Основные взгляды на сущность злоупотребления правом в зарубежном и отечественном гражданском праве

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ   
имени М. В. Ломоносова
Ю р и д и ч е с к и й  ф а к у л ь т е т
С. В. Мусарский
Основные взгляды на сущность 
злоупотребления правом  
в зарубежном и отечественном 
гражданском праве
Москва
Зерцало-М
2021

УДК 	 347.124
ББК	 67.104
	
М916
Р е ц е н з е н т ы:
Алебастрова И. А. — заведующая кафедрой  
конституционного и международного права  
Всероссийского государственного университета юстиции  
(РПА Минюста России), доктор юридических наук
Пчелинцев А. В. — старший партнер Адвокатского бюро  
«Славянский правовой центр», главный редактор журнала «Религия и право», 
доктор юридических наук
А в т о р:
Маркова Елена Николаевна — ассистент кафедры  
конституционного и муниципального права юридического факультета  
МГУ имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук
	
Мусарский С. В.
М916	 	
Основные взгляды на сущность злоупотребления правом в зарубежном 
и отечественном гражданском праве. — М.: ИКД «Зерцало-М», 2021. — 
100 с.
	
ISBN 978-5-94373-489-2
Одним из самых сложных вопросов гражданского права является определение 
свойств злоупотребления правом, запрещенного статьей 10 ГК РФ. В науке и в судебной 
практике представлено чрезвычайно много противоречащих друг другу точек зрения по 
этой проблеме. Отсутствие единообразного подхода к ней у российских судов вызывает 
правовую неопределенность и существенные риски для всех участников гражданского 
оборота, затрагивающие практически все сферы правоотношений.
Настоящее издание помогает разобраться в основных научных точках зрения по 
данному вопросу — выявить их перечень, понять их исторические (в том числе отечественные и зарубежные) корни, оценить обусловленность их применения.
Книга может быть полезной для всех, кто интересуется проблематикой пределов 
осуществления гражданских прав или сталкивается на практике с применением положений ст. 10 ГК РФ.
Автор будет благодарен за отзывы и замечания на книгу,  
направленные по адресу 10@musarsky.com
ISBN 978-5-94373-489-2
©  С. В. Мусарский, 2021
©  ИКД «Зерцало-М», 2021 

Содержание
Предисловие..
...........................................................................................................4
§ 1.	 В Древнем Риме..............................................................................................6
§ 2.	 Во Франции.
..................................................................................................10
§ 3.	 На территории Германии.
.............................................................................17
§ 4.	 В России до Октябрьской революции 1917 года.
.........................................30
§ 5.	 В Советской России и СССР с 1917 года по начало 1930-х годов.
..............39
§ 6.	 В СССР с начала 1930-х годов по 1960 год.
..................................................57
§ 7.	 В СССР с 1961 года по 1991 год....................................................................62
§ 8.	 В законодательстве России с 1992 года по настоящее время......................80
§ 9.	 Современные научные подходы к определению  
сущности злоупотребления правом в российском праве............................86
Выводы	.
.................................................................................................................96

«Как показывают бесчисленные примеры, 
для пользы общества в цивильное право
были включены многие установления,
противоречащие строгому пониманию права».
(Юлиан, Д. 9. 2. 51. 2)1
Предисловие
Одной из самых сложных проблем гражданского права является запрет злоупотребления правом, речь о котором идет в ст. 10 
ГК РФ. В юридических (в т. ч. научных) публикациях часто обращаются к важному вопросу определения действенных механизмов 
борьбы с этим явлением2. Также и российские суды вынуждены 
заниматься этим вопросом, рассматривая при этом различные 
установленные законом порядки осуществления прав в качестве 
мер по противодействию указанному явлению3. К сожалению, 
при этом не всегда обращается внимание на многозначность термина «злоупотребление правом» либо не поясняется, что подразумевается под ним; считается, видимо, что ответ на этот вопрос 
для всех понятен.
Но на самом деле это далеко не так. Существует так много противоречащих друг другу точек зрения на суть данного явления, что следовало бы сначала разобраться в вопросе, что оно из себя представ1	 Цит. по: Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения) / Пер. 
с чешского. М., 1989. С. 421.
2	 См., например: Русанова В. А. Корпоративные способы защиты прав участников 
хозяйственных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 9; Угурчиева Х. О. «Основы нравственности» как оценочная категория гражданского права России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2014. С. 23.
3	 См., например, определения Судебной коллегии по экономическим спорам 
Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2020 № 309-ЭС20-7376 по делу № А60-29234/2019, от 31.08.2020 № 305-ЭС19-24480 по делу № А41-22526/2016; 
Кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции 
от 04.06.2020 № 88а-8004/2020 по делу № 2а-5141/2019; Определение Конституционного Суда РФ от 05.12.2019 № 3272-О; Постановление Конституционного Суда РФ от 
13.02.2018 № 8-П.

