Природа и функции права

ПРИРОДА И ФУНКЦИИ И ПРАВА

HAROLD J. BERMAN
WILLIAM R. GREINER
SAMIR N. SALIBA

THE NATURE
AND FUNCTION
OF THE LAW

S I X T H  E D I T I O N

Foundation Press
New York, New York

ГАРОЛЬД БЕРМАН
УИЛЬЯМ ГРЕЙНЕР
САМИР САЛИБА

ПРИРОДА 
И ФУНКЦИИ
ПРАВА

Москва    Челябинск

2022

Электронное издание

УДК 340(075)
ББК 60.0я7
Б50

Книга издана при поддержке 
Благотворительного фонда «Достоинство» 
и Ассоциации «Научная инициатива»

Перевод с английского:

части 1—4:

введение, главы 5—9: 

главы 10—11: 

Василий Токарев

Татьяна Ставицкая

Азгар Ишкильдин 
и Татьяна Ставицкая

Б5 

Берман, Гарольд.

Природа и функции права / Г. Берман, У. Грейнер, С. Салиба ; пер. с англ. В. Токарева, Т. Ставицкой, А. Ишкильдина. — Эл. изд. — 1 файл pdf : 1073 с. — Москва ; 
Челябинск : Социум, 2022. — Систем. требования: Adobe Reader XI либо Adobe Digital 
Editions 4.5 ; экран 10". — Текст : электронный.

ISBN 978-5-91603-734-0

Классический учебник (и в значительной мере хрестоматия) вводного уровня по системе 
прецедентного права. В фокусе книги — особые общественные функции, выполняемые правом. 
Рассматриваются ярко выраженные аспекты уголовного и гражданского процессов, альтернативные способы разрешения споров (арбитраж), особенности судебной аргументации на основе прецедентов, некоторые аспекты договорного и трудового права, а также международного 
законодательства о правах человека, расового и гендерного равенства.

Значительную часть книги составляют выдержки из классических книг и статей, анализирующих разные аспекты юридической системы, основанной на прецедентном праве. Уникальная особенность книги — подробный анализ нескольких десятков судебных дел, ставших ключевыми прецедентами для решения тех или иных судебных споров.
В американских колледжах этот учебник используется в качестве единственного курса 
права для студентов неюридических специальностей и как вводный курс в школах права. В 
странах с континентальным правом эта книга будет полезна не только студентам, но и практикующим юристам, правоведам и преподавателям юридических факультетов как всеобъемлющее введение в устройство и функционирование системы прецедентного права.

УДК 340(075) 
ББК 60.0я7

Электронное издание на основе печатного издания: Природа и функции права / Г. Берман, У. Грейнер, С. Салиба ; пер. с англ. В. Токарева, Т. Ставицкой, А. Ишкильдина. — Москва ; Челябинск : Социум, 2022. — 1073 с. — ISBN 978-5-91603-138-6. — Текст : непосредственный.

This translation The Nature and Functions of Law, 6th Edition 
by Harold J. Berman, William R. Greiner and Samir N. Saliba 
is published by Sotsium Publishers through arrangement 
with LEG Inc., d/b/a West Academic Publishing.

В соответствии со ст. 1299 и 1301 ГК РФ при устранении ограничений, установленных техническими средствами защиты авторских прав, правообладатель вправе требовать от нарушителя возмещения убытков или 
выплаты компенсации.

ISBN 978-5-91603-734-0
© LEG Inc., d/b/a West Academic Publishing
© Социум, 2022 

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие к шестому изданию  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxix
Из предисловия к пятому изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  xxx
Из предисловия ко второму изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xxxii
Из предисловия к первому изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xxxii
Благодарности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xxxiii

ВВЕДЕНИЕ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Изучение права в рамках гуманитарного образования . . . . . . . . . . 1
Надлежащие цели изучения права студентами колледжей
 
гуманитарных и естественных дисциплин . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Понимание правового порядка как жизненно важной части
 
социального порядка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Понимание юридической науки
 
как важнейшей части социальных наук . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Понимание правовой аргументации как важнейшего
 
компонента ответственного социального мышления . . . . . . . . .14
Что такое право? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15
Функциональный подход к праву . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27
Структура и метод этой книги . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
Право как процесс разрешения споров: примеры
из гражданского уголовного судопроизводства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

ГЛАВА 1. КОМПЕТЕНЦИЯ И ЮРИСДИКЦИЯ СУДОВ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53

1. Основы «гражданского судопроизводства»  . . . . . . . . . . . . . . . . .53
2. Требование о наличии реальных противоречий
в гражданских делах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  57
3. Обязательное условие о применении в уголовном процессе 
закона, непосредственно запрещающего совершение
 
