Способы восполнения пробелов в праве

Способы восполнения пробелов в праве

НОРМА
Москва, 2022

Способы
восполнения
пробелов в праве

С. А. Дробышевский,
Е. Ю. Тихонравов

УДК 340.13
ББК 67.022.14
Д75

Сведения об авторах
Сергей Александрович Дробышевский — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории государства и права юридического института Сибирского федерального университета. Сфера научных интересов охватывает области
теории и истории государства и права, истории политических и
правовых учений, политической и правовой антропологии.
Евгений Юрьевич Тихонравов — кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права юридического института Сибирского федерального университета. Сфера
научных интересов — теория и история государства и права,
история политических и правовых учений.

Дробышевский С. А.
Д75
Способы восполнения пробелов в праве : монография / С. А. Дробышевский, Е. Ю. Тихонравов. —
Москва : Норма, 2022. — 176 с.

ISBN 9785917685083

В монографии проанализированы наиболее распространенные
способы восполнения пробелов в праве. Среди них самыми эффективными признаны приемы фиктивного правоприменения путем
аналогии права и аналогии закона с использованием так называемых созидательных юридических фикций. Сделанные выводы способны помочь при совершенствовании правотворческой и судебной деятельности государства.
Книга адресована всем интересующимся проблемами права и
политики. Монография, в частности, будет полезна юристам, а
также лицам, приобретающим юридическое образование.

УДК 340.13
ББК 67.022.14

ISBN 9785917685083
© Дробышевский С. А., Тихонравов Е. Ю., 2014

Введение

В научной литературе существуют противоречащие друг
другу представления о способах восполнения пробелов в праве (юридических лакун1). Отдельные правоведы выделяют
лишь два способа, анализируемых в настоящем исследовании, — аналогию права и аналогию закона2. Другие специалисты констатируют наличие большего числа методов преодоления отмеченных пробелов3.
Характер деятельности по восполнению юридических лакун
также выступает предметом спора. Здесь, в частности, выдвинуты две точки зрения: указанная деятельность рассматривается либо правоприменительной4, либо иной5. Мнения специалистов расходятся и по вопросу, нужно ли при восполнении
пробелов в праве обращаться к юридическим фикциям: одни
признают такую необходимость6, другие ее отрицают7.

1 В отечественной и зарубежной литературе по юриспруденции этот термин нередко используется в качестве синонима пробела в праве (см.: Верещагин А. Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительноправовые аспекты. М., 2004. С. 96; Langenbucher K. Argument by Analogy in European Law //
Cambridge Law Journal. 1998. 57. P. 483).
2 См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 279; Пиголкин А. С.
Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право.
1970. № 3. С. 56.
3 См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997. С. 102, 104—110; Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 179; Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 85.
4 См.: Леушин В. И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 36,
98; Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 347, 349.
5 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. CПб., 1911.
С. 362; Завадский А. В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М., 2008. С. 162—163, 237, 282.
6 См.: Pospisil L. J. Anthropology of Law: a Comparative Theory. N. Y.;
Evanston; San Francisco; L., 1971. P. 21—22.
7 См.: Штейнберг И. З. Что такое «движение свободного права»? (Закон и
судья). М., 1914. С. 15; Завадский А. В. Указ. соч. С. 356, 359.

Вдобавок специалисты выдвинули противоречивые теоретические суждения о том, следует ли формулировать способы
восполнения пробелов в праве в юридических нормах государств, где эти методы осуществляются. Некоторые ученые
считают такое формулирование обязательным1, иные полагают, что оно не нужно2.
Все перечисленные спорные вопросы требуется решить в
ходе изучения способов восполнения пробелов в праве. Этим
объясняется необходимость предпринимаемого исследования.
Однако она обусловливается еще одним обстоятельством.
Сам факт наличия нескольких методов преодоления пробелов
в праве породил теоретическую дискуссию. Предмет указанного спора заключается в том, какие из рассматриваемых способов следует предпочесть в конкретных условиях места и
времени3. Эту проблему также нужно решить.
Цель исследования состоит в изучении ряда методов восполнения юридических лакун. Прежде всего в число отмеченных приемов входит фиктивное правоприменение путем аналогии как права, так и закона. Эти способы дополняются двумя другими. Речь идет о действительном правоприменении
через аналогию права и закона. Кроме этих четырех методов,
цель исследования включает изучение еще трех. Пятым выступает действительное правоприменение при обращении к
фикции отсутствия пробела в праве. Шестой способ сводится
к вынесению решения по пробельной ситуации, не подкрепляемого юридической аргументацией. Наконец, последний
прием предполагает, что суверенная власть в правовой норме
приказывает суду при наличии пробела в праве принять постановление согласно правилам, которые трибунал установил
бы, будучи законодателем.

