Право открытых обществ - частное и государственное регулирование международных отношений

Право открытых обществ — частное и государственное регулирование
международных отношений

THE LAW OF OPEN SOCIETIES —

PRIVATE ORDERING

AND PUBLIC REGULATION

OF INTERNATIONAL RELATIONS

General Course

on Private International Law

by

JÜRGEN BASEDOW

HAGUE ACADEMY OF INTERNATIONAL LAW

Offprint from the Collected Courses,

Volume 360

FOR PRIVATE CIRCULATION ONLY

2018

MARTINUS NIJHOFF PUBLISHERS

Leiden/Boston

Право открытых обществ —
частное и государственное
регулирование
международных отношений

Юрген Базедов

Общий курс международного частного права

Перевод с английского языка
Ю. М. Юмашева

Издательство НОРМА
Москва, 2022

УДК 341.9(07)
ББК 67.93я78
Б17

Сведения об авторе
Юрген Базедов — почетный доктор ряда университетов, магистр права Гарвардского университета (США), Директор Института зарубежного и международного частного
права Макса Планка (Гамбург, Германия), профессор права Гамбургского университета, генеральный секретарь Международной академии сравнительного правоведения
(2008—2014 гг.), член многочисленных экспертных комитетов в Германии и Европейском Союзе, член Европейской группы по международному частному праву и Немецкого совета по международному частному праву.
Профессор Базедов — автор более 100 научных трудов, включающих 30 монографий и многочисленные статьи по проблемам международного частного права, права
Европейского Союза и сравнительного правоведения. Ряд его статей переведен на русский язык.

Книга издана при поддержке юридической фирмы «ЮСТ» —
одного из лидеров российского правового рынка.

Базедов Юрген
Б17
Право открытых обществ — частное и государственное регулирование международных отношений : общий курс международного частного права = The Law of Open Societies — Private
Ordering and Public Regulation of International Relations : General
Course on Private International Law / Юрген Базедов ; пер. с англ.
Ю. М. Юмашева. — Москва : Норма, 2022. — 384 с.

ISBN 9785917687230 (Норма)
ISBN 9785161042663 (ИНФРАМ, online)

Развитие международного частного права (МЧП) рассматривается в свете
изменений, происходящих в международных экономических отношениях после Второй мировой войны, постепенного открытия границ для свободного
движения лиц, товаров, услуг, капиталов и информации. Это отражается в формировании механизма частного регулирования трансграничных отношений с
участием индивидов и компаний. Автор рассматривает различные формы частного регулирования и констатирует их растущую значимость в рамках действующего государственного регулирования. В результате сравнительного анализа применения МЧП на глобальном, региональном и национальном уровнях в
условиях множественности юрисдикций делается вывод о том, что тенденция к
расширению сферы частного регулирования трансграничных экономических
отношений в долгосрочной перспективе будет только возрастать.
Для преподавателей, аспирантов, студентов юридических вузов и факультетов, экономических и других учебных заведений, специализирующихся на
международноправовой проблематике, правоведов, юристовпрактиков и всех
интересующихся международным частным правом.
УДК 341.9(07)
ББК 67.93я78

ISBN 9785917687230 (Норма)
© Basedow J., 2013
ISBN 9785161042663 (ИНФРАМ, online)
© Юмашев Ю. М., перевод, 2016

Оглавление

Предисловие к русскому изданию ...........................................................8

От переводчика ......................................................................................10

Введение ................................................................................................12

Часть I. От закрытых национальных государств
к открытому обществу

Раздел 1. Появление открытого общества ............................................33
Глава 1. Открытое общество в политической философии ............33
Глава 2. Глобализация как движущая сила открытого общества 38
Выводы .............................................................................................50

Раздел 2. Глобализация и право ............................................................52
Глава 1. Правовое значение основных
и сопутствующих аспектов глобализации ........................53
Глава 2. Последствия для правовой политики и регулирования ...64
Выводы .............................................................................................90

Часть II. Частный правопорядок

Раздел 3. Основные «анациональные» частные договоренности ...........92
Глава 1. Дилемма трансграничных сделок .....................................92
Глава 2. Экспортная торговля ........................................................95
Глава 3. Международный туризм:
операторы пакетных туров ..............................................109
Глава 4. «Одомашнивание» международных сделок ...................112

