Формальные источники права

Формальные источники права

С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева
Формальные
источники
права
НОРМА
ИНФРА-М
Москва, 2022

УДК 340.1(470+571)(035.3)
ББК 67.022.12
Д75
Сведения об авторах:
Сергей Александрович Дробышевский — доктор юридических
наук, профессор, заведующий кафедрой истории государства и
права юридического факультета Сибирского федерального университета. Сфера научных интересов — теория и история государства и права, история политических и правовых учений, политическая и правовая антропология;
Татьяна Николаевна Данцева — кандидат юридических наук,
федеральный судья Кировского районного суда г. Красноярска.
Сфера научных интересов — теория и история государства и
права.
Дробышевский С. А.
Д75
Формальные источники права : монография /
С. А. Дробышевский, Т. Н. Данцева. — Москва :
Норма : ИНФРА-М, 2022. — 160 с.
ISBN 978-5-91768-143-6 (Норма)
ISBN 978-5-16-004622-8 (ИНФРА-М)
В книге проанализированы формальные источники
права исходя из возможностей для их установления, которыми располагает суверенная власть. Выделены факторы, обусловливающие формирование системы этих внешних форм права, показано ее функционирование в различных политически организованных обществах, в том
числе в современной России.
Для студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, работников правотворческих и правоохранительных государственных органов, а также для всех интересующихся юриспруденцией.
УДК 340.1(470+571)(035.3)
ББК 67.022.12
ISBN 978-5-91768-143-6 (Норма)
© Дробышевский С. А.,
ISBN 978-5-16-004622-8 (ИНФРА-М)
© Данцева Т. Н., 2011

Предисловие
В ходе развития юриспруденции создан специфический
категориальный аппарат. Одно из первых мест в нем занимает категория «формальные источники права». Это обусловлено тем, что посредством указанного понятия выявляются формы бытия юридических норм, без изучения
которых немыслима научная организация правового регулирования в государстве. Вот почему к исследованию формальных источников права проявляют большой интерес
многочисленные юристы — как теоретики, так и практики.
В частности, это относится к специалистам в области
юриспруденции в современной России. В последние годы
наблюдается активизация правотворчества в разнообразных формах, что порождает немало предложений по обновлению системы формальных источников отечественного права. Однако соответствующие программы преобразований нередко противоречат друг другу по ряду
причин. Сюда можно отнести и различия в понимании
разными авторами самого права, а также его формальных
источников, и своеобразие предпринятых этими исследователями попыток объяснить, в каких формах юридические нормы воплощаются в государстве в результате правотворчества.
Чтобы верно оценить упомянутые расхождения во
мнениях специалистов, требуется самостоятельный анализ этой проблематики. Необходимость такого анализа
обусловила выбор темы настоящей монографии.
В работе исследованы понятие и виды формальных источников права, охарактеризованы формирующаяся в
каждом государстве система источников права, факторы,
ее обусловливающие, и, наконец, формальные источники
современного российского права.
Познание всего отмеченного достигнуто посредством
решения ряда задач. Во-первых, исследованы существующие подходы к пониманию права и определен тот из них, в
рамках которого возможно вести речь о формальных ис

