Журнал Российского права, 2024, № 2

российского права

2024. Т. 28. № 2
Ежемесячный журнал
Издается с 1997 года

Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77­57273 

от 12.03.2014

ISSN 1605­6590 (print)

ISSN 2500­4298 (online)

DOI 10.61205/issn.1605­6590

Журнал:

включен в Перечень ВАК при 

Минобрнауки России рецензируемых научных изданий, 

в которых  должны быть опубликованы основные научные 

результаты диссертаций на 

соискание ученой степени 

кандидата/доктора наук;

индексируется в базах данных:

Российский индекс научного 

цитирования;

Russian Science Citation Index 

на платформе Web of Science;

EBSCO.

Учредитель

Институт законодательства 

и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

117218, Москва, ул. Большая 

Черемушкинская, 34

Тел.: +7 (495) 719­70­00

Internet: izak.ru

Издатель

Юридическое  

издательство «Норма»
109316, Москва, Волгоградский пр­т, 2
Тел.: +7 (495) 625­45­05
Internet: norma­verlag.com

Редакционный совет

Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор ИЗиСП, заместитель президента РАН, академик­секретарь отделения общественных наук РАН, академик РАН, действительный член Международной академии сравнительного права, д­р юрид. наук, проф., засл. 
деятель науки РФ, засл. юрист РФ
Синицын С. А. (зам. главного редактора), главный научный сотрудник центра частного права ИЗиСП, д­р юрид. наук, проф. РАН
Андриченко Л. В., зав. центром публично­правовых исследований ИЗиСП, д­р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Василевич Г. А., зав. кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета, чл.­корр. Национальной 
академии наук Беларуси, д­р юрид. наук, проф.
Зорькин В. Д., председатель Конституционного Суда РФ, 
д­р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Казинян Г. С., декан юридического факультета Ереванского 
государственного университета, председатель Союза юристов 
Республики Армения, академик Национальной академии наук 
Республики Армения, д­р юрид. наук, проф., засл. юрист Республики Армения
Курилов В. И., почетный доктор Дальневосточного федерального университета, д­р юрид. наук, проф., засл. работник высшей 
школы РФ
Лазарев В. В., главный научный сотрудник центра фундаментальных правовых исследований ИЗиСП, д­р юрид. наук, проф., 
засл. деятель науки РФ
Лебедев В. М. , председатель Верховного Суда РФ, д­р юрид. 
наук, проф., засл. юрист РФ
Малиновский В. А., член Конституционного Совета Республики Казахстан, член научно­экспертного совета Ассамблеи народа 
Казахстана, д­р юрид. наук
Матье Б., член Государственного совета Франции по особым 
поручениям, профессор Университета Париж 1 Пантеон­Сорбонна, председатель Научного совета Венецианской комиссии Совета Европы, вице­президент Международной ассоциации конституционного права, иностранный член РАН
Мацкевич И. М., ректор Университета прокуратуры РФ, 
д­р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Рагимов И. М., президент Ассоциации юристов стран Черноморско­Каспийского региона, председатель Экспертного совета 
по правовым наукам Высшей аттестационной комиссии при Президенте Азербайджанской Республики, иностранный член РАН, 
д­р юрид.  наук, проф., засл. юрист Азербайджанской Республики
Тихомиров Ю. А., главный научный сотрудник центра публично­правовых исследований ИЗиСП, чл.­корр. Международной академии сравнительного права, д­р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Толстой Ю. К., профессор кафедры гражданского права СанктПетербургского государственного университета, академик РАН, 
д­р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Тосунян Г. А., президент Ассоциации российских банков, академик РАН, д­р юрид. наук, канд. физ.­мат. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Ярков В. В., зав. кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, член Международной ассоциации процессуального права и Ассоциации 
между народного гражданского процесса, научного совета Международного союза судебных исполнителей, д­р юрид. наук, проф.