Раздел 4. Теория выбора права и принцип автономии воли .................116
Глава 1. Автономия воли в международном
договорном праве ............................................................117
Глава 2. Априорная и производная (деривативная) концепции
автономии воли ...............................................................124
Глава 3. Теоретические возражения против автономии воли .....126
Глава 4. Теоретическая основа свободы выбора ..........................137

Раздел 5. Новые сферы применения автономии воли сторон ..............150
Глава 1. Расширение сферы действия принципа
автономии воли и его общественная подоплека ...........150
Глава 2. Политическая подоплека:
роль международных организаций .................................152
Глава 3. Ограничения автономии воли сторон ............................153

Раздел 6. Дискреционное (опционное) право в Европе ........................155
Глава 1. Европеизация частного права .........................................155
Глава 2. Опционные инструменты ЕС
и международное частное право .....................................159
Глава 3. Опционные инструменты
в международных конвенциях ........................................171
Выводы ...........................................................................................174

Раздел 7. Искусственные коллизионные привязки ..............................175
Глава 1. Коллизионные привязки,
стимулирующие частный выбор .....................................176
Глава 2. Принцип (взаимного) признания ..................................192
Глава 3. Обход закона ....................................................................212
Выводы ...........................................................................................218

Часть III. Государственное регулирование

Раздел 8. Деятельность государства по координации
международного и национального права .........................................220
Глава 1. Формы деятельности государства и ее адресаты ...........220
Глава 2. Цели действий государства .............................................221
Глава 3. Ограничения действий государства ...............................227
Глава 4. Соображения, касающиеся систематизации .................230

Раздел 9. Внешнеполитические меры и их последствия
для частного права ..........................................................................232
Глава 1. Признание или непризнание иностранного государства
или правительства ...........................................................233
Глава 2. Торговое эмбарго ............................................................241
Глава 3. Контрмеры (блокирующие статуты) ..............................256

Раздел 10. Государственные меры, препятствующие асимметрии
частных отношений ........................................................................264
Глава 1. «Слабая сторона» и ее защита .........................................264
Глава 2. Защита прав потребителя ................................................270

6
Оглавление

Глава 3. Трудовые договоры .........................................................292
Выводы ...........................................................................................324

Раздел 11. Императивные нормы:
защита основополагающих принципов ...........................................327
Глава 1. Основополагающие принципы. Обзор ..........................328
Глава 2. Правовые рамки одностороннего признания —
императивные нормы ......................................................338
Глава 3. Соблюдение иностранных императивных норм ...........355
Глава 4. Заключительные положения ..........................................373

Общее заключение ...............................................................................375

Оглавление
7

Предисловие к русскому изданию

До того как международное частное право (МЧП) сформировалось в качестве научной дисциплины в XIX в., ученыеюристы в этой
области и суды осуществляли свою деятельность, можно сказать,
в «некодифицированном» правовом пространстве. Их подход к решению возникающих проблем носил «непозитивистский» и международно ориентированный характер, они стремились разрабатывать
коллизионные нормы, которые позволяли бы частным участникам
трансграничных отношений адаптироваться ко всему многообразию
национальных законов различных стран. Позднее выяснилась иллюзорность отделения коллизионных норм от правовой политики национальных законодателей. МЧП все чаще стало рассматриваться в
качестве одного из инструментов внешнеполитической деятельности.
Односторонность начинает преобладать над двусторонностью в отношениях.
Но каковы перспективы данной дисциплины в наши дни? В работе сделана попытка определить современное положение МЧП в исторической перспективе, которая позволяет более наглядно, выпукло и
всеобъемлюще показать коренные изменения, происходящие в данной сфере, а не ограничивать исследование рассмотрением только
краткосрочного развития права. Кроме того, проблемы, анализируемые в данной работе, рассматриваются и с точки зрения институциональной экономики: частное и государственное регулирование сопоставляются друг с другом как основные механизмы формирования
международных отношений. Наконец, в самой сути исследования и
его названии нашла отражение основная черта нашего времени: открытие границ для граждан, товаров, услуг, капитала, информации и
последствия этого процесса для правового регулирования международных отношений.
Эта книга представляет собой перевод Общего курса международного частного права, прочитанного автором на английском языке в гаагской Академии международного права в 2012 г. Этот курс был опубликован в Сборнике курсов Академии международного права в Гааге в
томе 360. Перевод данной работы на русский язык стал возможным
благодаря энтузиазму и интенсивной работе профессора Юрия Юмашева (Москва), и автор чрезвычайно признателен ему за то, что он
взял на себя бремя выполнения столь трудоемкой задачи. Автор ис

