Advances in Law Studies, 2013, № 5

A. Kapustin (Moscow)

O. Sokolnikova (Moscow)

SCIENTIFIC  AND  THEORETIC  JOURNAL

Publishing office: RIOR. 127282, Russia, Moscow, Polyarnaya str., 31B.
info@rior.ru;  www.rior.ru
The opinion of the editorial board may not coincide with the opinion of the 
authors of publications.
Reprinting of materials is allowed with the written permission of the publisher.
While quoting the reference to the journal “The Research and Development: 
LAW” is required.

Publication information: The Research and Development: LAW.
For 2013, volume 1 (6 issues) is scheduled for publication.
Subscription information: Please contact +7(495)380-0540.
Subscriptions are accepted on a prepaid basis only and are entered on a сalendar 
year basis. Issues are sent by standart mail. Claims for missing issues are accepted within 6 months of the day of dispatch.

N. Balashov (Moscow)
S. Bratanovsky (Saratov)
V. Duyunov (Samara)
A. Dyomin (Krasnoyarsk)
V. Khokhlov (Samara)
A. Malko (Saratov)
A. Petrov (Krasnoyarsk)
L. Rasskazov (Krasnodar)
E. Safronova (Belgorod)
A. Salomatin (Penza)
O. Serova (Kaliningrad)
G. Skachkova (Moscow)
G. Starodubtsev (Moscow)
T. Tereschenko (Saint Petersburg)
V. Zakharov (Kursk)

* The full list of members of the editorial board can be found at  www.naukaru.ru.

Advertising information: If you are interested in advertising or other commercial 
opportunities please e-mail:  book@rior.ru.
Information for the authors: The detailed instructions on the preparation and 
submission of the manuscript can be found at  www.naukaru.ru. Submitted 
manuscripts will not be returned. The editors reserve the right to supply materials with illustrations, to change titles, cut texts and make the necessary restyling 
in manuscripts without the consent of the authors. Submission 
of materials indicates that the author accepts the demands of 
the publisher.
“The Research and Development: LAW” has no page charges.
Electronic edition: Electronic versions of separate articles can 
be found at  www.znanium.com.
Orders, claims, and journal enquiries: Please contact
book@rior.ru or +7(495)380-05-40 (ext. 380)

© RIOR, 2013.

L A W

THE  RESEARCH  AND  DEVELOPMENT

SCIENCE

RIOR

ISSN 2308-3107
DOI 10.12737/issn.2308-3107

Volume 1
Issue 5
October 2013

EDITOR-IN-CHEIF
EDITORIAL BOARD *

MANAGING EDITOR

Капустин Анатолий Яковлевич

д-р юрид. наук, профессор,

президент Российской ассоциации международного 
права,

председатель Научно-методического совета
по правоведению Минобрнауки России,

заведующий Центром образовательных программ
Института законодательства
и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

(Москва)

Сокольникова Ольга Александровна

(Москва)

Издатель: ООО «Издательский Центр РИОР»
127282, Москва, ул. Полярная, д. 31В.
info@rior.ru;  www.rior.ru
Точка зрения редакции может не совпадать с мнением авторов публикуемых материалов.

Перепечатка материалов допускается с письменного разрешения редакции.
При цитировании ссылка на журнал «Научные исследования и разработки: ПРАВО» обязательна.
При публикации в журнале «Научные исследования и разработки:
ПРАВО» плата за страницы не взимается.
Информация о публикации: На 2013 год запланирован выход тома 1 (6 выпусков).
Информация о подписке: +7(495)380-0540
Подписные индексы: в каталоге агентства «Роспечать» — 70204,
в объединенном каталоге «Пресса России» — 11244.
Подписка осуществляется только на условиях предоплаты, не менее чем 
на год. Выпуски высылаются обычной почтой. Жалобы на недоставленные 
номера принимаются в течение 6 месяцев с момента отправки.
Размещение рекламы: Если вы заинтересованы в размещении рекламы в 
нашем журнале, пишите на  book@rior.ru.

Балашов Николай Михайлович (Москва)

Братановский Сергей Николаевич (Саратов)

Демин Александр Васильевич (Красноярск)

Дуюнов Владимир Кузьмич (Самара)

Захаров Владимир Викторович (Курск)

Малько Александр Васильевич (Саратов)

Петров Александр Александрович (Красноярск)

Рассказов Леонид Павлович (Краснодар)

Саломатин Алексей Юрьевич (Пенза)

Сафронова Елена Викторовна (Белгород)

Серова Ольга Александровна (Калининград)

Скачкова Галина Семеновна (Москва)

Стародубцев Григорий Серафимович (Москва)

Терещенко Татьяна Алексеевна (Санкт-Петербург)