6
Введение

1 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 79; Пиголкин А. С.
Указ. соч. С. 56.
2 См.: Завадский А. В. Указ. соч. С. 353; Сабо И. Указ. соч. С. 279; Пиголкин А. С. Указ. соч. С. 56; Шафиров В. М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Рос. юстиция. 2009. № 8. С. 3.
3 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,
2001. С. 100—101; Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев,
1917. С. 478; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.,
1959. С. 129; Акимов В. И. Аналогия в советском гражданском праве: дис. ...
канд. юрид. наук. Л., 1970. С. 43.

Существуют иные способы восполнения юридических лакун1, однако они не получили широкого распространения на
практике и редко выделяются в юридической литературе. Поэтому изучение этих приемов не охватывается целью исследования.
Достижение цели исследования предусматривает решение
ряда задач. Таковыми являются выделение и характеристика
специфических юридических фикций, именованных созидательными; определение пробелов в праве, обоснование необходимости их восполнения, описание истории законодательного санкционирования и судебного применения аналогии
права и аналогии закона, выявление закономерностей преодоления юридических лакун, обнаружение степени точности
учета этих необходимых и существенных связей при реализации способов восполнения пробелов в праве, охватываемых
целью исследования; выработка рекомендаций по использованию анализируемых методов преодоления юридических лакун на практике.
Объектом исследования являются рассматриваемые способы восполнения пробелов в праве как объективная реальность. Предметом выступают теоретические представления и
эмпирические данные об этой сфере действительности.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные, частнонаучные и специальноюридические средства
познания. В первую группу входят, например, анализ, синтез,
дедукция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы. Эти и иные общенаучные
приемы изучения конкретизируются при исследовании социальных явлений, приобретая соответствующую частнонаучную специфику. Скажем, в работе предпринят анализ и сравВведение
7

1 См. ст. 22 Декрета ВЦИК от 30 ноября 1918 г. «О Народном суде
РСФСР (Положение)» (СУ РСФСР. 1918. № 85. Ст. 889); § 7 Гражданского
уложения Австрии 1811 г.; ст. 16 Гражданского кодекса Португалии 1867 г.;
ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1875 г.; Гражданский кодекс Греции
1940 г. (Cheng B. General Principles of Law as Applied by International Courts and
Tribunals. N. Y., 2006. P. 401, 402—403, 407); Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. С. 102, 104—110; Лазарев В. В. Пробелы в
праве и пути их устранения. С. 179; Боннер А. Т. Применение нормативных
актов в гражданском процессе. С. 85; Уранский Ф. Р. Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2005. С. 100—101.

нение различных обществ в ходе их исторического развития в
целях установления здесь объекта исследования, а также использован статистический метод для получения количественных данных, характеризующих обращение трибуналов к аналогии права и закона. Применяемыми в монографии специальноюридическими средствами познания выступают, в
частности, формальный анализ догмы права, сравнительноправовой и историкоюридический методы. Способы постижения из последней категории конкретизируют общенаучные
и частнонаучные приемы изучения по отношению к объекту
исследования.
При этом соотношение отмеченных средств познания и их
сочленение в единую методологию определяются несколькими основаниями. Здесь главными являются цель и задачи сочинения, а также совокупность изученных доктринальных
представлений и эмпирических данных.
Осмысление работ отечественных и иностранных специалистов позволило определить состояние научной разработанности темы и теоретическую основу исследования. Потом
были предприняты усилия по выработке нового знания. Что
касается указанных осмысления имеющихся идей и формулирования ранее неизвестных научных выводов, то, в частности,
имеется в виду следующее.
Р. Иеринг выделил и описал исторические юридические
фикции. Затем подобная работа была также проделана
Г. С. Мэном и Л. Фуллером. В ходе размышления над упомянутой группой явлений, вопервых, были вычленены так называемые созидательные юридические фикции, вовторых,
сформулировано определение последних, втретьих, охарактеризованы выполняемые ими функции.
Г. Кельзен и Э. Цительман, изучая пробелы в праве, пришли к выводу об их отсутствии в сфере негативного правового
регулирования. В монографии показана ошибочность такого
мнения.
Ряд отечественных правоведов — В. И. Акимов, Е. В. Васьковский, С. И. Вильнянский, В. В. Лазарев — сделали заключение, что пробелы в праве образуются в случае существования юридических норм, которые являются или неполными,