Journal of 
RUSSIAN LAW

2024, vol. 28, no. 2
Monthly magazine 
Since 1997

Certificate of registration  

ПИ No. ФС77­57273  

from 12.03.2014

ISSN 1605­6590 (print)

ISSN 2500­4298 (online)

DOI 10.61205/issn.1605­6590

The magazine is included into:

the List of peer­reviewed 

journals recom mended by 

the Supreme Certification 

Commission under the Ministry 

of Edu ca tion and Science of the 

Russian Federation;

the Russian Science Citation 

Index;

the Russian Science Citation 

Index on Web of Science;

the EBSCO.

Founder

The Institute of Legislation and 

Comparative Law under the 

Government of the Rus sian 

Federation

34, Bolshaya Cheremushkinskaya str., Moscow, 117218, 

Russia

Phone: +7 (495) 719­70­00

Internet: izak.ru

Publisher

Legal Publishing House 

“Norma”

2, Volgogradskiy ave., 

Moscow, 109316, Russia

Phone: +7 (495) 625­45­05
Internet: norma­verlag.com

[Zhurnal rossijskogo prava]

Editorial Council

T. Y. Khabrieva (Editor-in-Chief), Dr. Sci. (Law), Prof., Honored 
Scientist of Russia, Honored Lawyer of Russia, Titular Member of the 
International Academy of Comparative Law, Academician of RAS; 
Academician­Secretary of the Department of Social Sciences, RAS; 
Deputy President of RAS; Director of the ILCL (Moscow, Russia)
S. A. Sinitsyn (Deputy Editor-in-Chief), Dr. Sci. (Law), Professor 
of RAS, Chief Researcher, Center of Private Law, ILCL (Moscow, Russia)
L. V. Andrichenko, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Lawyer of Russia, 
Head of the Center of Public Legal Research, ILCL (Moscow, Russia)
G. A. Vasilevich, Dr. Sci. (Law), Prof., Corr. Member of the 
National Academy of Sciences of Belarus, Head of the Department 
of Constitutional Law, Belarusian State University (Minsk, Belarus)
V. D. Zorkin, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Lawyer of Russia, 
Chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation 
(St. Petersburg, Russia)
G. S. Ghazinyan, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Lawyer of Armenia, 
Academician of the National Academy of Sciences of the Republic 
of Armenia, Chairman of the Union of Lawyers of the Republic of Armenia; 
Dean, Law Faculty, Yerevan State University (Yerevan, Armenia)
V. I. Kurilov, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Worker of the Higher 
School of the Russian Federation, Honorary Doctor at the Far Eastern 
Federal University (Vladivostok, Russia)
V. V. Lazarev, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Scientist of Russia, Chief 
Researcher, Center of Fundamental Legal Research, ILCL (Moscow, Russia)
V. M. Lebedev , Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Lawyer of Russia, 
Chairman of the Supreme Court of the Russian Federation (Moscow, Russia)
V. A. Malinovsky, Dr. Sci. (Law), Member of the Constitutional Council 
of the Republic of Kazakhstan, Member of the Scientific and Expert 
Council of the Assembly of People of Kazakhstan (Astana, Kazakhstan)
B. Mathieu, Member of the State Counsil of France on Extraordinary 
Service, Foreign Member of RAS, Vice President of the International 
Association of Constitutional Law; Chair of the Scientific Council, Venice 
Commission of the Council of Europe; Professor, University Paris 1 
Pantheon­Sorbonne (Paris, France)
I. M. Matskevich, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Scientist of Russia, 
Rector, University of Prosecutor’s Office of the Russian Federation 
(Moscow, Russia)
I. M. Ragimov, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Lawyer of Azerbaijan, 
Foreign Member of RAS, President of the Association of Lawyers of the 
Black Sea—Caspian Region; Chairman of the Expert Council on Legal 
Sciences, Higher Attestation Commission under the President of the 
Republic of Azerbaijan (Baku, Azerbaijan)
Yu. A. Tikhomirov, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Scientist of Russia, 
Corr. Member of the International Academy of Comparative Law, Chief 
Researcher, Center of Public Legal Research, ILCL (Moscow, Russia)
Yu. K. Tolstoy, Dr. Sci. (Law), Prof., Honored Scientist of Russia, 
Academician of RAS, Professor at the Department of Civil Law, 
St. Petersburg State University (St. Petersburg, Russia)
G. A. Tosunyan, Dr. Sci. (Law), Cand. Sci. (Physics and Mathematics), 
Prof., Honored Scientist of Russia, Academician of RAS, President of 
the Association of Russian Banks (Moscow, Russia)
V. V. Yarkov, Dr. Sci. (Law), Prof., Member of the International 
Association of Procedural Law and the International Civil Procedure 
Association, the Scientific Council of the International Union of Judicial 
Officers, Head of the Department of Civil Procedure, Ural State Law 
University (Yekaterinburg, Russia)