Хохлов Вадим Аркадьевич (Самара)

Информация для авторов: Подробные инструкции по подготовке и отсылке рукописей можно найти на  www.naukaru.ru. Присланные рукописи не возвращаются. Редакция оставляет за собой право самостоятельно 
снабжать авторские материалы иллюстрациями, менять заголовки, сокращать тексты и вносить в рукописи необходимую стилистическую 
правку без согласования с авторами. Отсылка материалов на адрес редакции означает согласие авторов принять ее требования.
Электронная версия: Электронные версии отдельных статей можно найти 
на  www.znanium.com.
Заказы, жалобы и запросы: Пишите на  book@rior.ru или звоните 
+7(495)380-05-40 (доб. 380).
Письма и материалы для публикации высылать по адресу: 127282, Россия, 
Москва, ул. Полярная, д. 31В (ИЦ РИОР) или на e-mail  
book@rior.ru.
Приобретение старых выпусков: Старые, ранее опубликованные выпуски доступны по запросу:  book@rior.ru, 
+7(495)380-05-40. Можно приобрести полные тома и 
отдельные выпуски за 2013 г.
© ООО «Издательский Центр РИОР», 2013.

Формат 60x88/8.  Бумага офсетная. Тираж 999 экз. Заказ №

НАУЧНО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ  ЖУРНАЛ
ПРАВО

НАУЧНЫЕ  ИССЛЕДОВАНИЯ  И  РАЗРАБОТКИ

ISSN 2308-3107
DOI 10.12737/issn.2308-3107

Том 1
Выпуск 5
Октябрь 2013

НАУКА

РИОР

ГЛАВНЫЙ РЕДАКТОР

ВЫПУСКАЮЩИЙ РЕДАКТОР

РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ *

* Полный список членов редакционного совета можно найти
на  www.naukaru.ru.

Law (2013) Vol. 1. Issue 5

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА; 
ИСТОРИЯ УЧЕНИЙ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ

251 О естественном праве «второго уровня»:
к проблеме «судейского усмотрения»
Зайцев О.В.

254 Правотворчество государства в странах 
романо-германской правовой семьи
Парфенова Т.А.

259 Кодекс судейской этики и дисциплинарная 
ответственность судей
Романовская О.В.

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО; 
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО; 
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО;
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

266 Право собственности в конституционном 
измерении
Серова О.А.

270  Актуальные вопросы правового 
регулирования отношений собственности 
супругов
Серебрякова А.А.

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЯ;
УГОЛОВНО-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

275 Коррупция как негативное социальное 
явление: сущность и виды
Братановский С.Н., Зеленов М.Ф.

THEORY AND HISTORY OF LAW AND STATE; 
HISTORY OF THE THEORIES OF LAW AND STATE

251 «Second level» natural law: the problem 
of «judicial discretion»
Oleg Zaytsev

254 Legislating process of the State
in the Roman-Germanic legal family
Tatyana Parfenova

259 Code of Judicial Ethics and disciplinary 
responsibility of judges
Olga Romanovskaja

CIVIL LAW;
BUSINESS LAW;
FAMILY LAW;
PRIVATE INTERNATIONAL LAW

266 Ownership in the constitutional
dimension
Olga Serova

270 Сurrent issues in regulatory
property relations
of spouses
Alla Serebryakova

CRIMINAL LAW AND CRIMINOLOGY; 
CRIMINAL LAW ENFORCEMENT

275 Corruption as the negative social phenomenon: 
essence and kinds
Sergei Bratanovsky, Mikhail Zelenov

СОДЕРЖАНИЕ
CONTENTS

XI

Law (2013) Vol. 1. Issue 5

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5

РЕЦЕНЗИИ

283 Рецензия на монографию
«Правовая политика в сфере юридической 
помощи: общетеоретический анализ»
(автор — канд. юрид. наук, доцент
В.Ю. Панченко)
Малько А.В. 

286 Рецензия на монографию «Ведение 
государственного кадастра недвижимости 
как функция государственного управления 
в сфере использования и охраны земель»
(автор — канд. юрид. наук, доцент
Г.Л. Землякова)
Анисимов А.П.