Предисловие	
5
ляет, и уже только затем, исходя из правильного ответа, выбирать 
способы борьбы с ним. Вполне вероятно, что в сложившейся ситуации отсутствия единого подхода по данному вопросу пресловутая 
«борьба» под эгидой ст. 10 ГК РФ ведется российскими судебными 
органами с совершенно разными правовыми явлениями и обусловлена она настолько разноплановыми (и даже противоположными!) 
соображениями (предопределяющими крайне противоречивые результаты этой «борьбы»), что вызываемая ею правовая неопределенность и нестабильность принадлежности правовых благ может 
влечь такой вред для гражданского оборота, который перекрывает 
пользу от нее. 
Данная проблема стала особенно актуальной в связи с резким 
увеличением объема судебной практики применения ст. 10 ГК РФ. 
Если в первые годы действия ГК РФ суды обращались к положениям ст. 10 буквально в единичных случаях, то после опубликования Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 
№ 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» пошел ежегодный многократный рост количества обращений судов к этой 
статье. В последнее время арбитражными судами и судами общей 
юрисдикции ежегодно принимаются десятки тысяч судебных актов, имеющих ссылку на ст. 10 ГК РФ, а в некоторые годы — даже 
более ста тысяч!
Первым шагом для разрешения поставленного вопроса является 
выявление всех точек зрения по нему. Именно это является целью 
настоящей публикации. Мы проанализируем историю появления 
в зарубежных и отечественном правопорядках указанного феномена, «злоупотребления правом». Посмотрим, при каких условиях 
он возникал, что под ним подразумевали и как юридическая конструкция запрета злоупотребления правом применялась (и применяется) на практике. Это поможет выявить основные точки зрения1 
на суть правового злоупотребления, что, в свою очередь, позволит 
эти точки зрения («концепции») систематизировать. Мы надеемся, 
что полученные результаты могут пригодиться как юристам, зани1	 Для дифференциации этих точек зрения и для целей удобства в ориентировании 
по тексту мы будем обозначать их «концепциями», с соответствующими названиями, 
отражающими их суть, и выделять.

Основные взгляды на сущность злоупотребления правом...
мающимся научным исследованием проблем гражданского права, 
так и в правоприменительной практике.
§ 1. В Древнем Риме
В праве Древнего Рима действовал в качестве общего правила принцип полноты использования права: “qui jure suo utitur 
neminem laedit” — никого не обижает тот, кто пользуется своим 
правом. Этот принцип, в частности, выражен Гаем следующим 
образом: “Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur” — никто 
не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется 
принадлежащим ему правом (Д. 50. 17. 55)1. По сути, сказанное означает, что осуществление права (какие бы последствия 
оно ни вызвало) правомерно; понятию злоупотребления правом 
в принципе нет места; обсуждать запрет такого злоупотребления 
нет смысла2. Данный постулат, как и предопределяемые им выводы, были в римском праве основополагающими. Между тем, 
по мере развития римского права множились исключения из указанного постулата и росло количество примеров ограничения некоторых прав в силу вредоносного и злоупотребительного3 характера их осуществления. Эта тенденция показывает, что, помимо 
интересов управомоченного лица и необходимости поддержания 
силы субъективных прав, государство готово (либо в каких-то ситуациях — вынуждено) также учитывать и защищать интересы 
других лиц, которые страдают или могут пострадать при осуществлении этих прав.
1	 Бартошек М. Указ. соч. С. 392.
2	 Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. 2-е изд. М., 2001. 
С. 26.
3	 Как будет показано далее, критерии, характеризующие действия в качестве 
правового злоупотребления, правоприменители (в том числе — современные) связывают, как правило, с недостатками субъективного характера (недостатками воли лица, 
осуществляющего право, — его недостойным намерением и т. п.) или с недостатками объективного характера (противоречие объективно выраженных действий или их 
результатов — различным социальным требованиям — «назначению права», добрым 
нравам и др.). Для краткости изложения, обладающие такими признаками (недостатками — как «субъективного», так и «объективного» характера) явления мы называем 
«злоупотребительными» («злоупотребительные действия», «злоупотребительный характер сделки» и т. п.).

