Ранний юридический позитивизм в Англии, Германии и Испании второй половины XIX - начала XX века

A.M. МИХАЙЛОВ
A.M. КОРЖЕНЯК
А.П. ЗРОЙЧИКОВА
А.А. КОСТИКОВА
РАННИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ 
ПОЗИТИВИЗМ 
В АНГЛИИ, ГЕРМАНИИ И ИСПАНИИ 
ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XIX — 
НАЧАЛА XX ВЕКА
АНТОЛОГИЯ
Москва
ИНФРА-М
2021

УДК 340.124(075.4)
ББК 67.1
 
М69
Михайлов A.M.
М69  
Ранний юридический позитивизм в Англии, Германии и Испании 
второй половины XIX — начала XX века : антология / A.M. Михайлов, A.M. Корженяк, А.П. Зройчикова, А.А. Костикова. — Москва : 
ИНФРА-М, 2021. — 200 с. 
ISBN 978-5-16-017409-9 (print)
ISBN 978-5-16-109960-5 (online)
Юридический позитивизм является одним из ведущих направлений 
понимания права, широко распространенным как в профессиональном 
сообществе юристов, так и в общественном правосознании. Ранний юридический позитивизм II половины XIX — начала XX в. до сих пор остается крайне слабо изученным в российском правоведении. Вместе с тем при 
внимательном исследовании учений английских, немецких и испанских 
правоведов данного периода обнаруживается целый ряд идей, не укладывающихся в командную концепцию права Дж. Остина.
Антология включает в себя наиболее значимые в теоретико-правовом 
отношении извлечения из трудов ведущих представителей юридического 
позитивизма в Англии, Германии и Испании — У. Маркби, Ш. Амоса, 
Т. Холланда, Дж. Лайтвуда, У. Хирна, Дж. Сэлмонда, У. Брауна, К. Бергбома, Э. Бирлинга, П. Монтеро.
При переводе трудов составители сосредоточились на ключевых философско-правовых и теоретико-правовых вопросах о природе права, его 
отграничении от иных социальных норм, предмете юриспруденции как 
науки. Отдельный раздел антологии содержит изложение и анализ критических замечаний в адрес командной концепции права основоположника 
аналитической школы права Дж. Остина. Все тексты публикуются на русском языке впервые.
Для магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов 
и факультетов, а также всех интересующихся вопросами философии права 
и общей теории права.
УДК 340.124(075.4)
ББК 67.1
ISBN 978-5-16-017409-9 (print)
ISBN 978-5-16-109960-5 (online)
© Михайлов A.M., Корженяк A.M., 
Зройчикова А.П., Костикова А.А., 
2021

Вступительное слово авторского коллектива
 
 
Юридический позитивизм - как в странах континентальной Европы, так 
и в островной Англии - является единственным направлением понимания 
права, сформированным профессиональными юристами, выражающим 
специфику их правосознания, ориентированного на осмысление позитивного права и практики его реализации. Проблематично спорить с тем, что 
специфика исторического развития, структурной организации и профессионального мышления как в семье общего права, так и в континентальноевропейской общности правовых систем обусловливают качественное 
своеобразие концепций англо-американского и романо-германского юридического позитивизма.  
Российские правоведы, специально изучавшие концепции юридического позитивизма, за редкими исключениями1, не делают традицию англоамериканского юспозитивизма предметом своего исследования. Несмотря 
на то, что Г.В. Мальцев и другие российские правоведы выделяли континентально-европейский «позитивизм законов» («der Gesetzespositivismus») 
и англо-американский «аналитический позитивизм» или «позитивизм решений» («der Urteilspositivismus»)»2, скорее, «позитивизм судебных решений», вместе с тем последний не становился предметом специального теоретико-правового исследования, направленного на определение его специфических черт в сравнении с континентально-европейским юспозитивизмом. Единичные попытки современных российских исследователей 
изучить англо-американский юридический позитивизм, как правило, 
ограничиваются учениями отдельных персоналий, традиционно входящих 
в мировой «зал славы» традиции юридического позитивизма - И. Бентам, 
Дж. Остин, Г. Кельзен, Г. Харт3. 
Английский юридический позитивизм второй половины XIX столетия 
остается крайне слабо исследованным в современном российском право                                         

 Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00914 «Проект позитивизма сегодня: историческая траектория, проблемное поле и система юридического позитивизма в англо-американской 
традиции». 
1 Исключением является диссертационное исследование А.Б. Дидикина, в котором предпринимается попытка проследить эволюцию аналитической юриспруденции. См.: Дидикин А.Б. Аналитическая философия права: истоки, генезис и структура. Томск, 2016. 
2 См.: Мальцев Г.В. Познание права: от юридического позитивизма к новому пониманию права // Теория государства и права. Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 
50; Его же. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 156; Тихонравов 
Ю.В. Основы философии права: учебное пособие. М., 1997. С. 355. 
3 См., напр.: Пищулин А.В. Юридический позитивизм в современном правопонимании: дис. … канд. юрид. наук. М., 2010; Горбунов М.Д. Позитивистское правопонимание в англо-американской правовой мысли: дис. … канд. юрид. наук. 
Нижний Новгород, 2021. 
3 

ведении - несмотря на то, что в тот исторический период он являлся ведущим типом понимания права в профессиональной корпорации английских юристов. Так, Дж. Сэлмонд в 1902 г. указывал на то, что понимание 
права как императивного предписания носителя верховной власти, идущее 
еще от учений Гоббса, Пуффендорфа, Бентама и Остина, было «в большой 
степени, хотя и не повсеместно, признано среди английских авторов»1. 
Вместе с тем даже авторы диссертационных исследований, посвященных юридическому позитивизму как типу понимания права, в определяющей мере следуют магистральному пути в освещении данной традиции - 
сначала излагают ключевые идеи философско-правового учения И. Бентама, затем переходят к характеристике командной концепции права Дж. 
Остина, после чего останавливаются на критических аргументах центральной фигуры английского неопозитивизма XX столетия Г.Л.А. Харта. 
Если внимательно проанализировать современные российские реконструкции эволюции англо-американского юридического позитивизма, то 
может сложиться впечатление, что учения «раннего» английского юридического позитивизма вплоть до 1961 г. - года опубликования «Понятия 
права» Г. Харта - не претерпевали каких-либо качественных изменений. 
По всей видимости, критические аргументы Харта настолько выходили за 
рамки «традиционных» направлений критики позитивизма Остина, что 
для последующего развития данной традиции стали определяющими. 
Вместе с тем и данная гипотеза нуждается в специальном доказательстве, 
которое столкнется с необходимостью анализа аргументов критиков командной концептуализации права, предшествующих учению Харта. 
При внимательном исследовании учений английских правоведов конца 
XIX - начала XX столетия обнаруживается целый ряд идей, всецело не 
укладывающихся в командную концепцию права Дж. Остина. Эволюция 
англо-американского юспозитивизма проявляется, в частности, в необходимости отвечать на критику иных концепций понимания права, в числе 
которых в 1880-1910-е гг. выступали концепции английской исторической 
юриспруденции (Г. С. Мэйн, Ф. У. Мейтланд, Ф. Поллок), учения немецкой исторической школы права, Р. фон Иеринга, О. фон Гирке. Отдельные 
представители английского юридического позитивизма даже осуществили 
систематизацию критических аргументов противников и попытались дать 
на них развернутые ответы2. 
Правовые идеи австралийского правоведа У. Дж. Брауна, наряду с учениями ирландского юриста У. Э. Хирна, британских правоведов У. 
Маркби, Ш. Амоса, Т. Э. Холланда и Дж. М. Лайтвуда, новозеландского 
юриста Дж. У. Сэлмонда, представляют собой значимый пласт в процессе 
эволюции англо-американской позитивистской традиции. Именно выше                                         
1 Salmond J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law. London, Stevens 	 Haynes, 
1902. P. 52. 
2 См.: Brown W.J. The Austinian Theory of Law. Being an Edition of Lectures 1, 5 
and 6 of Austin¶s Jurisprudence. London, 1906. P. 332-346. 
4 