292 
ГДЕ КУПИТЬ НАШИ КНИГИ

На последних страницах журнала 
можно найти:

• информацию для авторов;

• информацию о всех журналах
ИЦ РИОР;

• условия подписки

REVIEWS

283 Review of the monograph «Legal policy
on legal aid: general theoretical analysis»
(by Ph.D. in Law, Associate Professor
V. Panchenko)
Alexander Malko

286 Review of the monograph «Governmental
Real Estate Cadastre as a function
of governmental management
in the area of land use and land protection»
(by Ph.D. in Law, Associate Professor
G. Zemlyakova)
A. Anisimov

292 
HOW TO BUY OUR BOOKS

On the last pages of the journal
you can fi nd:

• information for the journals:

• information about all the journals
of RIOR;

• terms of subscription

XII

RIOR

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 251–253
DOI 10.12737/2066

251
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 251–253

О естественном праве «второго уровня»: 
к проблеме «судейского усмотрения»

УДК 340

Зайцев Олег Владимирович
канд. юрид. наук, доцент, Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ 
(Москва); e-mail: oleg@zaytsev.pro

Статья получена: 14.09.2013. Рассмотрена: 19.09.2013. Одобрена: 25.09.2013. Опубликована онлайн: 01.11.2013 © РИОР

«SECOND LEVEL» NATURAL LAW: THE PROBLEM OF «JUDICIAL DISCRETION»
Oleg Zaytsev
Ph.D. in Law, Associate Professor, Russian Presidental Academy of 
National Economy and Public Administration (Moscow); e-mail: 
oleg@zaytsev.pro
Manuscript received: 14.09.2013. Revised: 19.09.2013. Accepted: 
25.09.2013. Published online: 01.11.2013 © RIOR

Abstract. Further development of Russian legislation is impossible 
without determination of the role of the courts in the improvement 
of existing law. In article conception of «judicial discretion» is presented through then contrast of positivism and natural law. Author 
justified positive effect of extension of independence of judicial 
discretion based on a fair resolution of the dispute.
Keywords: positivism; natural law; judicial discretion; judicial practice; sources of law; reform of the legislation.

Аннотация. Дальнейшее развитие законодательства 
в России невозможно без осознания роли суда в совершенствовании существующих норм права, их 
оценке. В статье дана характеристика понятия «судейского усмотрения» с позиции противопоставления позитивизма и концепции естественного права. 
Обосновывается общий позитивный характер последствий расширений независимости судебного 
усмотрения с опорой на справедливое разрешение 
спора.
Ключевые слова: позитивизм; естественное право; 
судейское усмотрение; судебная практика; источники права; реформа законодательства.

Современная система частного права находится в состоянии реформирования — продолжают вноситься 
изменения в Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ). 
Лица, профессионально связанные со сферой гражданского законодательства, ожидают внесения не 
одной поправки и в иные федеральные законы, относящиеся к ведению гражданского права. Реформа 
нормативной системы, регулирующей гражданскоправовые отношения, определяется объективными 
и субъективными причинами. Тем не менее последствия столь масштабного реформирования будут 

ощущаться довольно долго. Значительную долю негативных последствий, являющихся следствием реформы гражданского законодательства, примут на 
себя судьи, поскольку единообразное толкование 
новых норм гражданского законодательства для применения судами еще сформировано не будет.
И.А. Покровский отмечал, что «пока гражданскоправовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное 
творчество в этой области еще не играет заметной роли, 
до тех пор известная неясность или неопределенность 
правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но 
дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в 
большей личной инициативе, тогда определенность 
права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, 
государством, имеет право требовать, чтобы ему 
было этим последним точно указано, чего от него 
хотят и какие рамки ему ставят» [1]. Действительно, 
если мы обратимся к истории появления известного 
совместного Постановления Пленумов Верховного 
Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1 июля 
1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с приме

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 251–253

252

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 251–253

нением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», то будет понятно, что оно было 
принято через полтора года после вступления в силу 
с 1 января 1995 г. первой части ГК РФ. Очевидно, что 
уровень развития экономических отношений сейчас 
гораздо выше, и современные запросы их участников 
потребуют более оперативной выработки единообразного подхода к применению новых норм гражданского права. Но до этого времени судейского усмотрения 
приобретает большее значение, а проблемы, возникающие при его осознании, новое звучание.
При этом судебная практика не будет рассматриваться просто как источник права для целей данной 
публикации. На наш взгляд, современное состояние 
развитие гражданского судопроизводства и реформирования гражданского законодательства позволяют поставить вопрос несколько шире. В контексте 
какого правопонимания можно вообще рассматривать судейское усмотрение? Соответствует ли оно 
позитивистскому подходу? Не случайно в заглавие 
статьи была использована цитата немецкого теоретика права — «естественное право второго уровня, 
которое формируется судьей» [2]. Действительно ли 
судебная система в России может функционировать 
как основа возникновения естественного права?
М.Н. Толчеев, исследуя по его утверждению идеальную картину правовой действительности и доктринальные аспекты правовой природы судейского 
усмотрения, настаивает на том, что его (судейское 
усмотрение) нельзя отождествлять с «диспозитивностью суда» [3]. Суд выступает как субъект, имеющий только публичные интересы, а потому он не 
имеет права выбора, воспользоваться или нет предлагаемой нормой права порядком действий в той 
или иной ситуации, складывающейся в ходе разбирательства конкретного дела. Таким образом, одной 
из обоснованных позиций в современной науке 
является признание факта, что судейское усмотрение — это явление иного плана, нежели диспозитивность в распоряжении своими правами участником 
процесса (а если шире, то участников гражданских 
правоотношений). Существенное значение, на наш 
взгляд, имеет констатация факта того, что суд следует публичным интересам. Однако само понятие 
«публичные интерес» многозначно и имеет довольно противоречивые трактовки в современной научной литературе. Если в споре участвует публично-правовое образование, оно также отстаивает 
публичные интересы? Идентичны ли данные интересы тем, что преследует суд, рассматривая спор, 

