Журнал Российского права, 2022, № 9
Бесплатно
Основная коллекция
Тематика:
Право. Общие вопросы
Издательство:
Юридическое издательство Норма
Наименование: Журнал Российского права
Год издания: 2022
Кол-во страниц: 170
Дополнительно
Вид издания:
Журнал
Артикул: 640614.0332.01
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов
российского права 2022. Т. 26. № 9 Ежемесячный журнал Издается с 1997 года Свидетельство о регистрации ПИ № ФС7757273 от 12.03.2014 ISSN 16056590 (print) ISSN 25004298 (online) DOI 10.12737/issn.16056590 Журнал: включен в Перечень ВАК при Минобрнауки России рецензируемых научных изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени кандидата/доктора наук; входит в базы данных: Российский индекс научного цитирования; Russian Science Citation Index на платформе Web of Science; Ulrich’s Periodicals Directory; EBSCO. Учредитель Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации 117218, Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34 Тел.: +7 (495) 7197302 Internet: izak.ru Издатель Юридическое издательство «Норма» 109316, Москва, Волгоградский прт, 2 Тел.: +7 (495) 6254505 Еmаil: jrp@normaverlag.соm Internet: jrpnorma.ru Редакционный совет Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, заместитель президента РАН, академик РАН, действительный член Международной академии сравнительного права, др юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ, засл. юрист РФ Черногор Н. Н. (зам. главного редактора), зам. директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, проф. РАН, др юрид. наук, проф. Андриченко Л. В., зав. центром публичноправовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, др юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Батлер У. Э., засл. профессор права им. Джона Эдварда Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского университета, др права Василевич Г. А., зав. кафедрой конституционного права Белорусского государственного университета, чл.корр. Национальной академии наук Беларуси, др юрид. наук, проф. Зорькин В. Д., председатель Конституционного Суда РФ, др юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Казинян Г. С., декан юридического факультета Ереванского государственного университета, председатель Союза юристов Республики Армения, академик Национальной академии наук Республики Армения, др юрид. наук, проф., засл. юрист Республики Армения Курилов В. И., почетный доктор Дальневосточного федерального университета, др юрид. наук, проф., засл. работник высшей школы РФ Лазарев В. В., главный научный сотрудник центра фундаментальных правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, др юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, др юрид. наук Лебедев В. М., председатель Верховного Суда РФ, др юрид. наук, проф., засл. юрист РФ Малиновский В. А., член Конституционного Совета Республики Казахстан, член научноэкспертного совета Ассамблеи народа Казахстана, др юрид. наук Матье Б., член Государственного совета Франции по особым поручениям, профессор Университета Париж 1 ПантеонСорбонна, председатель Научного совета Венецианской комиссии Совета Европы, вицепрезидент Международной ассоциации конституционного права, иностранный член РАН Рагимов И. М., президент Ассоциации юристов стран ЧерноморскоКаспийского региона, председатель Экспертного совета по правовым наукам Высшей аттестационной комиссии при Президенте Азербайджанской Республики, иностранный член РАН, др юрид. наук, проф., засл. юрист Азербайджанской Республики Тихомиров Ю. А., главный научный сотрудник центра публичноправовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.корр. Международной академии сравнительного права, др юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Толстой Ю. К., профессор кафедры гражданского права СанктПетербургского государственного университета, академик РАН, др юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ Ярков В. В., зав. кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, член Между народной ассоциации процессуального права и Ассоциации между народного гражданского процесса, научного совета Между народного союза судебных исполнителей, др юрид. наук, проф.
