Европейская традиция частного права: исследования по римскому и сравнительному праву. Том 2. Залоговое право. Обязательство. Договор купли-продажи
Покупка
Тематика:
Международное частное право
Издательство:
Статут
Автор:
Дождев Дмитрий Вадимович
Год издания: 2021
Кол-во страниц: 459
Дополнительно
Вид издания:
Сборник
Уровень образования:
ВО - Магистратура
ISBN: 978-5-8354-1763-6
Артикул: 774830.01.99
Сборник включает научные труды профессора Д. В. Дождева последних лет, объединенные единством тематики. Это исследования по римскому и сравнительному частному праву.
Том 1 содержит разделы: право, справедливость, юридическая наука (определение права и справедливости, проблемы методологии сравнительно-правовых исследований); добросовестность; вешные права и владение; том 2: залоговое право; обязательство; договор купли-продажи.
Для специалистов по гражданскому праву, теории и истории права, сравнительному правоведению, преподавателей и практикующих юристов, студентов юридических вузов.
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
ÌÎÑÊÂÀ 2021 ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЧАСТНОГО ПРАВА ИМЕНИ С.С. АЛЕКСЕЕВА ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ РОССИЙСКАЯ ШКОЛА ЧАСТНОГО ПРАВА Д.В. Дождев ЕВРОПЕЙСКАЯ ТРАДИЦИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА Исследования по римскому и сравнительному праву В двух томах Том 2 Залоговое право Обязательство Договор купли-продажи
УДК 340.1 ББК 67.022.155 Д61 Автор книги Дмитрий Вадимович Дождев (род. 1963 г.) – доктор юриди ческих наук (1997, ИГП РАН), профессор (2003), избранный член Международной академии сравнительного права (2011), декан факультета права МВШСЭН, заведующий кафедрой теории и истории частного права ИЦЧП имени С.С. Алексеева при Президенте РФ. Специалист по сравнительному частному праву, римскому праву, гражданскому праву. Дождев, Дмитрий Вадимович. Д61 Европейская традиция частного права : исследования по римскому и сравнительному праву : в 2 т. / Д. В. Дождев ; Исслед. центр част. права им. С. С. Алексеева при Президенте Рос. Федерации, Рос. шк. част. права. – Москва : Статут, 2021. ISBN 978-5-8354-1761-2 (в пер.) Т. 2: Залоговое право. Обязательство. Договор купли-продажи. – 459 с. ISBN 978-5-8354-1763-6 Сборник включает научные труды профессора Д.В. Дождева последних лет, объединенные единством тематики. Это исследования по римскому и сравнительному частному праву. Том 1 содержит разделы: право, справедливость, юридическая наука (опре деление права и справедливости, проблемы методологии сравнительно-правовых исследований); добросовестность; вещные права и владение; том 2: залоговое право; обязательство; договор купли-продажи. Для специалистов по гражданскому праву, теории и истории права, сравни тельному правоведению, преподавателей и практикующих юристов, студентов юридических вузов. УДК 340.1 ББК 67.022.155 ISBN 978-5-8354-1763-6 (т. 2) ISBN 978-5-8354-1761-2 © Дождев Д.В., 2021 © Редподготовка, оформление. Издательство «Статут», 2021
СОДЕРЖАНИЕ ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки ...........................................................................6 Комиссорная оговорка при залоге: в поисках согласования интересов сторон реального обеспечения .........................................19 Удержание, законное владение и проблема приоритета ...................58 Догматика последующего залога: опыт римской юриспруденции ...................................................................................70 ОБЯЗАТЕЛЬСТВО Делегация и исполнение: анатомия обязательства ..........................104 Russian Private Law and European Legal Transplants ..........................229 Наука сравнительного права и кауза сделки в Гражданском кодексе РФ ........................................................................................242 Исполнение обязательства в натуре: возрождение договорной дисциплины в постсоветском обязательственном праве или новое определение ценности обязательства .............................255 Объективные критерии освобождения от ответственности в гражданском праве .........................................................................294 Изменение и расторжение договора вследствие существенного изменения обстоятельств: европейская правовая традиция и современные тенденции ................................................................305 ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ Специфика обязательства продавца по римскому праву и нормативная относительность производного приобретения покупателя .................................................................342