Журнал российского права. 2024. Т. 28. № 2
3

Содержание

КОНСТИТУЦИОННОЕ И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО

Бондарь Н. С. Нетипичные источники судебного правоприменения:  
конституционные механизмы формирования и реализации.......................................................... 5
Сагандыков М. С. Конституционная аксиология свободы труда ................................................. 28

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС.  
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

Болдырев В. А., Бодункова С. А. Прекращение юридических лиц  
и правовая политика: от анализа данных к прогнозированию последствий .............................. 42
Латынцев А. В. Учет критериев доступности при ограничении исключительных прав 
патентообладателей на примере сферы здравоохранения ......................................................... 55

УГОЛОВНОЕ ПРАВО. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС. КРИМИНОЛОГИЯ

Малышева О. А., Самсонов П. А. Применение следователем  
информационно­коммуникационных технологий при производстве  
следственных действий: риски и пути их преодоления ................................................................ 66
Кораблёва С. Ю. Влияние фактических ошибок на оценку  
уголовно­правовой вины и квалификацию преступлений ............................................................ 79

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО. АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ПРОЦЕСС.  
ФИНАНСОВОЕ ПРАВО

Артюхин Р. Е. Система казначейских платежей как новый институт бюджетного права ............ 91

СУДЕБНАЯ И ПРАВООХРАНИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Белякова А. В. Судебное право: новое прочтение ...................................................................... 104
Паршина Н. В. Становление института судебных следователей  
в Российской империи (вторая половина XIX — начало XX в.):  
по материалам Екатеринодарского окружного суда .................................................................. 124

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПУБЛИЧНОЕ И ИНТЕГРАЦИОННОЕ ПРАВО

Мехтиев М. Г. Защита социальных и экономических прав в условиях  
интеграционных процессов ........................................................................................................... 136

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Смирнова М. Г. Классификация обстоятельств непреодолимой силы  
в цивилистической науке периода цифрового общества ........................................................... 152

РЕЦЕНЗИИ

Большакова В. М., Сальников В. П. Правовой тропой нового гуманизма:  
рефлексия над современной концепцией взаимодействия международного  
и внутригосударственного права (рецензия на монографию  
«Современная концепция взаимодействия международного  
и внутригосударственного права» (отв. ред. А. Я. Капустин. М., 2023)) ................................... 164

Journal of Russian Law, 2024, vol. 28, no. 2
4

Contents

ConSTITuTIonAL LAW. MunICIPAL LAW

Bondar N. S. Atypical Sources of Judicial Enforcement:  
Constitutional Mechanisms of Formation and Implementation ............................................................. 5
Sagandykov M. S. Constitutional Axiology of Freedom of Labor ....................................................... 28

CIVIL LAW. CIVIL PRoCEDuRE. PRIVATE InTERnATIonAL LAW

Boldyrev V. A., Bodunkova S. A. Termination of Legal Entities and Legal Policy:  
From Data Analysis to Prediction of Consequences .......................................................................... 42
Latyntsev A. V. Consideration of Accessibility Criteria When Limiting Exclusive Rights  
of Patent Holders on the Example of Health Care ............................................................................... 55

CRIMInAL LAW. CRIMInAL PRoCEDuRE. CRIMInoLoGY

Malysheva O. A., Samsonov P. A. The Use of Information and Communication Technologies  
by the Investigator During Investigative Actions: Risks and Ways to Overcome ................................ 66
Korableva S. Yu. The Impact of Factual Errors on the Assessment of Criminal Guilt  
and the Qualification of Crimes .......................................................................................................... 79