кренне признателен также и ряду сотрудников Института зарубежного
и международного частного права Макса Планка (г. Гамбург), которые
помогли ему в сборе материалов и подготовке настоящей работы. Двое
из них заслуживают особой похвалы и благодарности: это прежде всего
Гизела ШмитцКраузе, которая отпечатала весь текст, преодолев
(в нелегкой борьбе) трудности, связанные с обработкой огромного
объема сносок, и Майкл Фридман, который помог выразить на английском языке лингвистические нюансы, существующие в немецком
сознании автора. Наконец, я признателен гаагской Академии международного права за ее любезное разрешение на перевод.

Профессор Ю. Базедов

Предисловие к русскому изданию
9

От переводчика

Цель нескольких вступительных слов от переводчика — дать российскому читателю общее представление о правовых идеях, развиваемых Ю. Базедовым в своей монографии, и о круге затрагиваемых в
ней проблем.
Монография «Право открытых обществ — частное и государственное регулирование международных отношений» представляет собой
курс МЧП, прочитанный профессором Базедовым в 2012 г. в гаагской
Академии международного права. Автор, опираясь на постулаты политической философии, экономические и правовые аспекты процесса глобализации и на прогресс в передовых технологиях, формулирует
сквозную идею своего исследования — трансформация государства в
открытое общество со свободным передвижением лиц, товаров, услуг, капиталов, информации и как следствие — становление наряду с
государственным частного регулирования трансграничных отношений с участием индивидов и коммерческих компаний. С этой целью
автор структурно выделяет в отдельные разделы частное и государственное регулирование и рассматривает в рамках этих разделов несколько блоков проблем.
Прежде всего он проводит детальный анализ многочисленных
конвенций за предыдущие почти полтора столетия, посвященных
унификации различных аспектов МЧП. И это позволяет ему выявить
эволюцию в формировании коллизионных привязок и коллизионных
норм. При этом особое внимание уделяется принципу автономии воли и личному закону и его вариантам. Затем рассматриваются особенности решения проблем МЧП на региональном уровне и в первую
очередь в рамках права ЕС. В том, что касается государственного регулирования, акцент делается на рассмотрении защитной роли права
страны суда, публичного порядка, защитных функций так называемых сверхимперативных положений национального права и возможности применения аналогичных положений иностранного права,
а также на проблеме введения эмбарго и защите прав потребителей.
Не забыто и влияние (не всегда положительное) научнотехнического
прогресса на сферу применения МЧП при регулировании брачносемейных отношений. Разумеется, через всю работу проходит анализ
судебной практики разных стран мира и «особенной части» МЧП в
целом, включающей договорное и внедоговорное право, внешнетор

говые сделки, международные расчеты, транспорт, право интеллектуальной собственности, вещное право, трудовое, наследственное,
брачносемейное право, предпринимательское право, туризм, культуру и т. д.
Столь всеобъемлющий анализ проблем МЧП с целью обоснования процесса становления частного регулирования трансграничных
частноправовых отношений в условиях существования множественности юрисдикций создает довольно мозаичную картину развития
МЧП на современном этапе, что может усложнить восприятие идей
автора. В этой связи я хотел бы выразить искреннюю признательность редактору перевода Елене Федоровне Варвариной. Ее высокий
профессионализм и бережное отношение к переводимому тексту во
многом способствовали преодолению трудностей, связанных с адаптацией его к реалиям русского юридического языка. Хочу поблагодарить и мою жену Марину за долготерпение, помощь и поддержку, которую она мне всегда оказывает во всех благих начинаниях.