Journal OF RUSSIAN LAW 2022, vol. 26, no. 9 Monthly magazine Since 1997 Certificate of registration ПИ No. ФС7757273 from 12.03.2014 ISSN 16056590 (print) ISSN 25004298 (online) DOI 10.12737/issn.16056590 The magazine is included into: the List of peerreviewed journals recom mended by the Supreme Certification Commission under the Ministry of Edu ca tion and Science of the Russian Federation; the Russian Science Citation Index; the Russian Science Citation Index on Web of Science; the Ulrich’s Periodicals Directory; the EBSCO. Founder The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Rus sian Federation 34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia Phone: +7 (495) 7197302 Internet: izak.ru Publisher Legal Publishing House “Norma” 2, Volgogradskiy ave., Moscow, 109316, Russia Phone: +7 (495) 6254505 Еmаil: jrp@normaverlag.соm Internet: jrpnorma.ru [Zhurnal rossijskogo prava] Editorial Council T. Y. Khabrieva (editor-in-chief), director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, deputy president of the Russian Academy of Sciences, academician of RAS, titular member of the International Academy of Comparative Law, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia, honored lawyer of Russia N. N. Chernogor (deputy editor-in-chief), deputy director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, professor of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof. L. V. Andrichenko, head of the Center of public legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia W. E. Butler, the John Edward Fowler distinguished professor of law at the Dickinson School of Law of the Pennsylvania State University, Emeritus professor of comparative law in the University of London, dr. of law G. A. Vasilevich, head of the Department of constitutional law of the Belarusian State University, corr. member of the National Academy of Sciences of Belarus, dr. of legal sciences, prof. V. D. Zorkin, chairman of the Constitutional Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia G. S. Ghazinyan, dean of the Law faculty of the Yerevan State University, chairman of the Union of Lawyers of the Republic of Armenia, academician of the National Academy of Sciences of the Republic of Armenia, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Armenia V. I. Kurilov, honorary doctor at the Far Eastern Federal University, dr. of legal sciences, prof., honored worker of the higher school of Russia V. V. Lazarev, chief research fellow of the Center of fundamental legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia V. V. Lapaeva, adviser of the Constitutional Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences V. M. Lebedev, chairman of the Supreme Court of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia V. A. Malinovsky, member of the Constitutional Council of the Republic of Kazakhstan, member of the Scientific and Expert Council of the Assembly of People of Kazakhstan, dr. of legal sciences B. Mathieu, member of the State Counsil of France on extraordinary service, professor at the University Paris 1 PantheonSorbonne, chair of the Scientific Council of the Venice Commission of the Council of Europe, vice president of the International Association of Constitutional Law, foreign member of the Russian Academy of Sciences I. M. Ragimov, president of the Association of lawyers of the Black Sea—Caspian region, chairman of the Expert council on legal sciences of the Higher Attestation Commission under the President of the Republic of Azerbaijan, foreign member of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Azerbaijan Yu. A. Tikhomirov, chief research fellow of the Center of public legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, corr. member of the International Academy of Comparative Law, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia Yu. K. Tolstoy, professor at the Department of civil law of the St. Petersburg State University, academician of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia V. V. Yarkov, head of the Department of civil procedure of the Ural State Law University, member of the International Association of Procedural Law and the International Civil Procedure Association, the Scientific Council of the International Union of Judicial Officers, dr. of legal sciences, prof.
Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 9 3 Содержание ГОСУДАРСТВО И ПРАВО В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ Лазарев В. В., Гаджиев Х. И. Основные источники (формы) судебного права ............................ 5 Завгородняя А. А. Подходы к пониманию единства права и его динамики ............................... 23 КОНСТИТУЦИОННОЕ И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО Ларичев А. А., Ржановский В. А. Развитие дистанционного электронного голосования в России: конституционноправовой аспект .................................................................................. 35 Лукьянова В. Ю. Новый концепт соразмерности универсальных и национальных ценностей в российском законодательстве ...................................................... 53 ГРАЖДАНСКОЕ И СЕМЕЙНОЕ ПРАВО. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО Богданов Е. В. Гуманизм как принцип российского гражданского права в условиях новых технологических вызовов.................................................................................. 