перечисленные авторы являются одними из первых ученых, подвергнувших критическому осмыслению командную концепцию права Дж. Остина, связывая таким образом в контексте развития юридической мысли 
теорию основоположника аналитической школы права с последующими 
концепциями неопозитивизма XX века и, прежде всего, его ключевого 
представителя Г. Л. А. Харта. 
Один из значимых представителей британского юспозитивизма, У. 
Маркби, как и многие иные правоведы того периода, обращает свои изыскания на командную концепцию права, нашедшую отражение в трудах 
Дж. Остина. Право понимается Маркби как совокупность обязательных 
для подчинения правил, которые правители политического общества адресуют его членам1, что в целом соответствует идее его предшественника. 
Также в довольно масштабном труде данного исследователя «Элементы 
права, рассмотренные в отношении к принципам общей юриспруденции» 
(Elements of Law Considered with Reference to Principles of General 
Jurisprudence, 1871 г.) уделяется внимание и необходимости изучения 
становления права и соответствующих институтов с тем, чтобы получить 
ясное представление о современной юриспруденции и проследить ее взаимосвязь с социальной жизнью. 
Идея о необходимости обращения к истокам происхождения права очевидна и в работе другого британского правоведа Дж. Лайтвуда «Природа 
позитивного права» (The Nature of Positive Law, 1883 г.). Данный труд 
представляет собой фундаментальное исследование общей концепции 
юриспруденции, права, его происхождения и развития; много внимания в 
нем также уделяется изучению и критике концепции Остина. Лайтвуд резко отрицает идею о том, что право представляет собой свод команд, поскольку подобное понимание приводит к несправедливости и к однобокому развитию всей правовой системы. Всестороннему изучению права в 
контексте его становления и применения в социальных отношениях в 
рамках конкретного государства способствует «прикладная юриспруденция» (Applied Jurisprudence), которая дает возможность юристу расширять 
нормы права, изначально подпадающие в сферу действия «чистой юриспруденции» (Pure Jurisprudence). Лайтвуд активно обращается к римскому 
праву, в частности, к деятельности преторов, чтобы продемонстрировать 
процесс перехода от строгих норм права (strict rules of law) к нормам 
справедливости (rules of equity). Важнейшим принципом, который красной 
нитью проходит через весь труд британского юриста, является идея о том, 
что право должно существовать для человека, для достижения максимально возможной справедливости и эффективному урегулированию отношений. 
                                         
1 Markby W. Elements of Law Considered with Reference to Principles of General Jurisprudence. - Oxford Clarendon Press, 1871. P. 3.  
5 