инкриминируемого деяния . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
4.  Юрисдикционные требования федеральной системы . . . . . . . .144
5.  Персональная подсудность по гражданским делам . . . . . . . . . .158

ГЛАВА 2.  ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС ДО НАЧАЛА
 
 СУДЕБНОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171

6. Категоризация фактов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171
7. Предварительное производство по делу . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173
8. Досудебные совещания и соглашения: правило 16 . . . . . . . . . . .194
9. Досудебное разбирательство и состязательный процесс . . . . . .196

vi 
  Оглавление

ГЛАВА 3.  ДОСУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209

10. Уголовное судопроизводство в Америке:
предварительные замечания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209
11. Конституционные основы досудебного производства
в уголовном процессе: предварительные замечания . . . . . . . . .218
12. Конституционные ограничения проведения полицией
обысков и изъятия имущества . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
13. Обвинение в досудебном производстве . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272

ГЛАВА 4. СУДЕБНОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319

14.  Наука и искусство доказывания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321
15.  Проведение судебного разбирательства с участием
присяжных . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341
16.  Судья первой инстанции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .353
17. Ответственность адвоката перед судом и клиентом . . . . . . . .363
18.  Гражданский процесс в Германии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .398

ГЛАВА 5.  АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ МЕТОДЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ: 
МЕДИАЦИЯ И АРБИТРАЖ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ
И МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .413

19. Потребность в альтернативных путях к правосудию: обзор . . . . 414
20.  Посредничество . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .422
21.  Арбитраж . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .425
22.  Международный коммерческий арбитраж . . . . . . . . . . . . . . . .436

ЧАСТЬ ВТОРАЯ
Право как процесс поддержания исторической преемственности 
и доктринальной последовательности: примеры ответственности
производителя в рамках деликта . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .457

ГЛАВА 6.  РАССУЖДЕНИЕ ПО АНАЛОГИИ С ПРЕЦЕДЕНТОМ . . . . . . . . . .457

23.  Правовая аргументация  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .457
24.  Анализ дел . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .469
25.  Развитие доктрины ответственности производителя
 за небрежность . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .479
26.  Рассуждение от дела к делу . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .517

ГЛАВА 7.  РАССУЖДЕНИЕ ПО АНАЛОГИИ С ДОКТРИНОЙ 
И ЗАКОНОМ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .541

27. Развитие доктрин ответственности производителя
без вины . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .541
28.  Дальнейшее развитие правовых норм об ответственности
производителей за продукцию, причиняющую вред . . . . . . . .572
29.  Рассуждение на основании доктрины и прецедента:
сравнительный и исторический анализ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .587

  Оглавление 
vii

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ
Право как процесс защиты и содействия добровольным 
соглашениям: примеры из договорного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .609

ГЛАВА 8.  ДОГОВОРНОЕ ПРАВО КАК ПРОЦЕСС ЗАЩИТЫ 
ДОБРОВОЛЬНЫХ СОГЛАШЕНИЙ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .610

30.  Какие виды добровольных соглашений подлежат
исполнению в качестве контрактов? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .610
31.  Договор и распределение рисков: далее о заблуждении
и непредвиденных событиях . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .664
32.  Средства правовой защиты на случай нарушения
договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .701
33.  Реприза о возмещении договорных убытков . . . . . . . . . . . . . .744
34.  Контракты на мировом рынке . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .750
35.  Правоведческий и исторический постскриптум
о договоре в судебном процессе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .752

ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ
Право как процесс разрешения острых социальных конфликтов: 
примеры из трудовых, расовых и гендерных взаимоотношений . . . .778

ГЛАВА 9.  ЗАЩИТА ОСНОВНЫХ ПРАВ ТРУДЯЩИХСЯ: 
ОТ ПРЕСТУПНОГО СГОВОРА ДО КОЛЛЕКТИВНЫХ 
ПЕРЕГОВОРОВ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .781

36.  Подъем рабочего движения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .781
37. Судебное вмешательство в трудовые споры . . . . . . . . . . . . . . .788
38.  Законодательство и трудовое право: 1890—1921 гг. . . . . . . . . .802
39.  Законодательные ограничения на применение судебного
запрета в трудовой сфере . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .811
40.  Законодательство и трудовое право: 1932—1947 гг. . . . . . . . . .821
41.  Национальный акт о трудовых отношениях 1935 г. . . . . . . . . .826
42.  Реакция Суда на новое трудовое законодательство:
1937—1947 гг.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .832
43.  Законодательное возрождение трудового запрета . . . . . . . . . .842
44.  Административное регулирование отношений труда
и капитала . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .848

