиваемую стену организованной коррупционной преступности.
  Такое положение невольно приводит работников правоохранительных органов к мысли: а есть ли вообще возможность эффективно бороться со взяточничеством?
  Повторюсь: норма, содержащаяся в статье 304 УК РФ, — серьезный противовес той, что закреплена в статье 290, и потому является существенным препятствием в применении последней на практике.
  — Однако известны и другие способы ухода мздоимцев от наказания за взятки, подношения и так далее. Иные даже предусмотрены в законодательстве.
  — Действительно, создается впечатление, что иные правовые нормативные акты как бы писались под диктовку коррупционеров или же ими самими.
  На основании статьи 575 ГК РФ («Запрещение дарения») «не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда:
  3) государственным служащим и служащим органов муниципаль

ных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей...».
  По сути, этой нормой допускается дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей и соответственно — дача должностным лицам и получение ими взяток на указанную сумму, то есть дача и получение такой («мелкой») взятки признаются правомерными, не являющимися даже гражданскими правонарушениями и тем более преступлениями.
  Данная норма опять же представляет собой лазейку, щель для увиливания должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, ибо должностное лицо, уличенное в ее получении, может дать практически не опровергаемое показание, что его сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда.
  Приведенные нормы в сочетании с общеизвестными трудностями доказывания взяточничества, состоящими, в частности, в незаинтересованности раскрытия дачи — получения взятки как взяткодателя, так и взяткополучателя, ибо за содеянное установлена уголовная ответственность и того и другого, представляют собой прочную оболочку, защищающую должностных лиц от справедливой уголовной ответственности за получение взяток.
  — На что еще обратили бы вы внимание как представитель науки?
  — Отрицательно влияет или может влиять на борьбу с коррупци

Журнал российского права № 12 — 2000

9

онными преступлениями также закрепление в Конституции РФ неприкосновенности Президента РФ (статья 91), членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы (статья 98), судей (статья 122), что исключает возможность привлечения перечисленных лиц к уголовной ответственности за названные и иные преступления.
  — Что же надо делать для того, чтобы поставить жесткий заслон на пути коррупционеров, победить одну из наиболее опасных болезней государства?
  — Высказанные мною соображения, причем далеко не исчерпывающие, свидетельствуют о необходимости совершенствования действующего уголовного, гражданского законодательства и Конституции РФ в разных направлениях.
  Основными, первоочередными и неотложными из таких направлений, на мой взгляд, являются: 1) преобразование специальных норм о должностных преступлениях, в частности с привилегированными составами, в специальные нормы с квалифицированными составами либо составами, соответствующими по степени общественной опасности, отраженной в санкциях, основному; 2) исключение из санкций статей об ответственности за должностные преступления всех основных видов наказания, кроме лишения свободы, причем на срок не менее двух лет, а за преступление, предусмотренное статьей 289 УК РФ, — пяти лет; 3) установле

ние за совершение этих преступлений абсолютно определенных санкций с запрещением применения норм, содержащихся в статьях 64 и 65 УК РФ, и включением в санкции таких дополнительных наказаний, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград и конфискация имущества; 4) исключение из УК РФ статьи 304; 5) исключение из ГК РФ пункта 3 статьи 575; 6) включение в статьи 91, 98 и 122 Конституции Российской Федерации оговорки, согласно которой статус неприкосновенности неприменим в случаях совершения лицами, указанными в этих статьях, общественно опасных деяний, предусмотренных УК РФ в качестве преступлений. Последнее направление может быть реализовано путем референдума.
  О борьбе с коррупцией говорят очень много. Однако делается для ее преодоления ничтожно мало. Вот почему важно объединить усилия практиков и теоретиков для того, чтобы подготовить полноценную законодательную базу для наступления на зло, равного которому мы не имеем.
  Ученые готовы активно поддержать наших парламентариев, практиков в создании эффективного антикоррупционного законодательства. Нужна лишь политическая воля.

^е^»^©.^

Журнал российского права № 12 — 2000

10

Является ли судебная практика источником российского права?


М.Н.Марченко




           Вопрос, вынесенный в заголовок статьи, неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин¹. Известно, например, что еще в 40-50-е г.г. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда причин, и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка», судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть ли не персоной нон грата для советского уголовного права». Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «■изгоняемый из уголовного права «в дверь», судебный прецедент упрямо «лез в окно и зачастую небезуспешно». И первое его «■наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР»* ¹ ².

Позиция

  В основу официальной концепции советского права был, как известно, заложен тезис, согласно которому социалистическое право вообще, а советское — в частности,

не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как стро

Марченко Михаил Николаевич — профессор юридического факультета МГУ, доктор юридических наук.

¹ См.: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве / / Ученые труды ВИЮН. М., 1947. Вып.ТХ. С.244 — 245; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С.24 — 26; Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С.176 — 183 и др.

² Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права / / Российская юстиция. 1994. № 1. С.8.

гое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и

правоприменительных функций; и в) с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
  Данная точка зрения была преобладающей не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. На практике же, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно — «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»³.

³ Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С.20.

Журнал российского права № 12 — 2000

11

  Это проявлялось в том, что пленумам Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или право обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона.
  Это проявлялось также в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами»⁴.
  Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель председателя Верховного Суда РФ В.М.Жуйков, всегда «признавалась источником права». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, уст

⁴ Мартынчик Е., Колокова Э. Указ. соч.
С.21.

ранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права»⁵.
  Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой большинства исследователей. И дело не только в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признавали прецедент как источник права, или же в причинах политического характера («суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»⁶). Это было бы слишком поверхностное объяснение столь не простой проблемы. Причины следует искать прежде всего в самой многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.
  Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный период? Да, изменилось, причем настолько, что можно говорить о его радикальном изменении. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Прецедент по-прежнему формально не признается как источник российского права. Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда⁷, во-вторых (в значитель

⁵ Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С.16.

⁶ Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Там же. С.4.

⁷ См.: Гаджиев Г.А., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. № 7. С.3 — 11.

Журнал российского права № 12 — 2000

12