70 Истомин В. Г. Теоретические и практические аспекты правового регулирования ограничивающих конкуренцию вертикальных соглашений ......................................................... 88 УГОЛОВНОЕ ПРАВО И КРИМИНОЛОГИЯ Нудель С. Л., Горенская Е. В. Уголовная политика в области обеспечения энергетической безопасности ....................................................................................................... 101 Кочои С. М., Кочои Р. С. Уголовная ответственность жен террористов: проблемы применения ................................................................................................................... 115 ИЗИСП 100 ЛЕТ: НАВСТРЕЧУ ЮБИЛЕЮ Бальхаева С. Б., Плюгина И. В., Сакаева О. И. Молодые ученые в научной жизни Института: творческое наследие и открывающиеся возможности ........................................... 126 ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА Печегин Д. А. Право и технологии будущего: XVII Международная школапрактикум молодых ученыхюристов .............................................................................................................. 141 НОВЫЕ КНИГИ Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации ................................................................................ 169
Journal of Russian Law, 2022, vol. 26, no. 9 4 Contents STATE AND LAW IN ThE MoDERN WoRLD: PRoBLEMS oF ThEoRY AND hISToRY Lazarev V. V., Gadjiev Kh. I. Main Sources (Forms) of Judicial Law ............................................. 5 Zavgorodnyaya A. A. Approaches to Understanding the Unity of Law and Its Dynamics. ................. 23 CoNSTITuTIoNAL AND MuNICIPAL LAW Larichev A. A., Rzhanovskiy V. A. Development of Remote Electronic Voting in Russia: Constitutional and Legal Aspect ......................................................................................................... 35 Lukyanova V. Yu. A New Concept of Proportionality of Universal and National Values in Russian Legislation ......................................................................................................................... 53 CIVIL AND FAMILY LAW. ENTREPRENEuRIAL LAW Bogdanov E. V. Humanism as the Principle of Russian Civil Law in the Settings of New Technological Challenges ...................................................................................................... 70 Istomin V. G. Theoretical and Practical Aspects of Legal Regulation of Vertical Agreements Restricting Competition .................................................................................................. 88 CRIMINAL LAW AND CRIMINoLoGY Nudel S. L., Gorenskaya E. V. Criminal Policy in the Field of Energy Security ................................ 101 Kochoi S. M., Kochoi R. S. Criminal Responsibility of the Terrorists’ Wives: Problems of Application .................................................................................................................... 115 ToWARDS ThE 100th ANNIVERSARY oF ILCL Balkhaeva S. B., Plyugina I. V., Sakaeva O. I. Young Scientists in the Scientific Life of the Institute: Creative Heritage and Emerging Opportunities ................................................. 126 LEGAL LIFE. ChRoNICLE Pechegin D. A. Law and Technologies of the Future: XVII International Practice School of Young Legal Scientists ..................................................................................................... 141 NEW BooKS Publications of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Grovernment of the Russian Federation .......................................................................... 169
УДК 340.14 DOI: 10.12737/jrl.2022.091 Основные источники (формы) судебного права Валерий Васильевич Лазарев1, Ханлар Иршадович Гаджиев2 1, 2Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия 1lazarev@izak.ru, https://orcid.org/0000000309100609 2khanlar9999@gmail.com, https://orcid.org/0000000160026075 Аннотация. Судебное право в российской правовой системе официально не закреплено в качестве права. Однако доктрина и практика признают его в качестве обязательного руководства в разрешении юридических дел. Судебное право образует совокупность правовых актов, именуемых и оформленных поразному, но имеющих то общее, что они общеобязательны и нормативны, даже если и вынесены в связи с конкретными обстоятельствами. К судебным актам, имеющим статус источника права в России, можно отнести: прецедентные решения, вынесенные по итогам рассмотрения конкретного дела; решения кассационных и надзорных инстанций, содержащие правоконкретизирующие положения и правоположения по преодолению пробелов в праве; постановления Пленума Верховного Суда РФ; определения и постановления Конституционного Суда РФ. Из известных источников права для судебного права характерен прецедент. При этом с учетом современных реалий следует проанализировать судебные обычаи и судебные договоры. Имеются основания для рассмотрения судебного права в качестве особой отрасли права, и тогда необходимо понять, чем определяется содержание соответствующих актов, в какие внутренние и внешние структуры они укладываются и в каких формах систематизируются. Понятия «форма» и «источник» соотносимы и часто