ГЛАВА 10. ГРАЖДАНCКИЕ ПРАВА ЧЕРНОКОЖИХ АМЕРИКАНЦЕВ: 
ЗАКОНЫ ОБ ОТНОШЕНИЯХ МЕЖДУ РАCАМИ, 
1865—2003 ГГ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .867

45.  Расовая принадлежность и конституция . . . . . . . . . . . . . . . . . .867
46.  Законодательные похороны джимкроуизма . . . . . . . . . . . . . . .905
47. Применение раздела VII комиссией по обеспечению
равных условий при найме (EEOC)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .918
48.  Эволюция антидискриминационных мер . . . . . . . . . . . . . . . . . .947

viii 
  Оглавление

ГЛАВА 11. ЗАКОНЫ О РАВНОПРАВИИ ПОЛОВ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .957

49. Равная защита со стороны закона и проблема гендера . . . . . .957
50.  Равенство полов и закон об абортах: право
на репродуктивную автономию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .969
51.  Сексуальные домогательства как дискриминация
по признаку пола . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .976
52.  Гендерное равенство и равноправие
в межвузовском спорте . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .986

Библиография  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1000

Указатель прецедентов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1005

Table of cases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1017

Предметный указатель . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1025

Латинские термины и выражения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1037

СОДЕРЖАНИЕ

Предисловие к шестому изданию  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxix
Из предисловия к пятому изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xxx
Из предисловия ко второму изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxii
Из предисловия к первому изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xxxii
Благодарности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xxxiii

ВВЕДЕНИЕ  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Изучение права в рамках гуманитарного образования . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Надлежащие цели изучения права студентами колледжей
гуманитарных и естественных дисциплин . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
Понимание правового порядка как жизненно важной части
социального порядка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
Понимание юридической науки
как важнейшей части социальных наук . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Понимание правовой аргументации как важнейшего
компонента ответственного социального мышления . . . . . . . . .14
Что такое право? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15
Функциональный подход к праву . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27
Структура и метод этой книги . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
Право как процесс разрешения споров: примеры 
из гражданского и уголовного судопроизводства . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

ГЛАВА 1.  КОМПЕТЕНЦИЯ И ЮРИСДИКЦИЯ СУДОВ . . . . . . . . . . . . . . . . . .53

1. Основы «гражданского судопроизводства»  . . . . . . . . . . . . . . . . .53
2. Требование о наличии реальных противоречий
в гражданских делах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57
2.1. Притворные разногласия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59
Лорд против Визи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64
2.2. Консультативные заключения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
Дело Государственной промышленной комиссии . . . . . . .67
Примечание «Прецедентное право; общее право» . . . . . . .70
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71
Конституция Соединенных Штатов, статья III . . . . . . . . . .72
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
Примечание . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
2.3. Дела, утратившие актуальность: незрелые споры . . . . . . . .77
Коул против начальника полиции Фолл-Ривера . . . . . . . .77

x 
 
       
 
  Содержание

Примечание: «Общее право»
и «право справедливости»: исторический очерк . . . . . . . .79
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
Примечание: Деклараторные судебные решения . . . . . . . .85
2.4. Политические вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .86
Конституция Соединенных Штатов, статья I, раздел 8. . . . . . . .86
Статья II, pаздел 2, поправки II, III, V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87
Соединенные Штаты против Сиссона . . . . . . . . . . . . . . . . .87
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90
Соединенные Штаты против Сиссона . . . . . . . . . . . . . . . . .90
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92
2.5. Право на иск . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98
Тайлстон против Ульмана . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .99
2.6. Споры, подлежащие и не подлежащие 
рассмотрению в судебном порядке. . . . . . . . . . . . . . . . . . .102
По против Ульмана . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .102
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114
Грисволд против Коннектикута . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114
Примечания и вопросы  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
2.7. Самоограничение судей: две точки зрения . . . . . . . . . . . . .117
Из книги «The Symbols of Government» 
(Thurman Arnold)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117
Из книги «The Problems of Jurisprudence» 
(Lon L. Fuller) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .120
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
3.  Обязательное условие о применении в уголовном 
процессе закона, непосредственно запрещающего
совершение инкриминируемого деяния  . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
3.1. «Преступления по общему праву» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
Огайо против Лафферти . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130
Примечание . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133
3.2. Строгое формулирование положений уголовного
законодательства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134
Макбойл против Соединенных Штатов . . . . . . . . . . . . . .134
Вопросы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .136
3.3. Доктрина аналогии в уголовном судопроизводстве . . . . . .138
Нет преступления без закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139
Доктрина аналогии: примеры из советского 
уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141
3.4. Репрессивные и восстановительные санкции . . . . . . . . . . .142
Из книги «On the Division of Labor in Society» 
(Emile Durkheim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143
Из книги «The Crock Of Gold» (James Stephens)  . . . . . . . .144