§ 1. В Древнем Риме	
7
Гай, к примеру, утверждал следующее: «...не дозволяется чрезмерно жестоко поступать с своими рабами без законной причины 
<...> И то, и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять1 предоставленным нам правом» (Институции Гая, 1. 
53)2. А Ульпиану принадлежит следующее высказывание: «...если 
переписчика книг отправить в деревню и заставить носить корзины и известь, актера сделать банщиком или музыканта — сторожем, или на гимнаста возлагать очистку отхожих мест, то это следует рассматривать как злоупотребление собственностью» (Д. 7. 1. 
15. 1). В науке отмечено, что одергивание рабовладельцев было направлено на избежание дальнейших волнений и восстаний рабов3.
Были также запрещены действия, совершавшиеся без пользы 
для себя, только для причинения вреда другим (как правило, в соседских отношениях) — перегораживание водного источника, отведение стока воды от своего земельного участка, небрежное пользование земельным сервитутом4. Сюда же относится случай, когда 
собственник, продав дом, счищает гипсовые украшения со стен 
или картины с единственной целью досадить покупателю. Цельс 
по этому поводу заявил, что «не следует оказывать снисхождения 
злобе» (Д. 6. 1. 38). 
Противодействие некоторым видам вредоносного осуществления прав, бравшее верх над неограниченным осуществлением права 
собственности, осуществлялось гибкостью преторских средств, 
особенно actio doli и exceptio doli; такое правотворчество преторов 
часто основывалось на идее aequitas5. Но при всем при этом не следует преувеличивать значение этого явления. В указанном направлении римляне пришли лишь к некоторым формулировкам (например, “summum ius, summa injuria” — право, доведенное до крайнего 
предела, есть высшая несправедливость), но, по мнению М. Бар1	 Здесь и далее в неоговоренных случаях курсив в цитатах, а также вставки и примечания в «квадратных скобках» наши. — С. М. 
2	 Здесь и далее источники римского права цитируется по: Памятники римского 
права: Законы 12 таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. 608 с.
3	 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 28.
4	 Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 436, сноска 5; Грибанов В. П. Указ. соч. С. 27.
5	 Дождев Д. В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. 
3-е изд. М., 2008. С. 44. 

Основные взгляды на сущность злоупотребления правом...
тошека, цельную теорию злоупотребления правом создать не смогли1. 
В. П. Грибанов придерживается той же точки зрения, что «проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь 
как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права»2.
В науке высказано и другое мнение. Некоторые ученые (в частности, Ю. Барон3 и Б. Виндшейд4) считают, что принцип запрета 
злоупотребления правом в форме шиканы (подчеркиваем, что именно 
и только в форме шиканы!) был известен римскому праву, а в дошедших до нас источниках римского права речь идет о частных случаях общего правила. 
Некоторые же ученые5 смотрят на этот вопрос еще шире и говорят об «общем понимании сути злоупотребления правом римскими юристами», которое выражалось следующим высказыванием Павла: «...поступает в обход закона тот, кто, сохраняя слова 
закона, обходит его смысл...» (Д. 1. 3. 29). Уточняется при этом, 
что в процессуальном плане peuspetito (злоупотребление) могло 
выразиться в превышении суммы иска, в преждевременности иска, 
в предъявлении в ненадлежащем месте и т. п. Злой умысел определялся как хитрость для введения другого в обман, когда притворная видимость — одно, а делается другое. Пример — если А разрешил Б извлекать камень из своего участка и Б произвел расходы на это дело, а затем А не допустил Б увозить эти материалы, 
то нет никакого другого иска, кроме иска о злом умысле. Другой 
пример — А имел вещь для продажи, Б возбудил судебный спор 
о собственности на эту вещь и после того, как им была устранена 
возможность продажи вещи третьему лицу, который хотел ее купить, прекратил спор. На этом основании А принадлежит actio 
1	 Бартошек М. Указ. соч. С. 26.
2	 Грибанов В. П. Указ. соч. С. 29.
3	 Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический Центр-Пресс», 2005. Кн. 1. С. 227.
4	 Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть / Пер. с нем., под ред. 
С. В. Пахмана. СПб., 1874. С. 306.
5	 Волков А. В. Возникновение проблемы злоупотребления правом в древнеримской цивилистике // История государства и права. 2010. № 4. С. 43—47.