Предисловие
точниках права. Во-вторых, рассмотрены научные представления о соотношении изучаемых феноменов со смежными явлениями, сформулирована авторская позиция по
данному вопросу. В-третьих, проанализированы имеющиеся классификации формальных источников права,
предложен новый вариант этого деления. В-четвертых, даны характеристики юридической доктрины, нормативного
договора, правового обычая, правового прецедента и нормативного правового акта. В-пятых, перечисленные формальные источники права исследованы как возможные
компоненты системы, где отдельный элемент функционирует в тесной взаимосвязи и во взаимодействии с другими. В-шестых, выявлены факторы, обусловливающие неодинаковую роль конкретных формальных источников
права в разных государствах и даже в каждом из них в различные периоды. Речь идет об упомянутых нормативном
договоре, юридической доктрине, правовом обычае, правовом прецеденте и нормативном правовом акте. В-седьмых, исходя из данных, полученных в результате решения
отмеченных выше задач, описана система формальных источников права в Российской Федерации.
Теоретическую основу исследования составили несколько групп научных трудов. Первую из них образуют
неюридические работы, материалы которых способствовали формированию логики монографии. Вторую — относящиеся к юриспруденции труды отечественных авторов, написанные в СССР и современной России. Очень
помогли в процессе исследования труды дореволюционных русских юристов. Наконец, авторы книги многократно обращались к содержащим юридическую проблематику произведениям зарубежных ученых, в том числе классиков юриспруденции.
В монографии использованы отечественные и зарубежные нормативные правовые акты. Среди них видное
место занимают конституции Австрии, Германии, Италии, Российской Федерации, США, Франции, Швейцарии, юридические документы подобного рода, например
Акт о Парламенте 1911 г. Великобритании, иное законодательство. При написании работы также учитывалась судебная практика, в том числе постановления Конституционного Суда РФ, пленумов Верховного Суда РФ и
Высшего Арбитражного Суда РФ.

Глава 1. Понятие и классификация
формальных источников права
§ 1. Категория «формальный источник права»
в понятийном аппарате юриспруденции
В современной теории государства и права источники
последнего изучаются основательно и систематически.
И это имеет «чрезвычайно важное... значение... потому,
что от их особенностей зависят многие факторы правовой
жизни:
общеобязательность,
нормативность,
степень
юридической силы правовых актов, методы и способы
правового регулирования общественных отношений»1.
Вместе с тем вопрос о понятии формального источника
права продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных. Это обусловлено рядом причин. Прежде всего речь
идет о нескольких значениях термина «источник права». Затем имеются в виду неоднократно предпринимавшиеся попытки объяснить, где действительно находятся со всеми
присущими им характеристиками правила поведения, которые составляют содержание права. Однако главная причина
расхождений между специалистами в трактовке природы
источника права таится в различном правопонимании.
Безусловно, разработка проблем, касающихся источников права, зависит от решения вопросов, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом,
т. е. с его определением2. И дело не только в верности следующего суждения. Как в семени заложено определенное
будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном виде содержатся определенные юридическая теория, смысл и содержание конкретного типа юриспруден1 Керимов Д. А. Методология права. Предмет, функции, проблемы
философии права. М., 2000. С. 173.
2 См.: Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005.
С. 13.

Глава 1. Понятие формальных источников права
ции1. Гораздо важнее другое. Без знания того, что такое
право, невозможно определить, где оно находится.
Не случайно русский дореволюционный правовед
Н. Чижов писал: «На пути отыскания источника права
человек подходит к более или менее ясному пониманию
права. Так что разрешение вопроса об источнике права
шло (и будет идти) в связи с определением понятия права. Определить же понятие права значит усвоить право.
Вот почему вопрос об источнике может быть сведен к вопросу об усвоении, определении человеком права»2.
Отсюда для установления понятия формального источника права прежде всего нужно исследовать существующие подходы к правопониманию. Причем необходимо выявить из них тот, который отвечает задачам исследования.
История юриспруденции пронизана борьбой двух противоположных типов правопонимания. Их условно именуют
легистским
(от
lex
—
закон)
и
юридическим
(от jus — право). Принципиальная разница между ними
заключается в различении или отождествлении закона и
права. Первый из этих феноменов здесь понимается как
вся существующая в государстве совокупность общеобязательных норм3.
Упомянутые типы правопонимания называют также
нормативным и широким, т. е. включающим в понятие
права не только юридические нормы, но и другие явления, например правоотношение, правосознание4. Как от1 См.: Проблемы общей теории права и государства / под ред.
В. С. Нерсесянца. М., 2002. С. 136.
2 Чижов Н. Источники и формы права. Варшава, 1878. С. 5. Цит. по:
Родионова О. В. Форма (источник) права: теоретическое исследование //
Источники (формы) права: межвузовский сб. науч. трудов. Иваново,
2003.
3 См.: Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как
междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973;
Он же. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978; Он же. Право и закон. М., 1983.
4 См.: Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное
правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 41; Мозолин В. П. Система российского права // Государство и право. 2003. ¹ 1.
С. 108, 109.