Содержание “Fidem emptoris sequi”: Good Faith and Price Payment in the Structure of the Roman Classical Sale ........................................354 Reconstructing the Jurist’s Reasoning: ‘bona fides’ and ‘synallagma’ in Labeo (D. 19, 1, 50) .........................................................................377 Возложение риска на покупателя в классической купле-продаже ...................................................................................398
ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО
ВЕЩНЫЙ МОМЕНТ В ЗАЛОГОВОМ ПРАВЕ: ОТЕЧЕСТВЕННАЯ ДОКТРИНА И ИСТОРИЧЕСКИЕ УРОКИ Аннотация: Утверждение понимания залогового права как вещного требует отказа от узких материалистических трактовок вещного права. Трудности осмысления института залога связаны с преодолением пережитков отживших конструкций реального обеспечения. Осознание исторических корней современных заблуждений ведет к разработке развитой догматики залогового права. Abstract: The understanding of the security right as proprietary one im plies refusal of a narrow materialistic treatment of the right in a thing (ius in re). The difficulties in assessment of the institutes of mortgage and pledge are connected with the overcoming of obsolete conceptual settings of security. The comprehension of historical roots of the present-day doctrine shortcomings may bring to a proper dogmatic conceptualization of the security right. Содержание залогового права составляет проблему, решение кото рой в европейской юридической науке затянулось. Это объясняется тем, что господствующие в практике большинства европейских стран конструкции реального обеспечения существенно отличались от научных концепций залогового права. Многие реликты этих неразвитых конструкций до сих пор представлены в действующем законодательстве ведущих стран европейской правовой традиции. Учет затянувшегося преобладания примитивных форм гарантий обязательства необходим для понимания того отнюдь не прямолинейного пути, по которому идет развитие обеспечительных форм и научного осмысления этой области гражданского права. Если основы догматики института и развитого понимания сущности залогового права были заложены в середине XIX в., то законодательное воплощение этих достижений юридической науки значительно ближе к нам по времени: впервые залоговые отношения в развитой форме были предусмотрены лишь в гражданских кодексах Нидерландов (1992 г.) и России (1994 г.) 1. * Впервые опубликовано в издании: Гражданское право. 2015. № 2. С. 6–12. 1 Неудивительно, что одной из прорывных работ в современном осмыслении сущ ности залогового права стало немецкое исследование регулирования в голландском
Вещный момент в залоговом праве Ситуация предстанет менее парадоксальной, если учесть, что и в голландской и в российской юридической литературе до сих пор распространены воззрения далекого прошлого, которое, казалось бы, было преодолено в действующем законе. Небесполезно проследить полемику прошлого и критически проанализировать аргументацию современных сторонников отживших концепций. Классический залог как способ обеспечения исполнения обяза тельства наделяет залогового кредитора правом на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенной вещи (приоритет – ius praelationis). Это право позволяет кредитору преследовать заложенную вещь в руках любого третьего лица (по вещному иску) даже в случае смены собственника-залогодателя (право следования – ius sequelae), что предполагает наличие у залогодержателя особого абсолютного права на заложенную вещь. Вещное право кредитора не отменяет право собственности залогодателя, а, напротив, находит в нем свое оправдание и основание: залоговое право – это право на чужую вещь. По словам Г.