ADMInISTRATIVE LAW. ADMInISTRATIVE PRoCEDuRE. FInAnCIAL LAW

Artyukhin R. E. The Treasury Payment System as a New Institute of Budget Law ............................... 91

JuDICIARY AnD LAW EnFoRCEMEnT 

Belyakova A. V. Judicial Law: A New Reading ................................................................................. 104
Parshina N. V. Formation of the Institute of Judicial Investigators in the Russian Empire  
(the Second Half of the 19th — Early 20th Centuries): Based on the Materials  
of the Ekaterinodar District Court ..................................................................................................... 124

PuBLIC InTERnATIonAL LAW. InTEGRATIon LAW

Mekhtiev M. G. Protection of Social and Economic Rights in Conditions of Integration ................... 136

YounG SCIEnTIST’S TRIBunE

Smirnova M. G. Classification of Force Majeure Circumstances in Civil Law  
in the Digital Society Period .............................................................................................................. 152

BooK REVIEWS

Bolshakova V. M., Salnikov V. P. Legal Path of New Humanism:  
Reflection on the Modern Concept of Interaction Between International  
and Domestic Law (Review of the Monograpf “The Modern Concept  
of Interaction Between International and Domestic Law”.  
Ed. by A. Ya. Kapustin. Moscow, 2023) ........................................................................................... 164

Оригинальная статья
УДК 342.56
DOI: 10.61205/S160565900026552­1

Нетипичные источники судебного правоприменения:  
конституционные механизмы формирования и реализации

Николай Семенович Бондарь
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, nbond2010@yandex.ru

Аннотация. Феномен нетипичных источников права рассмотрен автором с позиций судебного 
правотворчества, подразумевая под судебной властью, во­первых, творца нетипичных правил 
судебной деятельности, а во­вторых, субъекта правоприменения. Такой подход должен способствовать повышению практического назначения нетипичных источников в судебной деятельности при выработке справедливых, основанных на равенстве всех перед законом, решений.
Важно учитывать различные, имеющие глубокие исторические корни, правовые традиции формирования и использования нетипичных источников права в современных правовых системах. На 
основе анализа исторических предпосылок и условий судебного правотворчества в романо­германской и англосаксонской системах, их философско­мировоззренческих особенностей, ориентации на нравственно­этические критерии справедливости или на философию прагматизма анализируется соотношение общих закономерностей и национальных особенностей формирования 
судебно­прецедентных начал и иных форм нетипичных источников судебного правоприменения.
В современной отечественной судебно­правовой системе особое значение имеет судебноправотворческая деятельность Конституционного Суда России, на основе которой формируется система реального (судебного) конституционализма как своего рода генетической основы, предпосылки формирования прецедентных и иных нетипичных источников судебного 
правоприменения, утверждения «права суда». Это предполагает высокий уровень конституционализации всех отраслей законодательства, равно как и правоприменительной практики. 
На этой основе формируется система нетипичных источников судебного правоприменения, 
главными ориентирами для которых являются конституционные принципы и ценности. Поэтому в систему нетипичных источников судебного правоприменения должны включаться не 
только так называемые дополнительные, вторичные источники права; для судебно­правоприменительной деятельности принципиально важное значение имеют своего рода «метаисточники» права, которые в этом качестве тоже могут рассматриваться в ряду нетипичных 
источников, но не «вторичного», а основополагающего уровня судебного правоприменения.
В рамках проведенного исследования использована общенаучная методология, применены специально­юридические способы познания, в том числе проанализированы тексты 
судебных решений с точки зрения их аксиологической природы, юридической обязательности, универсальности соответствующих выводов, осуществлена систематизация юридически значимых нормативных правовых явлений, которые могут быть отнесены к конституционной системе нетипичных источников судебного правоприменения независимо от их формально­юридического законодательного признания в качестве таковых.
Ключевые слова: нетипичные источники права, судебное правоприменение, судебный 
прецедент, судебный конституционализм, система права, Конституционный Суд Российской 
Федерации, конституционные источники правовой системы