употребляются как идентичные. Но для более глубокого понимания следует акцентировать внимание на сущностноволевом характере права, и тогда становится понятным, что любая воля, воля любого субъекта выражается вовне в определенных формах — в форме закона, исполнительного или судебного акта, руководящего разъяснения или официального обзора практики, доктрины. Термин «источник» применим там, где содержится норма или подменяющее ее правоположение, где отражены знания о них, где произведены их интерпретации. Все имеет внутреннюю структуру, вербальную или даже визуальную форму выражения. Авторы, учитывая динамизм правовых форм и источников права, основное внимание уделяют развитию судебного прецедента, прослеживая эволюцию его идеи и воплощение ее не только в англосаксонской системе права, но и в континентальных странах. Сформулирован вывод о том, что право развивается благодаря творческим усилиям судей, которые должны проникать в суть права и факта и осуществлять правильный выбор прецедента или формулировать новый. Обращение к прецеденту не колеблет принцип независимости судей, а, напротив, обогащает его. В статье дан анализ российских источников судебного права, в частности констатируется, что прецедентный характер решений Конституционного Суда РФ считается общепринятым достижением для правовой системы страны. Прецеденту присуща посредническая роль между практикой и законом, когда реализация права выражается в сопутствующей ей правотворческой функции суда. Сравнительный подход к использованию судебного прецедента в различных странах показывает большую креативность в отстаивании прецедентной ценности. Ключевые слова: судебное право, источник права, форма права, прецедент, доктрина, первичные и вторичные источники права, независимость судей Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории
Journal of Russian Law, 2022, vol. 26, no. 9 6 для цитирования. Лазарев В. В., Гаджиев Х. И. Основные источники (формы) судеб- ного права // Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 9. С. 5—22. DOI: 10.12737/jrl.2022.091 Main Sources (Forms) of Judicial Law Valeriy V. Lazarev1, Khanlar I. Gadjiev2 1, 2Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia 1lazarev@izak.ru, https://orcid.org/0000000309100609 2khanlar9999@gmail.com, https://orcid.org/0000000160026075 Abstract. Judicial law is not officially considered as law in the Russian legal system. However, the doctrine and practice recognize its role as a mandatory guideline for resolving legal cases. Caselaw includes a set of legal acts under different names issued by various authorities. However what is in common is that they are generally binding and normative, even if they are issued in connection with specific circumstances. According to the authors, the following judicial acts may be considered as a source of law in Russia: precedent decisions resulting from the examination of a particular case; decisions of cassation and supervisory authorities elaborating legal provisions and overcoming gaps in law; resolutions adopted by the Plenary Supreme Court of the Russian Federation; rulings and resolutions of the Constitutional Court of the Russian Federation. A precedent is typical among wellknown sources of judicial law. But in the contemporary context, judicial customs and judicial contracts require thorough consideration. There are certain grounds to qualify judicial law as a separate branch of law. Therefore, we should analyze the way the content of the relevant acts is determined; in what specific clothes they are dressed; in what internal and external structures they fit; how, in what forms they are systematized. The concepts of “form” and “source” are correlated and are often used as identical. But for a deeper understanding, we should focus on the volitional nature of law. Then it becomes clear that any will, the will of any subject is expressed externally in certain forms — in the form of a law, in the form of an executive or judicial act, in the form of a guiding explanation or an official review of practice, in the form of a doctrine. The word “source” may be used for designating where the norm or the legal position substituting it is contained, where knowledge about them is reflected, where their interpretation is made. Everything has its own internal structure, its verbal or even visual form of expression. The authors proceed from the fact that the living conditions of society and the attitude of people towards them are constantly changing and, accordingly, taking into account the dynamism of legal forms and sources of law, they focus on the development of judicial precedent, tracing the evolution of its idea and its implementation not only in the AngloSaxon system of law, but also in the continental countries. They come to the conclusion that the law develops thanks to the creative efforts of judges, who must penetrate into the essence of law and fact and make the right choice of precedent or formulate a new one. The appeal to the precedent does not affect the principle of independence of judges, but, on the contrary, enriches it. The article analyzes the Russian sources of judicial law, in particular, it is stated that the precedent nature of the decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation is considered a