Источники права

НОРМА
ИНФРАМ

Москва, 2021

Источники права

Рекомендовано
Учебнометодическим объединением
по юридическому образованию высших учебных заведений
в качестве учебного пособия для студентов
высших учебных заведений, обучающихся
по направлению «Юриспруденция» и специальности
«Юриспруденция»

2е издание, переработанное

М. Н. Марченко

УДК 340.13(075.8)
ББК 67.0я73
М30

Сведения об авторе

Михаил Николаевич Марченко — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова.

Марченко М. Н.
М30
Источники права : учебное пособие / М. Н. Марченко. —
2е изд., перераб. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2021. —
672 с.

ISBN 9785917684673 (Норма)
ISBN 9785160095950 (ИНФРАМ)

В пособии рассмотрен широкий круг теоретически и практически
значимых вопросов, касающихся источников современного российского и зарубежного права. Общетеоретический анализ источников
права дополнен их сравнительным исследованием применительно к
правовой системе постсоветской России, романогерманской правовой семье, системе общего права, религиозным правовым системам.
Для научных работников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов и слушателей юридических вузов и факультетов, а также для всех интересующихся вопросами теории государства и права.

УДК 340.13(075.8)
ББК 67.0я73

ISBN 9785917684673 (Норма)
© Марченко М. Н., 2005
ISBN 9785160095950 (ИНФРАМ)
© Марченко М. Н., 2014, с изменениями

Содержание

Введение ..................................................................................................9

Раздел I
Право и его формы (источники)

Глава 1. Общая теория источников права ..............................................16
§ 1. Проблемы правопонимания
в связи с исследованием источников права ...................16
§ 2. Понятие формы права .....................................................32
§ 3. Понятие источника права и его соотношение
с понятием формы права .................................................45

Глава 2. Структурные характеристики источников права .....................58
§ 1. Формы и источники позитивного права ........................58
§ 2. Естественное право: формы и источники ......................75
§ 3. Системноиерархический характер форм
и источников права ..........................................................90

Раздел II
Источники современного российского права

Глава 3. Закон в системе источников
современного российского права ............................................107
§ 1. Проблемы познания и идентификации законов ..........107
§ 2. Классификация законов: критерии, виды ....................121
§ 3. Коллизия и конкуренция законов .................................136
§ 4. Конституция Российской Федерации 1993 года —
Основной закон современного Российского
государства .....................................................................151
§ 5. Сравнительный анализ конституций России
1978 и 1993 годов: общее и особенное ...........................169

Глава 4. Подзаконные акты
как источники современного российского права ....................184
§ 1. Указы Президента Российской Федерации ..................184
§ 2. Постановления Правительства Российской Федерации
и федеральные ведомственные акты .............................197

§ 3. Нормативные правовые акты
субъектов Российской Федерации ................................207
§ 4. Правовая политика современной России
и региональные акты .....................................................216
§ 5. Акты органов местного самоуправления
и другие источники права ..............................................225

Глава 5. Правовой договор, общепризнанные принципы и нормы
международного права в правовой системе России ................236

§ 1. Общая теория договора: основные положения ............236
§ 2. Особенности нормативного правового договора
как источника права ......................................................250
§ 3. Индивидуальный договор
в механизме правового регулирования .........................262
§ 4. Международный договор в системе источников
современного российского права ..................................275
§ 5. Общепризнанные принципы и нормы
международного права как составная часть
правовой системы России .............................................290

Глава 6. Развитие идей судейского (прецедентного) правотворчества
и определение юридической природы судебной практики
как источника права ...............................................................313

§ 1. Развитие идей судейского правотворчества
в дореволюционной России ..........................................313
§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей
судейского правотворчества ..........................................329
§ 3. Судебная практика как источник
современного российского права ..................................338
§ 4. Правовые позиции Конституционного Суда
Российской Федерации как форма
судейского правотворчества ..........................................353

Раздел III
Источники современного зарубежного права

Глава 7. Источники романогерманского права ...................................365

§ 1. Обусловленность системы источников права
особенностями становления и развития
романогерманской правовой семьи ............................365
§ 2. Проблемы определения понятия источника
романогерманского права ............................................396

6
Содержание

§ 3. Основные виды источников романогерманского права
и критерии их классификации ......................................404
§ 4. Закон в системе источников
романогерманского права ...........................................413
§ 5. Обычай как источник романогерманского права:
понятие, роль, виды .......................................................425
§ 6. Неопределенность и внутренняя противоречивость
прецедента как источника романогерманского права 443
§ 7. Соотношение прецедента с другими источниками права 453