вытекающий из гражданских правоотношений? Нам 
представляется, что еще сильны в российской науке традиции советского периода, связывающие 
функции суда с «обвинительной» позицией государства.
«С точки зрения позитивизма, перед юристом 
стоит простая и ясная задача — понять закон, исходя 
из него самого» [4]. Но такое понимание является 
антагонизмом реальных общественных отношений 
как совокупности юридических фактов, от оценки 
которых крайне сложно отойти в суде, оставшись на 
позиции справедливого (позитивистского) разрешения возникшего спора. Именно столь ярая приверженность закону как источнику права, сформированного государством, послужило развитию идеи 
естественного права.
Столкновение различных концепций правопонимания определяет и различия во взглядах на содержание судейского усмотрения, его понимание. 
С позиции позитивизма, формализм как теория 
судейской обязанности требует от судей применять 
нормы права там, где они существуют, и не отклоняться от них, даже если применяя их, судья совершает несправедливость [5]. Подобный формализм 
продиктован стремлением к следованию положениям закона как единственного фактического источника права. Иные возможные источники с позиции судебного правоприменения «умаляются», 
или подвергаются правовой оценке с точки зрения 
их соответствия закону. Определенное влияние оказало и главенствующая в российской теории права 
приверженность основам романо-германской правовой семьи, где не признавались в качестве источника права ни судебная практика, ни судебный прецедент (в различном понимании значения данных 
терминов).
Учитывая происходящие процессы глобализации 
и интеграции существующих правовых систем, многие установки правовой доктрины, ранее казавшиеся незыблемыми, стали подвергаться сомнениям и 
проверке на соответствие существующим реалиям. 
Влияние судебной практики в России столь велико, 
что отказываться от идеи признания ее источником 
права в различных смыслах становится абсурдным. 
Естественно необходимо четко выстроить новую «систему координат», найти место данным изменениям 
в отечественном источниковедении как в широком, 
так и узком смысле. При этом и факт признания судебной практики источников права не дает ответа на 
вопрос о сущности судейского усмотрения — на

RIOR

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 251–253

253
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 251–253

сколько оно может быть легитимно в существующей 
правовой и судебной системах.
Развитие правовой доктрины свидетельствует о 
использовании более широких, комплексных подходов к исследованию тех или иных правовых конструкций и категорий. Процесс конкретизации права судьей Р. Ваймар предлагает рассматривать с точки зрения юридической герменевтики, согласно 
которой смысл текста целиком определяется личностью субъекта интерпретации. Такое понимание отрицает позитивистскую модель применения закона, 
ориентирующего судью на содержание текста и 
смысл, вложенные в него законодателем [2, с. 239]. 
Р. Ваймар считает, что «судья при всех обстоятельствах связан с законом и не может отказаться от него 
по своему усмотрению. Но закон не является единственным достаточным источником конкретного 
решения, которое в первую очередь ориентируется 
на содержание и суть конкретной ситуации. Таким 
образом, на втором уровне развития права происходят его уточнение и дальнейшее формирование, или 
реализация естественного права (справедливости), 
составляющего сущность права на первом уровне» 
[2, с. 238]. Данная цитата доказывает возможность 
включения позитивистского подхода к определению 
права. И.Ю. Козлихин не случайно отметил, что «сегодня в правоведении ярко выражен процесс конвергенции юридического позитивизма и теорий естественного права» [7]. Конвергенция связана с признанием двух уровней системы источников права. Не 
умаляя значение закона как права, санкционированного государством, судейское усмотрение позволяет 
устранить возможные противоречия, правовые коллизии и проблемы регулирования общественных отношений. Особенностью данного естественного 

права «второго уровня» является наличие объективной возможности суда опереться в своем решении не 
только на норму права, но и на то понимание справедливости, которое является эталоном существования социально-экономических отношений в обществе на конкретном этапе его развития.