От переводчика
11

Введение

Международное частное право и социальные изменения

1. Характер и роль частного права, регулирующего трансграничные отношения, т. е. международного частного права (МЧП) в широком смысле слова, коренным образом изменились в последние десятилетия. Ранее ему, как правило, отводилось скромное место на заднем плане различных правопорядков — определять границы их
действия в «серых зонах», в которых не представляется возможным
точно установить, какое право подлежит применению — национальное или иностранное. Поскольку эта функция все еще не утратила
своего значения, МЧП можно было бы охарактеризовать в качестве
ключа, с помощью которого национальные частноправовые отношения могут повсеместно реализоваться в мире, разделенном на множество юрисдикций. Эти изменения происходят благодаря растущей
проницаемости национальных границ, постепенно усиливающейся
взаимозависимости обществ и экономик и интернационализации
жизни отдельных индивидов. И как следствие, их действия не могут
ориентироваться исключительно на внутренний правопорядок, возможности которого практически исчерпаны. Все чаще сравнительные
и внеправовые, т. е. экономические и социальные аспекты начинают
приобретать существенное значение. Отправной точкой для частных
лиц — индивидов и компаний — служит ориентация на выявление
общих принципов регулирования их растущей трансграничной деятельности и на правовую определенность в условиях множественности юрисдикций.
2. С давних пор МЧП, как, впрочем, и другие области права, развивалось post factum. Юристы и судьи обсуждали, разрабатывали и
применяли правовые нормы исходя из уже совершенных действий (ex
post), т. е. после возникновения конфликта юрисдикций. Законодатель в своей деятельности часто опирался на ранее существовавшее
прецедентное право и доктрину. Нормы же, однако, первоначально
разрабатывались в свете событий, влекущих судебное разбирательство. Для судей и арбитров, решающих спор на основе этих норм, интересы тяжущихся сторон, заранее строящих планы (ex ante) в отношении будущих сделок, имели второстепенное значение; а поскольку
эти интересы не были представлены в судебном процессе, то судья

мог вообще о них не знать. Соответственно «планирование» норм ex
ante является не чем иным, как отражением «судебных» (adjudicatory)
норм, установленных ex post. По мере усиления значимости трансграничных отношений, увеличения числа международных сделок и других контактов осознается необходимость создания правовых механизмов для их регулирования.
Еще на ранних стадиях развития этих отношений никого не могли
убедить заверения в том, что существуют суды, призванные разрешать
потенциальные конфликты в соответствии с положениями, которые,
хотя и лишены правовой определенности, будут достаточно четко
сформулированы при принятии решения по более позднему спору.
Однако участникам международных экономических отношений нужны были четкие ориентиры именно на момент заключения ими
трансграничных сделок. И потребность в нормах, обеспечивающих
правовую определенность ex ante, ощущается острее.
3. В таких обстоятельствах МЧП является предметом правового
анализа трансграничных обменов и контактов, которые становятся
все более интенсивными. Рассмотрение этой общей темы служит своего рода лейтмотивом данной работы. Это не означает, что она представляет собой учебник, дающий систематизированную и исчерпывающую информацию по традиционным системам МЧП, равно как
она и не адресована опытным юристам, занимающимся судебной
практикой в рамках определенной юрисдикции. Следуя традиции общих курсов Гаагской академии международного права, автор ставит
перед собой задачу рассмотреть важные вопросы, основополагающие
данные и фундаментальные принципы, что должно помочь выявить и
объяснить роль МЧП в современном обществе1. Для выявления этой
роли недостаточно ограничиться рассмотрением действующих национальных правопорядков. Необходим анализ эволюционных процессов данной дисциплины как неотъемлемой части всеобщей истории права недавнего прошлого. Стимулом для такого анализа служит
устойчивая тенденция к кодификации МЧП, которая проявляется
повсеместно в мире. Гораздо больше, чем положения доктрины или
судебные решения, по необходимости толкуемые в рамках конкретики рассматриваемых дел, об этом свидетельствует действующее законодательство, отражающее политические дискуссии по данному вопросу во властных структурах многих стран, цель которых — формировать общество и экономику с учетом прошлого опыта (ex ante).
Общие тенденции, вытекающие из законодательства и проектов униВведение
13

1 См.: Campos J. G. Diversification, specialisation, flexibilisation et materialization des
regles de droit international prive— Cours general // Recueil des cours. 2000. No. 287. P. 22.