Глава 8. Источники англосаксонского (общего) права ........................457

§ 1. Специфические особенности системы
общего права, обусловившие юридическую природу
и характер его источников .............................................457
§ 2. Основные периоды становления и развития
общего права и его источников .....................................471
§ 3. Понятие и основные виды источников
англосаксонского права .................................................495
§ 4. Место и роль законов в системе источников
англосаксонского права .................................................499
§ 5. Соотношение закона и прецедента
в системе общего права ..................................................509
§ 6. Нормативные правовые акты,
принимаемые в порядке делегирования
законодательных полномочий парламента
высшим исполнительнораспорядительным органам 517
§ 7. Обычай в англосаксонском праве .................................526
§ 8. Правовая доктрина и «разум» как источники
англосаксонского права .................................................536
§ 9. Договор в англосаксонском праве:
основные положения .....................................................541

Глава 9. Прецедент в системе общего права
(вопросы теории и истории становления и развития) .............551

§ 1. Ведущая роль прецедента в системе источников
англосаксонского права .................................................551
§ 2. Исторические предпосылки формирования
прецедента и развития судейского права
(на примере древнеримского преторского права) ........563
§ 3. Формы и содержание преторского права —
предтечи современного прецедентного права ..............576
§ 4. Прецедентный характер преторского права .................588

Содержание
7

Глава 10. Источники религиозных правовых систем
(на примере иудейского и мусульманского права) ..................601

§ 1. Исторические предпосылки формирования
и развития источников иудейского права .....................601
§ 2. Характерные особенности иудейского права,
оказавшие влияние на формирование и развитие
его источников ...............................................................613
§ 3. Роль принципов в системе иудейского права ...............620
§ 4. Понятие и виды источников иудейского права ............636
§ 5. Талмуд, религиозные традиции и обычаи, «наследие»
и доктрина в системе источников иудейского права ...642
§ 6. Взаимосвязь и взаимодействие иудейского
религиозного права и его источников с современным
израильским правом и его источниками ......................650
§ 7. Мусульманское право и его источники. Коран ............660
§ 8. Сунна, кияс и другие источники
мусульманского права ....................................................664

8
Содержание

Введение

С тех пор как возникло право, проблемы его источников, форм
организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователейтеоретиков, а также практиков.
И это не случайно, если иметь в виду их большую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную,
практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права,
являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех
иных правовых институтов и самого права.
Особую важность для правовой теории и практики представляют
вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения с формами права, классификации и системноиерархического построения, юридической природы, характера их соотношения
между собой и проч.
Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для
различных правовых семей, таких как романогерманская, англосаксонская и др., а также для развития сравнительного правоведения в
целом1. Ведь от того, какой смысл вкладывается в понятия «источник
права», «форма права» и т. п. в той или иной правовой системе, совпадает ли представление о данных и об иных правовых явлениях и отражающих их понятиях в одной правовой системе с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах,
во многом зависят возможность и успешность их сравнительного исследования2.
Как показывает отечественный и зарубежный опыт, было бы весьма опрометчиво ожидать полного совпадения позиций и представлений об источниках и о формах права, существующих в разных правовых системах и правовых семьях. Ничего подобного в истории никогда не было и в принципе не может быть, поскольку эти позиции и
представления формируются в различных географических, исторических, этнических, национальных, культурных и других условиях.

1 См.: Oxford Companion to American Law / ed. by К. L. Hall. Oxford, 2002. P. 130, 134.
2 См.: Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. М., 2011.

В процессе их возникновения и развития действуют самые разные
объективные и субъективные факторы1.
В частности, нельзя не учитывать исторический аспект формирования и развития представлений об источниках и о формах права, которые по мере эволюции государства и права вместе с самими источниками постоянно изменяются и совершенствуются.
Общеизвестно, например, что одни источники права (правовой
обычай, закон, прецедент) и представления о них, совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых
системах и поныне; другие бесследно исчезли; третьи же, утратив
практическую роль, сохранили лишь историческую ценность. Среди
последних можно выделить сочинения римских юристов, имевшие
обязательную силу для судей и фактически выступавшие в качестве
закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными
собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных
систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они
имеют лишь историческую ценность.
Естественно, формы и источники права варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и
от особенностей правовых систем.
Например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных
источника права: 1) статутное право, возникающее в результате законодательной деятельности Парламента, «делегированное законодательство», исходящее от «всех тех государственных органов», которым
частично делегируется законодательная власть со стороны Парламента; 2) прецедентное право, включающее судебные акты; 3) «обычное
право», которое появляется в результате правотворческой деятельности различных судебных инстанций2.
Следует отметить, что значимость каждого из этих источников
права в различных частях Великобритании не одинакова. Нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии,
Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым
политическим образованием, не является таковым в правовом смысле. Каждая из этих составляющих имеет далеко не одинаковую по
своей значимости систему норм (источников) права. Если правовые
системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своим
природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначи10
Введение

1 См.: Hausmaninger H. The Austrian Legal System. The Hague, 2010. P. 19—31.
2 См.: Rutherford L., Todd L., Woodly М. Introduction to Law. L., 1982. P. 3.