Ирландский юрист У. Э. Хирн также активно критикует командную 
концепцию права Дж. Остина1, приходя в конечном счете к мнению, что 
закон (право) представляет собой команду государства, всегда подразумевающую обязанность и субъективное право, поскольку именно в этом заключаются неотъемлемые характеристики каждого закона. 
Существенное различие между позициями Хирна, Маркби и Лайтвуда 
заключается в том, что последний отходит от командной концепции права 
и находит ее несостоятельной, в то время как Хирн и Маркби в целом ей 
следуют, поддерживая тем самым классические идеи аналитической 
юриспруденции. 
Другим известным представителем английского юридического позитивизма являлся правовед, философ и теолог Шелдон Амос. В своем классическом труде «Систематический обзор науки юриспруденции» («A Systematic View of the Science of Jurisprudence», 1872 г.) Амос исходит из общей посылки юридического позитивизма, согласно которой право сводится к праву позитивному и рассматривается как атрибут существующих в 
обществе публичных властных отношений. Английский правовед утверждает, что «существование любого публичного управления (правительства), пусть даже самого безыскусного и примитивного, предполагает существование права, равно как и существование права предполагает существование правительства»2. Тем самым Амос ставит существование права 
в зависимость от наличия двух категорий лиц в обществе - тех, кто разрабатывает и устанавливает законы, с одной стороны, и тех, на кого направлено действие законов и кто подвергается наказанию со стороны первой 
категории в случае их нарушения. 
Британский правовед подчеркивает то обстоятельство, что невозможно созерцать право как полностью автономное социальное явление, 
абстрагированное от бесконечного числа других явлений общественной 
жизни. Право является самым могущественным плодом действия социальной силы, реагирует на другие социальные силы и «напрямую определяется любой сильной волной и многочисленными более слабыми волнами, мыслью и чувствами которых в конкретный период времени управляется общество»3. Соответственно, наука юриспруденции, изучая акты, появляющиеся в связи с взаимодействием права с любыми другими фактами, 
тесно связана с целым рядом наук - экономикой, политическими науками, 
историей, социальной этикой. При раскрытии признаков таких понятий, 
как «лицо», «действие», «приказ», «воля» юридическая наука обращается 
к психологической науке, а при характеристике событий, подразумевае                                         
1 Hearn W. E. The Theory of Legal Duties and Rights: An Introduction to Analytical 
Jurisprudence. - Melbourne, By Authority: John Ferres, Govern-ment Printer. London, 
Trbner and Co., 57 and 59 Ludgate Hill, 1883. P. 10-15. 
2 Amos S. A Systematic View of the Science of Jurisprudence. London, Longman, 
Green, and Co, 1872. P. 2. 
3 Ibid., P. 18. 
6 

мыми такими понятиями, как «рождение», «смерть», «мышечная работа», 
«язык», «время», «пространство» - изучает наработки физических наук1. 
Выдающимся английским правоведом, внесшим существенный 
вклад в развитие традиции англо-американского юридического позитивизма, являлся Т.Э. Холланд. Его классический труд в области аналитической юриспруденции «Элементы юриспруденции» (The Elements of Jurisprudence, 1880 г.) получил высокую оценку таких авторитетных британских юристов, как Сэр Ф. Поллок и Ф. Харрисон, и был переиздан 13 раз с 
1880 по 1924 год.  
В русле аналитической школы права Холланд определяет право в 
надлежащем значении термина как общее правило внешнего человеческого поведения, соблюдение которого принудительно обеспечено суверенной политической властью2. 
Холланд квалифицирует юридическую науку (юриспруденцию) как 
науку формальную, аналитическую, поскольку ее предметом изучения являются не сами нормы права, а различные отношения, регулируемые такими нормами3. Формальная юриспруденция как наука возможна потому, 
что в законах каждого государства содержится общий элемент, существование которого обусловлено сходствами в объекте регулирования. Содержание национальных законодательств является тем материалом, на основе 
анализа которого ученый-юрист вырабатывает «схему целей, методов и 
идей, общих для каждой системы права»4. 
Довольно показательно то, что британский юрист в качестве второй 
принципиальной черты юриспруденции как науки указывает то, что правовые отношения должны изучаться не априорно, а на основе опыта. Невозможно научно изучать правовые отношения, которые могли бы быть 
или должны были быть; объектом научного исследования может быть 
только действительно применяемое или позитивное право, из которого a 
posteriori извлекаются правовые отношения5. Подход Холланда к пониманию предмета юридической науки носит строго эмпирический характер, 
что позволяет определить его как соответствующий гносеологическому 
идеалу научного позитивизма. 
В числе ключевых фигур англо-американского юридического позитивизма нельзя не назвать известного новозеландского юриста и судью сэра 
Дж. У. Сэлмонда. Именно его правовую концепцию можно рассматривать 
как связующее звено между аналитической юриспруденцией Дж. Остина и 
неопозитивизмом Г. Харта.  
                                         
1 Ibid., P. 29. 
2 Holland T. E. The Elements of Jurisprudence. London and New York: Humphrey 
Milford, 1916. P. 42. 
3 Ibid., P. 6. 
4 Ibid. 
5 Ibid., P. 9. 
7 