Для цитирования. Бондарь Н. С. Нетипичные источники судебного правоприменения: 
конституционные механизмы формирования и реализации // Журнал российского права. 
2024. Т. 28. № 2. С. 5—27. DOI: 10.61205/S160565900026552-1

Конституционное и муниципальное право

Journal of Russian Law, 2024, vol. 28, no. 2
6

Original article

Atypical Sources of Judicial Enforcement: 
Constitutional Mechanisms of Formation and Implementation

Nikolay S. Bondar
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, 
Moscow, Russia, nbond2010@yandex.ru

Abstract. The phenomenon of atypical sources of law is considered by the author from the standpoint 
of judicial lawmaking, referring to the judiciary, firstly, as the creator of atypical rules of judicial activity 
and, secondly, as a subject of law enforcement. Such an approach should contribute to increasing 
the practical purpose of atypical sources in judicial activity in the development of fair decisions based 
on equality of all before the law.
It is important to take into account the various, deeply rooted historical legal traditions of the formation 
and use of atypical sources of law in modern legal systems. Based on the analysis of the historical 
prerequisites and conditions of judicial law­making in the Romano­German and Anglo­Saxon systems, 
their philosophical and ideological features, orientation to moral and ethical criteria of justice or to the 
philosophy of pragmatism, the correlation of general patterns and national features of the formation of 
judicial precedent principles and other forms of atypical sources of judicial law enforcement is analyzed.
In the modern domestic judicial and legal system, the judicial and law­making activity of the 
Constitutional Court of Russia is of particular importance, on the basis of which a system of real 
(judicial) constitutionalism is formed as a kind of genetic basis, a prerequisite for the formation of 
precedent and other atypical sources of judicial law enforcement, the assertion of “the right of the 
court”. This implies a high level of constitutionalization of all branches of legislation, as well as law 
enforcement practice. On this basis, a system of atypical sources of judicial law enforcement is being 
formed, the main guidelines for which are constitutional principles and values. Therefore, the system 
of atypical sources of judicial law enforcement should include not only the so­called additional, 
secondary sources of law; for judicial law enforcement activities, a kind of “meta­sources” of law are 
of fundamental importance, which in this capacity can also be considered among atypical sources, 
but not the “secondary”, but the fundamental level of judicial law enforcement.
Within the framework of the conducted research, a general scientific methodology was used, 
special legal methods of cognition were applied, including the texts of court decisions were analyzed 
from the point of view of their axiological nature, legal obligation, universality of relevant conclusions, 
the systematization of legally significant normative legal phenomena that can be attributed to the 
constitutional system of atypical sources of judicial law enforcement, regardless of their formal­legal 
legislative recognition as such.
Keywords: atypical sources of law, judicial enforcement, judicial precedent, judicial constitutionalism, 
legal system, Constitutional Court of the Russian Federation, constitutional sources of the legal system

For citation. Bondar N. S. Atypical Sources of Judicial Enforcement: Constitutional Mechanisms 
of Formation and Implementation. Journal of Russian Law, 2024, vol. 28, no. 2, pp. 5—27. (In Russ.) 
DOI: 10.61205/S160565900026552-1

Вопрос о нетипичных (нетрадиционных) источниках права не 
является новым для отечественной юриспруденции и имеет довольно глубокую историю научных 
исследований, которые традиционно проводятся в общетеоретическом плане — как одно из направлений в изучении источников (формы) 
права, т. е. вопроса, традиционно относящегося к теории права и государства. Это находит подтвержде
ние в различных научных публикациях1. При этом имеется в виду 

1  См., например: Теория государства и 
права: учебник / под ред. Г. Г. Бернацкого. 
СПб., 2020. С. 451—478; Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2008. 
С. 313—365; Кухнина Л. Ю. Гибридные источники права: проблемы формирования и 
перспективы развития. М., 2018; Источники 
права: проблемы теории и практики: матер. конф. / отв. ред. В. М. Сырых. М., 2008; 