8
Введение

или совершенно непонятными либо находятся между собой в
непримиримом противоречии. В монографии продемонстрирована неточность этой теоретической позиции.
Исследуя «порядок докладов» как особую систему действий
по устранению юридических лакун, историю законодательного санкционирования аналогии права и аналогии закона, авторы опирались на работы А. Д. Градовского, Ф. П. Дубровина,
А. В. Завадского, К. И. Малышева, И. А. Покровского, а также
на отечественные и зарубежные правовые нормативные акты
различных эпох. Осмысление всех этих материалов принесло
свои плоды. Впервые в российском правоведении дана развернутая характеристика упомянутых порядка и истории.
В работах Е. Губера, К. Кихнера, Т. Лундмарка и Л. Я. Поспишила аналогия права и закона представлена в качестве
способов сокрытия творческой деятельности судов. Развивая
данную мысль, авторы, обратившись к идее использования
созидательных юридических фикций в процессе восполнения
пробелов в праве, пришли к результату, до сих пор отсутствовавшему в отечественной юриспруденции. Речь идет о выделении и детальном анализе двух способов преодоления юридических лакун: фиктивном правоприменении путем аналогии права и аналогии закона.
При исследовании иных методов восполнения пробелов в
праве, охватываемых целью монографии, помогли труды
С. С. Алексеева, А. Т. Боннера, Е. Губера, В. Н. Карташова,
В. И. Леушина, А. С. Пиголкина. Изучение этих работ позволило выявить недостатки способов преодоления юридических
лакун, рассмотренных этими специалистами, по сравнению с
фиктивным правоприменением путем аналогии права и аналогии закона.
Теоретический фундамент исследования в немалой мере
составили работы классиков юридического позитивизма.
Здесь подразумеваются Дж. Остин, Г. Кельзен и Г. Харт.
В работе использованы отечественные и иностранные формальные источники права. Прежде всего имеются в виду
гражданские и уголовные кодексы разных стран мира, а также
иное законодательство. Вдобавок при написании работы учитывалась зарубежная и отечественная судебная практика, относящаяся к преодолению юридических лакун.

Введение
9

Глава 1
Анализ отдельных понятий юриспруденции,
необходимых для исследования способов
восполнения пробелов в праве

§ 1. Изучение созидательных юридических фикций

В отечественной юриспруденции предмет последующего
изложения в данной части работы по существу не изучен. Однако к нему, как будет показано далее, отчасти обращались
некоторые зарубежные правоведы. Определение этой реальности предполагает ее отделение от остальной действительности, понимаемой как юридические фикции. Вот почему сначала следует составить представление о последней.
Прежде всего надо отметить различия в трактовке этой
действительности исследователями. Например, Л. Д. Душакова утверждала, что фикция «представляет собой не что иное,
как... особого рода правовую норму»1. С ее помощью «положения, не существующие в действительности или противоречащие ей, императивно провозглашаются существующими»2.
Подобная точка зрения отстаивалась и в советском правоведении3. В зарубежной юриспруденции также есть сочинение, где
фикция рассматривается как норма права, которая неопровержимо принимает за истину нечто ложное4.
Вместе с тем изучаемое явление часто связывается с понятием юридической техники. Скажем, В. К. Бабаев определял
фикцию как «применяемый в праве техникоюридический
прием, которым несуществующее положение (отношение)
объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу закрепления его в правовой норме»5. К приемам

1 Душакова Л. А. Правовые фикции: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д,
2004. С. 9.
2 Там же.
3 См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания в праве //
Сов. государство и право. 1978. № 3. С. 117.
4 См.: Mitchell O. R. The Fictions of the Law: Have They Proved Useful or
Detrimental to its Growth? //Harvard Law Review. 1893. 7. P. 252.
5 Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 28.