Каково практическое значение идеи о признании 
судейского усмотрения в качестве основы развития 
правовой доктрины, в том числе и в сфере частного 
права? Существует мнение, что «адекватной альтернативой постоянного изменения и введения новых 
законодательных актов может стать расширение судейского усмотрения, поскольку одним из предназначений судов является разрешение возникающих 
правовых коллизий и пробелов в праве» [8]. Данное 
решение, несомненно, может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. Судейское 
усмотрение опирается на субъективное восприятие 
как действительности, так и правопонимания в целом. Все недостатки российской судебной системы, 
которые так часто критикуются в обществе, в средствах массовой информации, в этом случае не только не исчезнут, но могут и усилиться. Тем не менее, 
представляется, что цивилизованное введение судейского усмотрения как правового феномена в российскую систему права в долгосрочной перспективе даст 
положительный результат. Судья, отстаивая собственную позицию, приобретает независимость, 
действительно становится на путь утверждения естественного права. Это окажет позитивное воздействие 
и на развитие доктрины частного права, снизит потребность в необходимости постоянного изменения 
законодательства.

Литература

[1] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Юридический книжный склад «Право», 1917 // 
Правовая база «Гарант».
[2] Ваймар Р. Основы «единства» материального обоснования 
права в естественно-правовом мышлении и позитивизме // 
Право XX века: Идеи и ценности / отв. ред. Ю.С. Пивоваров. 
М., 2001.
[3] Толчеев М.Н. Судейское усмотрение и дискреционные 
нормы в гражданском процессуальном праве. URL: http://
tolcheev.ru (дата обращения: 02.08.2013).
[4] Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай 
в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 225.

[5] Стоукс М. Формализм, реализм и концепция права // 
Право XX века: Идеи и ценности / отв. ред. Ю.С. Пивоваров. 
М., 2001. С. 154.
[6] Подробнее см.: Зайцев О.В. Закон как источник гражданского права Российской Федерации. М.: Московские учебники-СиДиПресс, 2005. С. 7–11.
[7] Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 6.
[8] Примаков Д., Дмитриева А. Стабильность законодательства 
и законодательная политика в постсоветских и постсоциалистических странах // Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / под ред. 
В.В. Волкова. М., 2011. С. 78.

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 254–258
DOI 10.12737/2067

254

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 254–258

Правотворчество государства в странах 
романо-германской правовой семьи

УДК 340.12

Парфенова Татьяна Андреевна
канд. юрид. наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Иркутского юридического института (филиал) 
ФГБОУ ВПО «Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации»; e-mail: Parfenova_ta@mail.ru

Статья получена: 08.09.2013. Рассмотрена: 11.09.2013. Одобрена: .29.092013. Опубликована онлайн: 01.11.2013 © РИОР

Аннотация. В статье исследуются понятие и виды 
правотворчества в современной теории права. Поднимается проблема определения правотворчества 
преимущественно как деятельности, направленной 
на создание нормативного правового акта, называемого наиболее значимым элементом структуры действующего права. Такой подход объясняется особенностью романо-германского права, которое по своей 
природе и характеру является статутным правом во 
главе с законом. Опираясь на исследования компаративистики, в статье подробно рассматриваются 
формы правотворчества, непосредственно связанные 
с деятельностью государства — законотворчество, 
подзаконное правотворчество и судейское правотворчество. Законотворчество для романо-германского права, благодаря постулатам, заложенным в 
праве римском, представляется одним из наиболее 

значимых видов правотворчества. Очень важную 
роль наряду с законотворчеством играет подзаконное 
правотворчество, или правотворчество органов исполнительной власти. Анализируя спорный вопрос 
о судейском правотворчестве в романо-германской 
правовой семье, автор указывает на различную роль 
суда в зависимости от того, о какой группе – романской или германской — идет речь. Для романской 
группы судебная практика зачастую выступает источником закона, и наиболее значима. Завершает 
статью краткий обзор форм правотворчества, связанных с деятельностью государства опосредованно, к 
ним относятся договорное правотворчество и правотворчество правового обычая.
Ключевые слова: правовая семья; правотворчество; 
источники права; нормативный акт; закон; судебная 
практика; договор; обычай.