generally accepted achievement for the country’s legal system. The precedent has an intermediary role between practice and the law, when the realization of the right is expressed in the accompanying lawmaking function of the court. A comparative approach to the use of judicial precedent in different countries shows great creativity in upholding the value of the precedent. Keywords: judicial law, source of law, form of law, precedent, doctrine, primary and secondary sources of law, independence of judges For citation. Lazarev V. V., Gadjiev Kh. I. Main Sources (Forms) of Judicial Law. Journal of Russian Law, 2022, vol. 26, no. 9, pp. 5—22. (In Russ.) DOI: 10.12737/jrl.2022.091 Постановка вопроса об источни- ках права применительно к суду и его деятельности неизбежно ведет к рассмотрению такой формы права, как судебный прецедент. Вместе с тем прецедент не единственный и даже не основной источник су- дебного права. Другие источники (формы) не подвергались анализу в этом ракурсе только по той причине, что судебное право не получило об- щего признания. В англосаксонской
Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 9 7 системе права — это аксиома, в ро- мано-германской — может призна- ваться с рядом оговорок, а некоторые системы права (российская, напри- мер) официально не закрепляют су- дебное право в качестве права, хотя и не отвергают тех источников, кото- рые это право представляют и офи- циально используются в процессе рассмотрения гражданских и уго- ловных дел. Обоснование судебного права как данности, отнюдь не только виртуальной, а вполне материаль- ной реалии, требовало бы отдель- ного исследования, но мы исходим из того, что уже сделано1, и наде- емся своим анализом источников судебного права только подтвер- дить выводы тех ученых, кто за- нимался этим специально. Наиме- нование судебного права логично с точки зрения его носителя (про- изводителя): есть парламентское, есть правительственное и есть су- дебное. Это оформленные особым образом совокупности правовых актов, именуемых по-разному, но имеющих нечто существенно об- щее. Эти акты общеобязательны и нормативны, даже если и вынесены в связи с конкретными обстоятель- ствами. В России к судебным актам, имею- щим статус источника права, можно с разными оговорками отнести: прецедентные решения, вынесен- ные по итогам рассмотрения кон- кретного дела; решения кассационных и надзор- ных инстанций, содержащие пра- 1 См., например: Марченко М. Н. Источ- ники права. М., 2005; Петрова Е. А. Статуты и прецеденты в системе источников амери- канского права: монография. Иваново, 2007; Купцова С. Н. Судебное и судейское право: общетеоретические вопросы понимания и различия // Известия высших учебных заведений. Поволжский регион. Общественные науки. 2017. № 2(42); Гребенников В. В., Грудцына Л. Ю. Судебное право — комплексная отрасль российского права // Образование и право. 2017. № 4. воконкретизирующие положения и правоположения по преодолению пробелов в праве; постановления Пленума Верховного Суда РФ; определения и постановления Конституционного Суда РФ. Судебное право позволяет понять его преимущество в аспекте соотношения общего и особенного. Общие понятия охватывают суть всего многообразия изучаемых явлений, но содержание особенного и единичного богаче общего. Судебное по отношению к праву вообще, учитывая все многообразные формы проявления права, показывает одновременно его специфику и практическую эффективность. Все судебные акты имеют внутреннюю форму — структуру, закрепленную в процессуальных актах. В литературе об источниках права описана роль нормативного акта, прецедента, обычая, договора. Но если о судебном прецеденте исследований много, то, например, о судебном обычае явно не- достаточно. Но, полагаем, они есть и нуждаются в осмыслении применительно к современности. Более того, при вынесении судебных решений, в которых закрепляются соглашения сторон, проявляются признаки судебного договора. Это один из источников судебного права. Большое значение для юристов имеют общие принципы права. Но среди них есть те, которые имеют значение для судебной деятельности, которые получают закрепление в судебных решениях и которые можно характеризовать в качестве источников судебного права. Разумеется, они действуют в сфере законотворчества, да и в сфере правоприменения не ограничиваются судебной деятельностью (исполнительные органы государства не могут их игнорировать). В конечном счете именно судебные акты оцениваются на предмет их воплощения. Есть определенные основания рассматривать судебное право в каче-