§ 1. В Древнем Риме	
9
in factum о возмещении убытков. Также замечают, что в римском 
праве придавалось значение преследуемому при осуществлении 
права интересу. Он признавался правомерным по двум основаниям: сделка не должна противоречить закону и нравственности 
(добрым нравам — bonae mores), интерес должен преследовать признанную правопорядком социальную или хозяйственную цель — iusta 
causa (правомерное основание). Несоответствие этим пределам 
при осуществлении гражданских прав делало сделку ничтожной. 
Безнравственная цель (turpis causa) сделки поражала силу субъективного права. Например, договор подряда с убийцей не порождал 
правового эффекта: претензия активной стороны в соглашении 
не принималась судом к рассмотрению именно на том основании, 
что право требования из такой сделки не возникало. Отмечают, 
что иски по доброй совести (judicia bonae fidei) стали основным 
средством защиты от злоупотребительного поведения носителя 
гражданского права.
На основании сохранившихся источников римского права 
мы можем прийти к умозаключению, что критериями выделения 
запрещенных действий по осуществлению права являлись:
1)  пороки воли осуществляющего право лица (отсутствие собственного разумного интереса в осуществлении права; преследование 
антисоциальной цели, в частности, такой, как причинение вреда). 
В этом усматривается основа для теории злоупотребления правом. 
Даже если придерживаться позиции, что общего запрета правового злоупотребления в римском праве еще не было, то уж точно 
можно утверждать, что эти идеи выступили основой теории злоупотребления правом позже, во Франции и Германии — в виде 
концепции «шиканы»;
2)  противоречие действий добрым нравам и справедливости — 
концепция «нарушения нравственности (этики, морали)» и концепция «справедливости».
Заметим, что если первый критерий (пороки воли) относится 
к субъективной стороне, то во втором (противоречие действий добрым нравам и справедливости) можно усмотреть как субъективную, 
так и объективную стороны, причем вторая (объективная) преобладает. Оба подхода («субъективный» и «объективный») получили 
дальнейшее развитие и представлены в современной теории злоупотребления правом.

Основные взгляды на сущность злоупотребления правом...
Таким образом, в дошедших до нас источниках римского права 
есть примеры запрета некоторых видов вредоносного осуществления субъективных прав, на основе которых можно делать осторожные выводы о зарождении теории правового злоупотребления. 
Сформулированные в римском праве подходы на этот счет получили развитие в более позднем законодательстве, судебной практике 
и в доктрине европейских стран, в первую очередь — во Франции 
и в Германии, вплоть до развития самостоятельной теории злоупотребления правом, выработанные в рамках которой различные 
концепции злоупотребления правом оказали существеннейшее 
влияние на формирование правовой теории по данному вопросу 
во всем мире, в т. ч. в России.
§ 2. Во Франции
В 1539 году король Франции Франциск I в § 88 Ордонанса Виллер-Котре запретил злоупотребление правом на предъявление иска 
под страхом продажи с торгов имущества «в наказание за дерзость»1. 
И хотя речь шла о запрете злоупотребительных действий в процессуальной сфере, интерес для нас представляет сам факт королевского запрета употребления права «во зло».
Социальные потрясения Великой французской революции, 
ликвидировавшей абсолютизм и установившей новые стандарты 
защиты прав человека, отразились во Франции на проблеме 
«чьи интересы защищать — лица, осуществляющего свое право, 
или лица, чьи права нарушаются таким правоосуществлением?» 
в виде смещения акцентов в сторону защиты интересов пострадавшего лица2.
Статьей 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 года 
было установлено следующее: «Свобода состоит в возможности 
делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми 
пределами, которые обеспечивают другим членам общества поль1	 Волков А. В. Указ. соч. С. 29, сноска 1.
2	 Думаем, на это повлияло два фактора: 1) тенденция к социализации французского права, в том числе под влиянием политических лозунгов; 2) свойственное всем 
революциям пренебрежительное отношение к субъективным имущественным правам, возникшим при «старом режиме».