LEGISLATING PROCESS OF THE STATE IN THE ROMANGERMANIC LEGAL FAMILY
Tatyana Parfenova
Ph.D. of Law, Associate Professor of the Theory and History of State 
and Law Department, Irkutsk legal institute (branch) of Russian 
Legal Academy of the Ministry of Justice of the Russian Federation; 
e-mail: Parfenova_ta@mail.ru
Manuscript received: 08.09.2013. Revised: 11.09.2013. Accepted: 
29.09.2013. Published online: 01.11.2013 © RIOR
Abstract. The article is devoted to the concept and types of legislating in the modern theory of law is studied here. The problem of 
determining the legislating process as an activity directed on creation 
of the legal act called the most significant element of the structure 
of existing law is also risen here. Such approach is explained by the 
feature of the Romano-Germanic law, which by its nature and character is a statutory law, led by the main law. Relying on comparative 

researches, the article discusses in detail the form of legislating directly related to the activities of the State law-making, by-laws making and judicial legislating. Legislation for the Romano-Germanic 
law, due to the postulates based in the Roman law, is one of the most 
significant kinds of legislating. A very important role, along with 
legislating plays by-laws creating, otherwise legislating of the executive bodies. Analyzing the controversial issue of judicial legislating in the Roman-Germanic legal family, the author points out the 
different role of the court depending on either Roman or German 
group is ment. For the Roman legal family court practiceis a source 
of law, which is the most significant. The article concludes the overview of the forms of legislating related to the activities of the state 
indirectly. These include contract legislating and legislating of legal 
custom.
Keywords: family law; legislating; the sources of law; legal act; law; 
jurisprudence; contract; custom.

RIOR

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 254–258

255
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 254–258

При познании своего предмета наука теории государства и права исходит из множества принципов, 
одним из которых является принцип универсализма. 
Он обеспечивает возможность изучения конкретных 
государственных и правовых систем, их семей, групп 
и в то же время выявления общих для всех, глобальных закономерностей развития названных явлений. 
В отечественной теоретико-правовой науке указанный принцип не всегда последовательно соблюдается. В данном исследовании речь пойдет о правотворчестве и его оценке современной российской теоретической наукой.
В научной и учебной литературе понятие правотворчества сводится в основном к деятельности, направленной на создание нормативного правового 
акта. Так, А.Ф. Черданцев пишет, что правотворчество — это деятельность компетентных субъектов, 
направленная на издание и совершенствование нормативных актов [1]. В.В. Лазарев указывает, что правотворчество — это особый род деятельности, продуктом которого являются нормативные правовые 
акты, это основной путь воздействия на общественные отношения, главное средство придания праву 
юридической силы [2]. А.Б. Венгеров, характеризуя 
правотворчество как организационно оформленную, 
установленную процедурную деятельность государственных органов по созданию правовых норм, или 
по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения [3], тем не менее 
указывает, что к органам правотворчества относятся 
только законодательные и исполнительные органы 
власти. И это, к сожалению, представляется доминирующей позицией.
Такой подход к оценке правотворчества объясняется, в первую очередь, длительное время господствующей в советской теоретико-правовой науке догмой. 
Социалистическая правовая система основывалась 
на непреложном постулате верховенства закона в 
системе источников права, хотя на практике значительную конкуренцию закону составляло ведомственное правотворчество. Особняком в системе 
источников советского права стояли судебная практика и обычаи [4, с. 216–221].
Современная наука преимущественно пускается 
в терминологические споры относительно различия 
понятий правотворчества и правообразования, порой 
безапелляционно заявляя, что «нормативность, являясь устойчивым свойством права, позволяет считать нормативные правовые акты наиболее значимыми элементами структуры действующего пра
ва» [5]. Хотя даже в Конституции Российской 
Федерации закреплены три основные формы правотворчества: принятие нормативных правовых актов 
непосредственно народом путем референдума, органами государства, заключение различного рода соглашений, содержащих нормы права. Нельзя не отметить, что некоторые авторы выделяют договорное 
правотворчество как самостоятельный вид [6], но и 
это скорее исключение.
Сведение правотворчества современной теоретико-правовой наукой в большинстве своем к процессу создания нормативных правовых актов налицо. 
На наш взгляд, это объясняется также признаваемой 
большинством компаративистов принадлежностью 
правовой системы России к романо-германской 
правовой семье, главенствующее место в которой, 
согласно устоявшейся концепции, и занимает нормативный правовой акт.
Специалисты в области сравнительного правоведения, подчеркивая особенность романо-германского права, указывают, что оно по своей природе и 
характеру является статутным правом во главе с законом. Статут в данном случае рассматривается в 
двух значениях: в узком как синоним термина «закон», и широком — как общеобязательный акт, принятый любыми правотворческими органами, к которым относят законодательные и исполнительнораспорядительные органы государства [7, с. 17–18].
Характеризуя источники права указанной семьи, 
видный компаративист Рене Давид писал: «Закон в 
широком смысле слова — это, по-видимому, в наши 
дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой 
семьи. Все эти страны — страны писаного права. 
Юристы здесь, прежде всего, обращаются к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами… Другие источники 
права в свете этого анализа занимают подчиненное 
и малозначимое место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права — законом...» [8, с. 74–75].
Однако, как указывает далее Рене Давид, «…этот 
подход, как бы много о нем ни говорили, очень далек от реальности. Он… никогда не был полностью 
принят практикой, а в настоящее время и в теории 
все более открыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что наряду с законом существуют и иные важные источники пра

