Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики

Конвергенция частного и публичного права:
проблемы теории и практики

Памяти моего первого учителя в науке
Аркадия Александровича Добровольского,
заведующего кафедрой гражданского процесса
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова,
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного юриста РСФСР,
посвящается

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

Конвергенция частного
и публичного права:
проблемы теории
и практики

Н. М. Коршунов

УДК 341(035.3)
ББК 67.9
К70

Коршунов Н. М.
К70
Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики : монография / Н. М. Коршунов. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2020. — 240 с.

ISBN 9785917681771 (Норма)
ISBN 9785160048482 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161024744 (ИНФРАМ, online)

В монографии исследуется широкий круг теоретических и
практических проблем конвергенции частного и публичного права как закономерного и усиливающегося процесса развития национальных правовых систем и мирового правопорядка. Особое
внимание уделяется характеристике юридической и социальной
сущности, эволюционных этапов, содержания и форм конвергенции частного и публичного права, в том числе их модернизации в
условиях глобализации.
Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов, практических работников, а также для всех, кто интересуется процессами и тенденциями развития нормативноправового
регулирования частной и публичной сфер общественных отношений.
УДК 341(035.3)
ББК 67.9
ISBN 9785917681771 (Норма)
ISBN 9785160048482 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161024744 (ИНФРАМ, online)
© Коршунов Н. М., 2011

Введение

Эволюция права на всех этапах его цивилизационного
развития характеризуется взаимодействием частноправового и публичноправового регулирования различных сфер
общественных отношений. Каждая система права имеет
для этого собственные механизмы и неодинаково использует их на различных ступенях своего развития, но всегда в
зависимости от господствующих в данное время и в данном
месте представлений об общей пользе, о государственном
вмешательстве в частные дела, свободе личности и от различных материальных условий исторической жизни1. Новым и весьма своеобразным этапом эволюции права на рубеже XX и XXI вв. стала глобализация, которая породила
современные представления об общем благе, провозгласила приоритет прав и свобод человека, установила требования и стандарты их обеспечения и защиты, ограничения со
стороны государственной власти, сформировав тем самым
новую — модернистскую — концепцию взаимодействия и
гармонизации частноправового и публичноправового регулирования.
Влияние этой концепции как на уровне науки, так и на
уровне практики ощущается во всех современных демократических правопорядках, в том числе в Российской Федерации. В юриспруденции сложилось адекватное понимание
того, что современный процесс дифференциации правового регулирования выдвигает на повестку дня вопрос о корректировке отраслевой структуры права, специфических и
сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении. В связи с этим перед правовой
наукой ставятся задачи, связанные с восстановлением подхода к системе российского права как к праву частному и

1 См.: Гамбаров Ю. С. Гражданское право: Общая часть. М., 2003.
С. 81.

публичному, что открывает возможности для адекватных
выводов, соответствующих тенденциям его интеграции и
дифференциации. Актуализируется необходимость оптимизации соотношения и взаимодействия публичноправового и частноправового регулирования, дифференциации
предметов и сфер применения публичного и частного права. Конвергенция в сфере права рассматривается в качестве
определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития, а исследование и практическое использование происходящих в ее рамках процессов функционирования частного и публичного права — как одно из основных условий интеграции современной России в мировое
сообщество1.
Свидетельством научного и политического осознания
актуальности, теоретической и практической значимости
проблемы взаимодействия частного и публичного права и
их конвергенции является ряд официальных документов
последних лет, посвященных различным направлениям
развития общественных отношений и их правовому опосредованию. Первым шагом в этом направлении стала разработанная в 1994 г. и утвержденная Указом Президента РФ от
7 июля 1994 г. № 1473 программа «Становление и развитие
частного права в России»2. В Концепции долгосрочного социальноэкономического развития Российской Федерации
на период до 2020 года, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 166123, заложена долгосрочная программа правотворчества в современной России. Она ориентирует законодателя на выбор такой системы юридических методов и средств реализации ее основных
положений, которая соответствующим образом сочетала бы

6
Введение

1 См.: Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 117; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство // ВВАС РФ. 1997. № 6. С. 132—134; Он же.
О правовой системе современной России // Цивилистические записки:
межвуз. сб. науч. тр. М., 2004. С. 20; Витрук Н. В. Система российского
права (современные подходы) // Российское правосудие. 2006. № 2. С. 4;
Общая теория государства и права: академический курс / под ред.
М. Н. Марченко. М., 1998. С. 258.
2 СЗ РФ. 1994. № 11. Ст. 1191.
3 СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.

частноправовые и публичноправовые элементы, помогая
максимально использовать регулятивный потенциал права.
Речь идет, с одной стороны, о расширении сферы самостоятельности субъектов экономического оборота посредством
предоставления большей вариантности их поведения и сокращения присутствия государства в тех сферах, где наиболее эффективным оказывается саморегулирование, а с другой — об усилении нормативноправовой регламентации
тех областей, в которых рынок не может обеспечить требуемое регулирование.
В документе, в частности, говорится о необходимости
развития частногосударственного партнерства, расширении участия предпринимательского сообщества в подготовке решений государственной власти по урегулированию
экономики, о применении правил и процедур, гарантирующих выявление и учет интересов каждой социальной группы при принятии государственных нормативных решений,
о приоритетной роли свободы частных интересов и договорных отношений в создании наиболее совершенной
социальноэкономической системы. Очевидно, что решение этих практических задач может быть эффективно обеспечено только на основе познания дуализма права и комплексного законодательного регулирования общественных
отношений, определяющих суть конвергенции частного и
публичного права, ее содержание и формы1.
Оптимизация соотношения и взаимодействия частного
и публичного права зафиксирована как одно из основных
направлений нормативноправового регулирования и в
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при
Президенте РФ по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.2 и подготовленной на основании Указа Президента РФ от
18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании ГражданВведение
7

1 См.: Хабриева Т. Я. Право и модернизация экономики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. № 1.
С. 4, 5.
2 ВВАС РФ. 2009. № 11.