В своем труде «Юриспруденция, или теория права» (Jurisprudence or the 
Theory of the Law, 1902 г.) Сэлмонд определяет право как систему принципов и правил, признаваемых и применяемых государством в ходе отправления правосудия1. «Именно правосудие обращается к гражданам, говоря 
голосом государства», - утверждает новозеландский юрист2. Для новозеландского юриста каждое правило или принцип права выражается в судебной практике3.  
Конечной целью права Сэлмонд считает поддержание и защиту субъективного права при помощи физической силы государства. Направленность 
права на поддержание и защиту субъективного права вносит целевой элемент в его понятие, что существенно отличает учение Сэлмонда от позиции родоначальника английского юридического позитивизма. Право в понимании Сэлмонда имеет целевую природу, поскольку оно является изобретением для осуществления правосудия и не может быть понято без отсылки к его конечному результату4. Поэтому представители «императивной теории права», сводящие право исключительно к принудительным 
приказам суверена, видят, по мнению Сэлмонда, лишь часть подлинной 
природы права и полностью игнорируют другую его часть - осуществление правосудия5. Сугубо императивная теория признается новозеландским 
юристом «однобокой», поскольку право - это не только проявление могущества (might) суверена, но и субъективное право6. 
В понятии правосудия Сэлмонд стремится интегрировать два, на его 
взгляд, имманентных праву момента - политический, выражающийся в 
императивности, принудительности требований официального права, исходящего от государства (law), и этический - выражающийся в нацеленности правосудия (justice) на поддержание и защиту субъективного права 
(right). Суды, применяющие право (courts of law), являются и судами, 
осуществляющими правосудие (courts of justice), поскольку отправление 
правосудия - это также и защита права7. 
Таким образом, Дж. Сэлмонд делает этику интегральным, «внутренним» элементом права, понимаемого как инструмент осуществления правосудия. Для Сэлмонда право не является лишь властным предписанием 
государства, но включает в себя публичное провозглашение принципов 
правосудия8. Такой подход, разумеется, уже невозможно рассматривать 
как следование «разделительному тезису» командной концепции Остина.  
                                         
1 Salmond J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law. London, Stevens 	 Haynes, 
1902. P. 11. 
2 Ibid., P. 56. 
3 Salmond J. W. The First Principles of Jurisprudence. London, 1893. P. 88. 
4 Salmond J. W. Jurisprudence or the Theory of the Law. P. 56. 
5 Ibid. 
6 Ibid., P. 55. 
7 Ibid., P. 56. 
8 Ibid., P. 57. 
8 

Анализ основополагающих идей ключевых представителей немецкого 
юридического позитивизма - К.М. Бергбома и Э.Р. Бирлинга - позволяет 
сделать вывод о наличии не только сходств, но и определенных различий 
с правовыми учениями англо-американской позитивистской традиции. 
Характерной особенностью немецкого юридического позитивизма - как 
уникального явления не только в контексте развития немецкой и австрийской юридической мысли, но и иных концепций позитивистской традиции 
- является его квалификация в качестве «научного юридического позитивизма» (нем. «wissenschaftlicher Rechtspositivismus»), что предполагает 
строгое следование правилам научного, а не философского, познания. 
Кроме того, определяющей специфической чертой немецкого юридического позитивизма является обобщение целого ряда правовых теорий различных немецких ученых XIX - начала XX вв., учитывающих социологические, психологические, метафизические, культурные факторы, и собственно позитивистских концепций. И именно это по причине отсутствия 
абсолютного отрицания непозитивных ценностей, по мнению отдельных 
исследователей, стало основанием для некоторого сближения позиций позитивистов со взглядами представителей естественно-правового типа правопонимания1. 
По мнению ключевого представителя немецкого юспозитивизма К.М. 
Бергбома, единственным источником права является позитивный (положительный) закон, и «только то, что функционирует как право, является 
правом»2. В его понимании право обладает свойствами «логической законченности 
и 
связности, 
беспробельности 
и 
неограниченности» 
(«logische Geschlossenheit, Lckenlosigkeit und Unbegrenzbarkeit»)3. Бергбом является последовательным противником естественного права: он 
утверждал, что необходимо исходить исключительно из реально действующего законодательства. Критика естественного права, иногда преувеличенная до крайности, стала кульминацией доминирования строгого юридического позитивизма над любой формой естественно-правового мышления в конце XIX века и сделала Бергбома эпигоном позитивизма. 
Научное наследие немецкого правоведа и политика Э.Р. Бирлинга, 
несомненно, представляет собой значимую ценность для изучения истории развития юридической мысли. Бирлинг считается первым разработчиком психологической теории права и главным представителем теории 
признания (нем. «Anerkennungstheorie»), которая пытается установить действительность права посредством признания права участниками правоотношений. Наряду с К.М. Бергбомом, А. Меркелем, К.Л. Биндингом, Ф. 
Листом, Бирлинг также являлся одним из главных представителей общего 
                                         