Журнал российского права. 2024. Т. 28. № 2
7

весьма широкий спектр вопросов, 
относящихся как к понятию источников права (в том числе в соотношении с понятием формы права), так 
и к теории и методологии исследования соответствующих вопросов, специальной проблематики исследования нетипичных источников права в 
национальном, зарубежном и международном праве, в отдельных отраслях правового регулирования 
и т. д. Данными аспектами, однако, 
не исчерпывается соответствующая 
проблематика.
1. нетипичные источники права — 
вопрос судебной практики. Представляется важным отойти от ставшего традиционным набора вопросов о нетипичных источниках права 
и обратить внимание на исследование новых проблем, которые могли 
бы претендовать прежде всего на их 
практико-прикладное значение, подразумевая, в частности, судебное правоприменение, как, впрочем, и судебное правотворчество.
Речь идет, во-первых, о том, что 
в отличие от традиционных подходов к нетипичным источникам права 
как особой форме нормативного выражения, во многом уникальной 
форме юридического бытия права, 
на что, как правило, ориентировались общетеоретические исследования, представляется важным акцентировать внимание также на изучении судебного правоприменения 
как особой среды (а) формирования 
и (б) реализации нетипичных источников права. Очевидно, что наличие тех или иных нетипичных регуляторов общественных отношений 
(относящихся к источникам права) 
не является самоцелью; их существенная специфика в том, что формирование и наличие данного правового явления имеет исключительно 
прагматичное, правоприменительное значение. Причем в данном случае речь идет не преимущественно, 

Бошно С. В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. 2003. № 1. С. 82—91.

а исключительно о судебном правоприменении, которое характеризуется весьма существенными особенностями и что, естественно, не 
может не сказываться на характеристиках нетипичных источников 
данного вида правоприменения как 
относительно самостоятельного направления юриспруденции.
Во-вторых, судебно-правоприменительная постановка проблемы 
неизбежно предполагает ее анализ 
в системно-межотраслевом, во многом конституционно-правовом 
значении. Поэтому конституционная проблематика является основной для настоящей статьи, беря в 
расчет анализ правовых механизмов как формирования, так и реализации отличающихся нетипичностью источников судебного правоприменения. Более того, важно 
учитывать конституционную природу нормативно-правовых инструментов разрешения судебных 
споров, которые находятся за пределами традиционных источников 
позитивного права (законодательные акты различного уровня юридической силы) и которые принято 
именовать нетипичными (нетрадиционными, гибридными) источниками права. В конституционно-правовой природе проявляется «правовой парадокс» нетипичных источников судебного правоприменения: не 
относясь по форме к классическим 
источникам в их традиционном понимании как правовых актов государственно-властного нормотворчества, на практике, в процессе разрешения судебных споров, они имеют 
отнюдь не «вспомогательное», значение. Это подтверждается как природой, так и назначением нетипичных 
источников права в механизме судебного правоприменения.
2. нетипичные источники права 
в современных правовых системах: 
соотношение общих закономерностей и национальных особенностей формирования. При всем многообразии научной литературы, посвященной нетипичным источни

Journal of Russian Law, 2024, vol. 28, no. 2
8

кам права, уместно отметить, что 
чаще всего анализ соответствующих 
проблем ориентирован на уяснение 
особенностей и соотношения писаного и неписаного, статутного и прецедентного права2. При этом прецедентные начала, как правило, связываются исключительно с историческими традициями англосаксонской 
системы права. В том же русле анализируются предпосылки, причины, 
условия существования и применения институтов нетипичного права 
в континентальной (романо-германской) правовой системе, подразумевая ее обязательное сопоставление в 
этом случае с системой общего права3. Во многом именно по этой причине с некоторых пор стали едва ли 
не общепризнанными подходы, связанные, например, с утверждением, 
что прецедентные начала в российской правовой системе (как и романо-германской в целом) есть показатель нашего сближения (конвергенции) с системой общего права и 
происходящего на этой основе заимствования (едва ли не рецепции) 
правовых прецедентов как наиболее яркой, классической формы 
нетипичных (для нас) источников 
права. В связи с такой логикой понимания истоков и природы нетипичных источников права отмечается, что именно «взаимное влияние правовых систем приводит к 
заимствованию источников права. 
Следствием этого является появление новых, нетипичных их видов, 
несвойственных тому или иному государству»4.