§ 1. Категория «формальный источник права»
9
мечает А. В. Аверин, наиболее экстравагантные теоретические построения, в которых право и закон в выделенном
понимании
противопоставляются
друг
другу,
в
действительности представляют собой не что иное, как
крайнюю разновидность широкого подхода к пониманию
права1. В связи с этим при дальнейшем изложении представляется возможным использовать как синонимы термины «юридический тип правопонимания» и «широкий
подход к пониманию права».
В основе нормативного правопонимания лежит понятие права установленного или позитивного, т. е. принудительных установлений государства, системы общеобязательных формально-определенных норм, предписанных
официальной властью и охраняемых от нарушений возможностью государственного принуждения2. Притом инструментом, принудительно регулирующим от имени государства отношения между людьми, может и должно
быть только официально действующее в этом сообществе
право. Для обоснования приведенного довода приверженцы такого типа правопонимания утверждают, что без выполнения императива «общеобязательности правовых
предписаний» не может существовать никакое общество3.
У истоков изложенной концепции в Новое время стоял Т. Гоббс с его трактовкой права как приказа суверенной власти. «Правовая сила закона состоит только в том,
что он является приказанием суверена»4, — подчеркивал
этот мыслитель. Как он полагал, «все законы, писаные и
неписаные, имеют свой авторитет и свою силу от воли
государства». Под «законом» здесь имеется в виду все
действующее или позитивное право. В дальнейшем такое
понимание последнего было взято на вооружение представителями различных направлений учения «юридического позитивизма».
1 См.: Аверин А. В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: проблемы теории и практики. Саратов, 2004. С. 14.
2 См.: Байтин М. И. Указ. соч. С. 81, 82.
3 См.: Аверин А. В. Указ. соч. С. 24, 25.
4 Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214. См. также: Он же. Соч.: в 2 т.
М., 1979.

Глава 1. Понятие формальных источников права
Подобные представления в XIX в. развивали Дж. Остин
и Ш. Амос в Англии, Р. Иеринг, Б. Виндшайд и К. Гербер
в
Германии,
Е.
В.
Васьковский,
А.
Х.
Гольмстен,
Д. Д. Гримм, С. В. Пахман, Г. Ф. Шершеневич в России1.
В XX в. этот подход представлен, например, «чистым учением о праве» Г. Кельзена2 и концепцией права Г. Харта3.
Так, Дж. Остин характеризовал право в собственном и
строгом смысле этого слова «как агрегат правил, совокупность приказов, установленных политическим руководителем или сувереном для своих подданных в независимом политическом обществе»4, и подчеркивал: «Всякое право есть
команда, приказ»5. При этом под независимым политическим обществом данный мыслитель понимал человеческую общность, часть членов которой — подданные — находится в привычном повиновении остальной ее части —
так называемому суверену. Последний — это индивид или
коллектив, привычно никому не подчиняющийся. Зависимые же политические общества, находясь в пределах независимого, не включают суверена и подданных6.
Ш. Амос также утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля
действий лиц в данном сообществе»7. Г. Ф. Шершеневич
придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма
права, — писал он, — приказ»8. Право, по его оценке, —
1 См.: Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive
Law. L., 1873; Amos S. Systematic View of the Science of Jurisprudence. L.,
1872; Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997; Гримм Д. Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм // Журнал Министерства юстиции. 1896.
Июнь. С. 26, 27; Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881; Шершеневич Г. Ф.
Общая теория права. М., 1910. Вып. 1.
2 См.: Kelsen H. The Pure Theory of Law. Berkeley; Los Angeles; L.,
1970. P. 109—120.
3 См.: Hart H. L. A. The Concept of Law. Oxford, 1961. P. 133—158.
4 Austin J. Op. cit. P. 89.
5 Ibid. См. также: Дробышевский С. А. Классические теоретические
представления о государстве, праве и политике. Красноярск, 1999.
С. 182.
6 См.: Дробышевский С. А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие. М., 2003. С. 157, 158.
7 Amos S. Op. cit. P. 73.
8 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 281.