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 254–258

256

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 254–258

ва… Смешивать право и закон и видеть в законе 
исключительный источник права — значит противоречить всей романо-германской традиции» 
[8, с. 76].
Таким образом, компаративисты не ограничиваются при анализе источников романо-германского 
права только нормативным правовым актом, называя 
среди них и правовой обычай, и нормативный договор, и общие принципы права, и даже судейское 
право. Возрождение доктрины естественного права 
способствовало тому, что «сами сторонники позитивизма отказались от понимания закона таким, каким 
он представлялся в XIX в.; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более закон 
единственным источником права и не полагает, что 
чисто логическое толкование закона может во всех 
случаях привести к искомому правовому решению» 
[8, с. 75–76].
Используя сравнительно-правовой метод, руководствуясь разработками компаративистической 
науки, рассмотрим, в первую очередь, формы правотворчества, непосредственно связанные с деятельностью государства — законотворчество, подзаконное правотворчество и судейское правотворчество.
Законотворчество для романо-германского права, 
благодаря постулатам, заложенным в праве римском, 
представляется одним из наиболее значимых видов 
правотворчества. Субъектом законотворческой деятельности является, прежде всего, законодательный 
орган государства, парламент. В Германии это Федеральный съезд (Бундестаг), который принимает законопроекты и передает их для одобрения в Бундесрат. 
В Австрии законодательная власть осуществляется 
двухпалатным Федеральным собранием. В Италии 
высшая законодательная власть принадлежит Парламенту, который состоит из двух палат — Палаты депутатов и Сената [9].
Нередко в качестве субъекта законотворчества в 
исследуемой системе выступает высший орган исполнительной власти. Происходит это, как правило, 
путем делегирования таких полномочий со стороны 
непосредственного законодательного органа. Так, 
ст. 38 Конституции Франции [10] указывает, что Правительство (Совет Министров) с разрешения Парламента может принимать ордонансы, имеющие силу 
закона. Правительство Италии (Совет Министров) 
в порядке делегированного правотворчества также 
осуществляет законодательные функции, издавая 
акты, имеющие силу закона.

Подзаконное правотворчество, или правотворчество органов исполнительной власти, наряду с законотворчеством, играет очень важную роль. Так, 
Правительство Италии издает различные акты подзаконного характера, называемые регламентами. 
В Германии наиболее значимыми подзаконными 
актами признаются постановления, изданные Федеральным Правительством, федеральными министрами или правительствами земель. К видам актов, принимаемых исполнительной властью во Франции 
относят ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры [9].
Как отмечает В.И. Лафитский, конституции, законодательные акты, принимаемые на их основе 
нормативные правовые акты административных 
органов, хотя и сохраняют ведущее место в правовом регулировании, не препятствуют все более 
стремительному развитию нормотворческой практики судов. Наиболее отчетливо эта тенденция проявляется в сфере конституционного толкования, о 
чем свидетельствуют решения конституционных 
судов Германии, Австрии, Бельгии и Италии, Конституционного совета Франции, конституционных 
трибуналов Испании и Португалии. Во многом 
именно они определяют пути развития национальных правовых систем, раскрывая содержание конституционных норм и закрепляя на их основе права и свободы и устанавливая ограничения и запреты [11].
Говоря о судейском правотворчестве, актуально 
разделить романо-германскую правовую семью на 
группу романского и германского права. Французское право, положенное в основу романской группы, 
куда входят также Бельгия, Италия, Португалия, Испания, не отводит суду место только применителя, 
толкователя и унификатора собственных решений. 
На сегодняшний день судебная практика, по мнению 
французских авторов, превратилась в настоящий источник закона. Судья находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений 
[4, с. 172].
Причины такого отношения к судебной власти 
можно увидеть, проанализировав научное исследование А.Г. Карапетова [12]. Автор указывает, что 
полноценное научное осмысление роли судов в правотворчестве и проблем толкования законодательства 
началось во Франции в самом конце XIX в., и колоссальную роль в формировании научной доктрины 
судебного правотворчества сыграла знаменитая фундаментальная работа Франсуа Жени, который по