2  См., например: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 
2007. С. 84—141.
3  См., например: Арановский К. В., Князев С. Д. Ограничения судебного прецедента 
в романо-германском праве // Известия вузов. Правоведение. 2012. № 4. С. 51—66.
4  Малько А. В., Храмов Д. В. Значение нетрадиционных источников частного права в 
урегулировании предпринимательства в современной России // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. № 1. С. 15.

Сегодня, однако, очевидно, что 
общегуманистический настрой на 
партнерство, взаимодействие судебно-правовых систем, иллюзорно 
обнадеживавший многих до недавнего времени, сменился столкновением цивилизаций, гибридной войной против России по всем направлениям, включая судебно-правовую 
сферу, непримиримым конфликтом 
юрисдикций, противостоянием правовых культур.
Впрочем, при поиске ответа на вопрос о соотношении общих для современных правовых систем и специфических (в том числе — национальных) особенностей формирования нетипичных источников права, 
включая прецедентные источники, 
необходимо учитывать не только 
сегодняшние политико-идеологические, социокультурные условия 
противостояния, но и глубокие философско-правовые, мировоззренческие корни, связанные с особенностями в подходах соответствующих 
правовых систем к фундаментальным конституционным ценностям 
современности. Одним из водоразделов, развилкой для них является вопрос о том, что лежит в основе функционирования судебной 
власти и внедрения прецедентных, 
иных нетипичных источников права 
в основных современных правовых 
системах?
Очевидно, что в англосаксонской 
системе права прецедентные начала связываются в первую очередь с прагматическими вопросами 
оптимизации судебного процесса 
по конкретным (типичным) делам 
с точки зрения сроков, единообразия рассмотрения этих дел, повышения эффективности достижения 
англосаксонских ориентиров прецедентных начал, жестко детерминированных философией утилитаризма, ориентированных на экономическую полезность принимаемых 
судебных решений. Насколько эти 
представления, связанные с формированием нетипичных, прежде 
всего прецедентных, начал в недрах 

Журнал российского права. 2024. Т. 28. № 2
9

общего права, соответствуют историческим (доктринальным и нормативно-правовым) подходам, традициям нашей собственной, отечественной юриспруденции? Ответить на поставленный вопрос 
позволит даже минимальный экскурс в историю — и не только нашей правовой системы, но и учитывая глубокие исторические корни 
данной проблематики, есть основания вспомнить истоки романо-германской системы права, коренящиеся в традициях права Древнего 
Рима. В связи с этим уместно отметить воспринятый с тех времен, 
особенно от Дигестов Юстиниана, 
высокий уровень доктринальности, 
системно-методологической проработанности тех правовых явлений, 
которые сегодня именуются нетипичными источниками права.
В соответствии с этим именно с 
романо-германской правовой системой (а не системой общего 
права) исторически связано обоснование сочетания, переплетения 
нормативных и доктринальных начал на уровне судебно-юрисдикционной деятельности, а также системно-упорядочивающее, нормативное воздействие на правовую систему судебной деятельности. Это в 
высокой степени предопределило 
активную роль суда в поиске нормативно-правовых инструментов 
разрешения судебно-юрисдикционных споров, учитывая, что главными ориентирами и критериями 
поиска истины при разрешении таких споров были (особенно в отечественной правовой среде) отнюдь не 
формально-юридические критерии 
и не прагматические, утилитарные 
цели; в основе формирования и использования нетипичных источников права становится в этом случае 
поиск справедливости как основополагающего начала разрешения судебного спора.
С этим связана другая важная 
особенность романо-германской системы права, также существенно 
отличающая ее от англосаксон
ской правовой системы — это высокий уровень развития нравственноэтических начал, охватывая как систему правового регулирования, так 
и судебно-юрисдикционную правоприменительную деятельность. При 
этом ничего случайного в жизни, как 
известно, не бывает; глубоко закономерным стал тот факт, что нравственно-этические начала в романогерманской правовой системе были 
воплощены в римском праве и его 
юридических формулах, а в дальнейшем получили развитие благодаря влиянию классической немецкой философии на континентальное 
право.
В этом плане при всей важности 
формально-юридических свойств 
права и регулятивных начал его 
отдельных источников следует 
признать, что основные, решающие показатели социальной нормативности права связаны с сущностными характеристиками права 
как равной для всех меры свободы. 
На юрисдикционном уровне судебно-правоприменительной деятельности это получает реализацию 
как юридическое право на равную для всех справедливость разрешения каждого конкретного судебного спора, что в римском праве 
получило обоснование как требование равной для всех справедливости и, соответственно, предполагает справедливое для всех равенство (неравенство). В частности, в 
координатах римского права существует категория «aequitas»5, доктринальный и правоприменительный анализ которой составляет 
ключевую задачу как для антич
5  При всей многозначности данной категории, содержание которой не может 
вкладываться в отдельные характеристики справедливости, равенства или других смежных с ними понятий, представляется, что наиболее адекватным образом эта 
категория может раскрываться по крайней 
мере применительно к юрисдикционной 
деятельности посредством понятия равной справедливости.