ского кодекса Российской Федерации»1. В Концепции
предполагается решать проблему соотношения частноправовых и публичноправовых элементов регулирования на
основе их баланса и с учетом исторического, национального и европейского опыта. Признано целесообразным отказаться от ряда публичноправовых средств регулирования
недействительных сделок и их последствий, в том числе за
счет ограничения круга ничтожных и расширения оспоримых сделок, лишение которых юридической силы зависит
не от публичной, а от частной воли участников правоотношений. Наряду с усилением частноправовой составляющей
нормативного регулирования предусматривается усиление
влияния публичноправового воздействия на содержание
гражданского правопорядка посредством ограничения свободы усмотрения в сфере вещного и корпоративного права,
ужесточения требований к регистрации юридических лиц.
Есть все основания отнести эти концептуальные положения не только к гражданскому законодательству, поскольку
система принципиальных и наиболее важных правовых
норм Гражданского кодекса РФ (например, о субъектах
права, собственности, защите нематериальных благ) в определенной своей части распространяется на российское
законодательство в целом2.
Критического научного анализа, теоретических обобщений и практических рекомендаций требуют и те юридические конструкции конвергенции частного и публичного
права, которые уже нашли законодательное закрепление и
реализуются на практике. В рамках проникновения частного
права в публичную сферу речь идет прежде всего об использовании различных форм договорного регулирования (например, федеративных отношений, государственночастного партнерства), институтах саморегулирования, медиации,
досудебного соглашения с правосудием, альтернативных
способах разрешения экономических споров и т. д. В рамках
проникновения публичного права в частную сферу особого

8
Введение

1 Российская газета. 2008. 23 июля.
2 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М., 2009. С. 22, 28, 29.

внимания заслуживают общие и институциональные ограничения, установленные законом в области различных юридических процедур возникновения и осуществления субъективных прав участников частноправовых отношений. Составляя содержание конвергенции частного и публичного
права, указанные процессы требуют научного обоснования
оптимальных способов их закрепления и внешнего выражения, т. е. комплексного нормативного регулирования соответствующих сфер общественных отношений.
В отечественной юриспруденции внимание к проблеме
соотношения и взаимодействия частного и публичного
права значительно активизировалось в начале 90х гг. прошлого века в связи с формированием экономических отношений рыночного типа и принятием нового Гражданского
кодекса РФ, основанного на принципах частного права.
Практически все участники обсуждения были единодушны
в том, что необходимость дискуссии по данной проблеме
давно назрела, поскольку переход к рынку, возрождение
частной собственности, выведение государственных органов из экономики отчетливо обозначили дуализм системы
права. Отмечалось, что ее обсуждение не может не волновать не только цивилистов, но и представителей других отраслей права, а также общей теории права. Высказывалось
мнение, что возвращение к проблеме соотношения публичного и частного права свидетельствует об окончании определенного этапа развития отечественной юриспруденции,
когда эта проблема игнорировалась1.
За прошедшие с тех пор годы было опубликовано огромное количество работ различного уровня, посвященных понятию, критериям разграничения, балансу публичного и
частного права, их месту и роли в системе отраслей российского права и механизме нормативноправового регулирования различных сфер общественных отношений. На сегоВведение
9

1 См.: Соотношение частного и публичного права: дискуссия журнала
«Правоведение» // Правоведение. 1992. № 1. С. 24; Становление российского частного права: проблемы и перспективы: материалы межрегион.
конф. // Правоведение. 1995. № 6. С. 114—125; Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и
юридической практики: материалы конф. Екатеринбург, 1999.

дняшний день обращение к данной проблеме настолько активизировалось и даже стало модным, что, пожалуй, можно
без большого преувеличения констатировать устойчивое
стремление рассматривать сквозь призму соотношения
частного и публичного права практически любой вопрос,
имеющий юридический характер1.
Однако, несмотря на беспрецедентную активность в исследовании частного и публичного права, разработать единую научную концепцию соотношения в механизме нормативноправового регулирования основных сфер общественных отношений до настоящего времени так и не удалось.
Представляется, что слабая продуктивность этих исследований обусловливается целым рядом причин субъективного и
объективного свойства. Продолжают вестись дискуссии о
теоретической и практической значимости, а также о целесообразности исследования проблемы соотношения частного и публичного права. Эти дискуссии подчас имеют
весьма острый характер, приобретая иногда политический
оттенок. Одни авторы уверены, что представление о большой значимости проблемы разделения права на публичное
и частное является ошибочным, а его реализация в теории
ничего не дает для системноструктурного изучения права.
Попытки же воплотить теорию разделения права на частное
и публичное в практику являются стратегически опасными,
поскольку открывают возможность для крупных финансовопромышленных структур использовать свою экономическую власть, чтобы проникнуть во власть политическую2.
Другие авторы с не меньшей категоричностью утверждают,

10
Введение

1 См.: Бублик В. А. Публичнои частноправовые начала в гражданскоправовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. ... дра
юрид. наук. Екатеринбург, 2000; Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской
деятельности. М., 2001; Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных
начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб.,
2005; Алексий П. В., Васин В. Н. Публичноправовые и частноправовые услуги // Актуальные проблемы частного и публичного права: межвуз. сб.
науч.практ. конф. / под ред. Г. Ф. Ручкиной. М., 2009. С. 121—128.
2 См.: Мальцев Г. В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / под
ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004. С. 718—759.