RIOR

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 254–258

257
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 254–258

святил большую часть своей книги развенчанию 
фикции полноты права и обоснованию права судов 
на свободное правотворчество в тех сферах, которые 
прямо не покрыты текстом закона (пробельных зонах). При этом Ф. Жени не ставил под сомнение статус законодателя как основного правотворца. Основная задача судов, согласно его позиции, состоит в 
применении установленных законодателем норм. 
В чем мыслитель противостоял господствовавшей 
тогда парадигме, так это в том, что он призывал признать реальность наличия в позитивном праве пробелов, не восполнимых путем истинного толкования 
воли законодателя. Эти пробелы, по его мнению, 
суды на самом деле заполняют собственным правотворчеством. Но делать это они должны честно и не 
прикрываясь фикцией толкования.
В праве Германии, ставшим основой германской 
группы, включающую также Австрию, Швейцарию 
и некоторые другие страны, судебная практика также приобретает характер источника права. Это происходит в случае, когда какая-то правовая проблема 
однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции [4, с. 173]. Примечательно в этой связи положение, установленное 
в Швейцарском гражданском кодексе. Оно гласит, 
что при отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить дело согласно обычному праву, а при отсутствии обычая — согласно 
правилам, которые он установил бы, будучи законодателем [13].
Таким образом, безапелляционно исключать судейское правотворчество из разряда основных форм 
правотворчества в рамках романо-германской правовой семьи представляется неоправданным. Конечно, 
правовая природа такого правотворчества пока не 
определена однозначно. Прецедентное ли это правотворчество или только интерпретационное — сказать 
однозначно очень сложно.
В романо-германской правовой семье кроме нормативного правового акта в качестве источников 
права называют правовой обычай и нормативный 
договор, потому, исследуя вопросы правотворчества, 

нельзя не упомянуть и об этих формах. Здесь, хоть 
зачастую и опосредованно, также присутствует государство.
Так, в качестве субъекта правотворчества обычая 
выступают в единстве общество как непосредственный «творец» правила поведения, и государство как 
субъект, наделяющий данный источник юридическим значением. Без его участия обычай правовым, 
т.е. порождающим юридические последствия, стать 
не может.
Первая особенность субъекта договорного правотворчества состоит в том, что их (субъектов) 
должно быть не менее двух, и хотя бы один из них 
должен быть публичным, т.е. состоящим из индивидуально-неопределенного круга лиц: государства, 
субъектов федерации, муниципальных образований, трудовых коллективов и т.д. Другая особенность состоит в том, что субъект должен иметь возможность такие нормы создавать, т.е. он должен 
быть наделен соответствующей возможностью со 
стороны государства, эта черта отражает государственно-волевой характер права в целом и нормы 
права в частности.
Регулятивная роль и значимость данных форм 
правотворчества очевидна. Правовой обычай, являясь древнейшим источником права, продолжает регулировать отношения на современном этапе развития общества, и в рамках романо-германской правовой семьи используется преимущественно в сфере 
частного права, в качестве обычаев делового оборота 
или обычаев торгового мореплавания. С помощью 
нормативного договора регулируются важнейшие 
отношения в области внутригосударственного, а особенно международного права.
Таким образом, резюмируя вышесказанное, полагаем ошибочным сводить правотворчество только 
как к деятельности государства в лице его законодательных и исполнительных органов, направленной 
на создание нормативного правового акта, и игнорировать другие формы правотворчества — договорное, обычное, судейское. Понятие правотворчества 
должно быть существенно расширено, а новые формы подробно изучены.

Литература

[1] Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для 
вузов. М., 2002. С. 229.
[2] Общая теория права и государства: учебник / под ред. 
В.В. Лазарева. М., 2001. С. 47.

[3] Венгеров А.Б. Теория государства и права: учебник для 
юрид. вузов. М., 2004. С. 477.
[4] Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). М., 2003.

Law (2013) Vol. 1. Issue 5: 254–258

258

RIOR
Право (2013). Том 1. Выпуск 5. С. 254–258

[5] Михеева И.В. Российское правотворчество: традиционные 
акценты истории // Журнал российского права. 2010. № 10. 
С. 98.
[6] См. например: Нормография: теория и методология нормотворчества: учеб.-метод. пособие / под ред. Ю.Г. Арзамасова. М., 2007. С. 35.
[7] Марченко М.Н. Источники романо-германского права: 
понятие, виды, классификация // Вестник Моск. Ун-та. 
Сер. 11, Право. 2000. № 2.
[8] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 
1999.
[9] См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: 
Энциклопедический справочник. Справочник. М., 1995. 

255 с. [Электронный ресурс]. URL: http://www.nashaucheba.ru
[10] Конституция Французской Республики // Конституции 
государств Европейского Союза / Под общ. ред. Л.А. Окунькова. М., 1997. С. 665–682.
[11] Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах 
права. Т. 1. М., 2010. С. 328–329.
[12] Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 
2011. 308 с. [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс»
[13] Александров А.А. Современная интерпретация классических концепций судебного правотворчества // Право и 
управление. XXI век. 2011. № 2. С. 130–137.