Journal of Russian Law, 2024, vol. 28, no. 2
10

ной и средневековой, так и современной юриспруденции.
Не случайно в научной литературе по римскому праву отмечается, 
что «ни одно из самых блестящих 
положений римского права не обеспечивало за ним в такой мере право 
на бессмертие, как его отношение 
к aequitas. Aequitas есть прежде 
всего нравственное понятие, означающее справедливость, правильность. Представляя собой с субъективной стороны лишь известную 
добродетель, aequitas в то же время 
определяло содержание норм. Право 
признавалось естественным, когда 
в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, 
и сама справедливость нередко называлась естественной. Право не 
совпадает с aequitas, но оно должно 
быть как бы отражением aequitas»6. 
И далее: «Aequitas требует иногда 
отступлений от буквы закона... но 
aequitas не противополагается jus, а 
jus и aequitas вместе противополагаются букве закона и крючкотворству всякого рода»7.
В этом плане в категории «aequitas» 
заложены философско-правовые 
предпосылки и методологические 
ориентиры юрисдикционно-правоприменительной деятельности на 
основе активной роли суда при выработке судебных решений, основанных на требованиях равенства 
и справедливости, причем независимо от степени (уровня) и качества урегулированности соответствующих отношений нормами позитивного права. Еще в римском 
праве было ясно, что интерпретация должна обеспечивать выявление духа закона в соответствии со 
сложившимся в данном социальногосударственном контексте понятием юридической справедливости 
(что во многом тождественно признаваемому государством в его законах требованию равной для всех 

6  Кипп Т. История источников римского 
права. СПб., 1908. С. 8.
7  Там же.

справедливости). Такой поиск справедливости по своей природе, сущностным характеристикам — основополагающее (конституционно значимое) начало формирования в рамках юрисдикционной деятельности 
нетипичных источников судебного 
правоприменения. В этом находит 
материализацию и практическое 
подтверждение тот факт, что вопрос о нетипичных источниках судебного правоприменения — важная 
конституционно значимая проблема.
3. нетипичные источники судебного правоприменения в контексте 
исторического развития от «правотворчества суда» — к судебному 
праву. Историческими условиями 
и национальными предпосылками 
формирования нетипичных источников во многом предопределяются 
исследования в области судебного 
правотворчества, прецедентных начал права и их судебного правоприменения. В этом несомненная ценность историко-правовых исследований данной проблематики, включая анализ исторических контекстов 
противоречивого развития судебноправовых институтов отечественного конституционализма, роли суда 
на различных этапах развития общества, степени его активизма, 
оценки национальных истоков прецедентных начал.
Это имеет повышенное значение, 
учитывая, с одной стороны, связь 
историко-правовой проблематики с 
актуальной доктриной и практикой 
судебной юриспруденции и, с другой — наличие различных, в том 
числе порой противоположных, подходов к исторической оценке роли 
суда в национальной истории российской государственности. На это 
тем более важно обратить внимание, 
имея в виду очевидную недооценку 
глубоких исторических, в том числе 
национальных, традиций и достижений в области судебной юриспруденции, роли судебной практики в 
отечественной правовой системе, ее 
движении к единообразию и выработке прецедентных начал.