1 Olivecrona K. Law as Fact. 2nd ed. London, Stevens 	 Sons, 1971. 320 p. 
2 Bergbohm K. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Kritische Abhandlungen. Erster 
Band: Einleitung. Erste Abhandlung: das Naturrecht der Gegenwart. Leipzig, Verlag von 
Duncker 	 Humblot. 1892. S. 80, 126. 
3 Ibid., S. 95, 163, 173, 246, 264, 356, 393. 
9 

учения о праве. В своём обширном труде «Учение о юридических принципах» («Juristische Prinzipienlehre», в 4 т., 1894-1911 гг.) он стремился дать 
систематическое изложение правовых понятий и принципов, которые вытекают из сходной по своей сути психической организации всех людей. 
Именно в работе «Учение о юридических принципах» Бирлинг отметил 
наличие существенного различия между естественным правом и философией права. В связи с этим в юридической литературе часто можно встретить небезосновательные упреки в адрес Бирлинга (как, собственно говоря, и Бергбома) в излишней пафосности изложенной им критики естественного права. 
Существенное различие в правовых учениях К.М. Бергбома и Э.Р. Бирлинга заключается в выбранных ими подходах толкования понятия права: 
Бирлинг следовал психологическому пониманию (теория взаимного признания со стороны большинства участников правоотношений), в то время 
как Бергбом придерживался социологической трактовки (и в этом плане с 
ним был солидарен другой известный немецкий правовед А. Меркель), 
хотя в целом можно говорить о неком сочетании в учении Бергбома использования приемов и социологической, и психологической наук. 
Можно утверждать, что изыскания ведущих представителей немецкого 
юспозитивизма впоследствии легли в основу многих направлений неопозитивистской философии права. Более того, своим критическим подходом 
они возродили интерес к проблематике юснатурализма и его интерпретации сквозь призму эмпирического опыта. С хронологической и, прежде 
всего, концептуальной точки зрения справедливо сделать вывод о том, что 
психологическое толкование понятия права, предложенное Э. Р. Бирлингом, оказало большое влияние на формирование психологической теории 
права Л. И. Петражицкого. Кроме того, существует определённое сходство между теорией признания Э. Р. Бирлинга («Anerkennungstheorie»), 
идеей новозеландского юриста Дж. У. Сэлмонда о «конечных принципах 
права» («ultimate legal principles»), концепцией автралийского правоведа 
У. Дж. Брауна о «правилах внешнего действия» («rules of external action») 
и правовым учением центрального представителя неопозитивизма XX века Г. Л. А. Харта о «правиле признания» («rule of recognition»). 
Таким образом, многие разработанные в конце XIX - начале XX вв. в 
рамках традиции немецкого юридического позитивизма правовые идеи 
послужили отправной точкой для ключевых проблем, центральных тезисов и положений, которые получили дальнейшее развитие, были более 
глубоко исследованы и представляли несомненный интерес для юридической науки на протяжении всего XX века. 
При рассмотрении юспозитивистского направления указанного периода 
в иных государствах континентальной Европы невозможно обойти стороной наиболее яркого испанского правоведа П. Д. Монтеро, труды которого незаслуженно обделены вниманием российских исследователей несмотря на то, что именно он является основателем юридического позити10