Journal of Russian Law, 2022, vol. 26, no. 9 8 стве особой отрасли права. И если это отрасль права, то подобно любой другой отрасли (например, конституционному праву) мы должны смотреть, откуда черпаем решения (нормы или правоположения), в какие специфические одежды они одеваются, в ка- кие внутренние и внешние структуры укладываются, как, в каких формах систематизируются. Есть и свой особого рода императивный метод, обеспечивающий эти нормы, но трудно определиться с предметом. Особенность судебного права в том, что оно не имеет фактически заранее определенной пространственной сферы. Если признаваемые в науке отрасли права связаны с конкретными предметно устанавливаемыми сферами действия, то судебное право вторгается во все мыслимые отношения. Иными словами, особенности судебного права и его источников (имея в виду их предметную сферу) в том, что они не имеют пределов в своем действии. Вопрос об источниках судебного права актуализирует проблему их классификации, а затем и отработку практического вопроса, какими им быть по характеру решений: запрещающими, обязывающими, разрешающими. Отсюда можно дойти до более общих вопросов о функциях государства и права, о месте и роли суда в правовой системе. Теоретики по-разному отвечают на вопросы, что понимать под формой права и каковы источники права. Понятия «форма» и «источник» соотносимы и часто употребляются как идентичные. Но для более глубокого понимания следует акцентировать внимание на сущностно- волевом характере права, и тогда становится понятным, что любая воля, воля любого субъекта выражается вовне в определенных формах — в форме закона, в форме исполнительного или судебного акта. В учебниках можно найти разные интерпретации понятия «источник права». Некоторые авторы готовы отождествлять его с источником знаний о праве, и не без оснований, как можно видеть из характеристик так называемых вторичных источников права в США2. Но при таком понимании в источники попадают преторские эдикты Рима, Кодекс Хаммурапи, Русская Правда, Саксонское зерцало и многие другие исторические акты. Однако в практических интересах познавательные цели следует вывести за скобки и выделить источники, из которых мы черпаем актуальные руководства для поведения здесь и сейчас (источники, признаваемые действую- 2 К основным видам вторичных источников права (secondary sources of law) американская доктрина относит следующие: юридические словари (legal dictionaries), слова и фразы (words and phrases), юридические энциклопедии (legal encyclopedias), аннотируемый сборник судебных решений (annotated law reports), юридические периодические издания (legal periodicals), юридические трактаты, основы и краткие изложения ( legal treatises, hornbooks and nutshells), рестейтменты (restatements), унифицированные ( модельные) законы для штатов (uniform laws), cпециальные выпуски нормативно- правовых материалов и решений судов в сборниках в форме подборок с вынимающимися листами (loose leaf services), юридические справочники (legal directories) (см.: Акчурин Т. Ф. Вторичные источники права США: аналитический обзор // Международный правовой курьер. 2016. № 2(14). С. 19—26). Вторичные федеральные источники права выполняют важную функцию по объяснению, интерпретации, толкованию первичных источников и общего права. Они, по свидетельству Т. Ф. Акчурина, не обладают обязательной силой, но могут иметь убедительный характер, авторитет и предлагают важные аргументы для использования на практике. Но в сравнительной оценке российской правовой системы надо иметь в виду, что к первичным источникам права США относятся в том числе федеральные правила судопроизводства (federal rules of procedure) и прецедентное право (caselaw): судебные прецеденты на основе общего права; судебные прецеденты, созданные путем толкования писаного права.
Журнал российского права. 2022. Т. 26. № 9 9 щим правопорядком). В этом отношении наименование правового акта (действия или документа) источником импонирует по причине его созвучия природному началу. Что питает практическую деятельность, откуда следует выводить практические решения, чем руководствоваться — вот практические вопросы правоприменения. Выбор источника — это нередко результат соглашения. Но так можно договориться до того, что надо руководствоваться только доктриной, определенными трудами определенного автора. Это будет крайне одно- сторонней договоренностью. По Рене Давиду «доктрина очень важный и весьма жизненный источник права», но в России к ней весьма осторожное отношение. Впрочем, и по другим источникам договориться не просто. Часто возникают споры, откуда брать руководства к действию: из международных или национальных источников, из парламентских или правительственных, а может быть, из ведомственных, которые более предметны3. 3 В качестве иллюстрации приведем при- мер, который, как и многие другие, обнажает проблему иерархии источников права и, более того, показывает высокое место среди них именно судебных актов. Решением Верховного суда Республики Татарстан (ВС РТ) от 24 октября 2001 г. было признано противоречащим федеральному законодательству, недействительным и не порождающим правовых последствий с 9 октября 1992 г. постановление ВС РТ от 2 октября 1992 г. № 1615-ХII «Об объявлении Республики Татарстан зоной, свободной от оружия массового поражения». Согласно позиции суда, названные положения постановления ВС РТ противоречат нормам федерального законодательства, поскольку регулирование вопросов обороны находится в ведении Российской Федерации. По этому же основанию подлежит признанию противоречащим федеральному законодательству и п. 3 постановления, согласно которому Татарстан содействует выполнению международных соглашений по полному запрещению и уничтожению оружия массового пораже- Итак, имеют право на словоупотребление в качестве источника те, где содержится норма или подменяющее ее правоположение, где отражены знания о них, где произве- дены их интерпретации. Каждый из них имеет свою форму выраже- ния. Вербальную или даже визуаль- ния, поскольку в данном случае имеет место выход за пределы прав Республики. В каче- стве доктринального источника права в дан- ном случае следовало иметь в виду позицию известного судебного деятеля В. М. Жуйкова: вне пределов ведения Российской Федерации, совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов субъекты Федерации осуще- ствляют собственное правовое регулирова- ние (ч. 4 ст. 76 Конституции РФ), т. е. если в сфере собственного правового регулирова- ния субъектов Федерации будет издан фе- деральный закон, то применению подлежит нормативный правовой акт субъекта Федера- ции (см.: Жуйков В. Гражданский процессу- альный кодекс Российской Федерации: разре- шение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5). В связи с этим можно привести реше- ние ВС РТ от 1 сентября 2006 г. № 3-68/06 г. «Об отказе в признании недействующим За- кона Республики Татарстан от 5 апреля 2006 г. № 25-ЗРТ “О размещении игорных заведе- ний на территории Республики Татарстан”»: поскольку на федеральном уровне специ- ального закона, регулирующего правоотно- шения в сфере игорного бизнеса, в том числе определяющего общие правила размещения игорных заведений, до настоящего времени не принято, а размещение объектов игор- ного бизнеса не подпадает под гражданско- правовые отношения и, следовательно, в ис- ключительном ведении Российской Федера- ции не находится, то Государственный совет Республики Татарстан, принимая оспаривае- мый Закон, в пределах своих полномочий, за- крепленных в ст. 72 Конституции РФ, с соблю- дением частных и публичных интересов осу- ществил правовое регулирование в области размещения объектов игорного бизнеса, раз- решив вопросы местного значения, связанные с особенностями этого вида деятельности и в целях защиты прав и свобод человека и граж- данина, обеспечения общественной безопас- ности, общественного порядка, охраны здоро- вья и нравственности населения.
Journal of Russian Law, 2022, vol. 26, no. 9 10 ную — картинкой, как в правилах дорожного движения, как в лесных зонах с указанием запретов и дозво- лений. Отсюда понятно, что исследо- вания судебного права, предмет, ха- рактер судебных решений, способы их воздействия на те или другие отношения и т. д. дают богатый материал для общих суждений о праве, об источниках права, их соотношении с неправовыми средствами. Вопрос об источниках судебного права имеет не только и не столько теоретический, сколько практический характер. Выше мы связали понимание источника права с органами, которые издали тот или другой акт, более узко — с волей данного органа. Однако возникает вопрос об источниках формирования этой воли, и тогда актуализируется проблема свободы воли, вопросы пределов судейского, например, усмотрения. В любом случае источником права является жизнь. На суд она воздействует преимущественно опосредованно, через закон, но в ряде случаев можно видеть прямое влияние складывающихся общественных отношений. Деятельность суда всегда творческая. Условия жизни общества и отношение к ним людей постоянно меняются, и право должно стремиться оставаться в гармонии с современным состоянием жизни и сдвигами в сознании людей. Каждое время имеет свои достижения, но его течение может сопровождаться и потерями, если не оценить своевременно и объективно тенденции развития и не продолжать поиски эффективного реагирования. В более ранние времена, когда правоприменение часто полагалось на неписаные источники права, судам было достаточно ссылаться на обычай и не исходить из доктрины постоянства юриспруденции при анализе предыдущего судебного решения. Приведение в систему значения, которое следовало придавать предыдущим судебным решениям, и сделало эту методологию вопросом права, и такая предлагаемая позиция обеспечила работающую модель юриспруденции, которая стала отличаться своей доступностью и надежностью. В то же время континентальная Европа предпочла перейти от идеи естественной справедливости к концепции юридической справедливости. Избранный народом законодательный орган считался лучшим гарантом общечеловеческих ценностей, и именно на него была возложена обязанность кодифицировать право, а судам предназначалось обеспечить соответствие решений стандартам кодексов. После длительного периода реализации уже накопленного опыта возникла необходимость наконец-то усилить контроль за законодательством, которое без судебного вмешательства и его актив- ной интерпретационной функции не сможет выполнять задачу, четко сформулированную Г. Кельзеном: «Судебное решение является про- должением, но не началом создания процесса права»4. Сущность права заключается в его динамизме, позволяющем по- нять процессы правообразования и правотворчества. Эволюция права в XX в. во многом отличалась по- стоянным стиранием границ между континентальным и общим правом. Главенство источников права, их соотношение в разное время было различным, но всегда право форми- ровалось всеми ветвями государ- ственной власти. Развитие права привело к трансформации, когда, не затрагивая существо доктрины ис- точников позитивного права (док- трины законодательства и доктрины прецедента), практические усилия должны быть сосредоточены не на противопоставлении, а на сближе- нии того положительного и отрица- тельного, что несут в себе новое ми- ровоззрение и изменения, которые произошли в праве в течение сто- 4 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 316.