Ф. Пухты, «оно предоставляет кредитору благо, из ценности которого он получает удовлетворение, если оно не последует от должника» 2. Данная конструкция, которую можно рассматривать как выраже ние «общей природы залогового права», получила признание лишь в результате напряженных научных споров с теми исследователями, которые видели в залоговом праве дополнительное обязательство должника, наделяя права залогодержателя лишь обязательственным значением 3. Именно так понимались слова источников о залоге как «обязательстве вещи» (obligatio rei) 4. А. Бринц построил на этом кон цепцию ответственности вещей, которая вместе с ответственностью праве непосессорного залога (все еще неизвестного немецкому праву): Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande. Göttingen, 2006. Об актуальности голландского опыта для российского права см.: Егоров А.В., Усманова Е.Р. Залог и титульное обеспечение: теоретико-практическое сравнение конструкций // Вестник гражданского права. 2014. № 4 (14). С. 94 и сл. 2 Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten, 4. Aufl. von A. F. Rudorff. Leipzig: Barth, 1853. § 246. S. 726: “Es wird dem Gläubiger ein Gut angewiesen, durch dessen Verwertung er seine Befriedigung, wenn sie nicht von dem Schuldner erfolgt, finden soll”. 3 Уже в работах Бюхеля (Büchel K. Über die Natur des Pfandrechts // Civilrechtliche Erörterungen. Bd. 1. Marburg: Garthe 1834) и Синтениса (Sintenis K.F.F. Handbuch des gemeinen Pfandrechts. Halle: Schwetschke, 1836). О дискуссии о природе залога в науке XIX в. см.: Wiegand W. Zur Entstehung der Pfandrechtstheorien im 19. Jahrhundert // ZNR. 1. 1981. S. 1 sqq. 4 См.: Хвостов В.М. Система римского права [1908]. М., 1999. С. 330 сл., 337 слл.
ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО лиц образует единую систему ответственности 5. Однако специфика терминологии сама по себе ничего не говорит о юридической природе залога. Это выражение следует, вслед за Г. Дернбургом 6, понимать как «обременение вещи» залогом или ипотекой (res pignori (hypothecae) obligari: D. 2, 14, 52, 4; 20, 6, 4, 2; 5, 2; 11 pr, 12 pr) 7, что соответствует идее вещного, а не обязательственного права. Залог неоднократно прямо называется в источниках «вещным правом» – ius in re (D. 9, 4, 30; 39, 2, 19 pr). Поддерживая это толкование, Л.А. Кассо совершенно справедливо говорит о «картинных выражениях» источников 8. Опровергая построения К. Бюхеля и К.Ф. Сентениса, Г. Дернбург 9 показал, что обращение взыскания на вещь покоится на вещном господстве кредитора, а не на обязательственном праве. Во-первых, такое взыскание из стоимости вещи не требует предварительного предъявления требования из основного обязательства. Во-вторых, власть кредитора над заложенной вещью защищается вещным иском (actio hypothecaria – actio in rem) 10. По этому иску кредитор требует у вла дельца не исполнения обязательства, а добивается выдачи владения на основании права, которое ему принадлежит против вещи (D. 21, 2, 66 pr; 20, 6, 12, 1; 8, 6; C. 8, 14, 18). Отказ выдать вещь приводит к присуждению не суммы долга, а всей стоимости вещи (D. 20, 1, 16, 3; 21, 3). Это было бы невозможно, если бы вещь отвечала за долг, а ее владелец рассматривался как представитель должника. Наконец, заложенная вещь никогда не получает положения активного субъекта (и от должника не требуется действий), но всегда – пассивное положение обремененной вещи: вещь оказывается подчиненной кредитору, тогда как должник остается от него независимым. Если установление обязательства никогда не уподобляется отчуждению (отчуждение объ 5 Brinz A. Lehrbuch der Pandecten. Bd. 2. Abt. 2. Erlangen, 1882. § 207–208. 6 Dernburg H. Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Bd. I. Leipzig, 1860. S. 96 sq. 7 Cp. “pignus liberari” (освободить вещь от залогового обременения) в D. 20, 6, 4, 1; 6 pr. 8 Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве [1898]. М., 1999. С. 23. 9 Dernburg H. Das Pfandrecht. S. 107–109. 10 Вещный характер иска подчеркивают его наименования: “petitio”, “vindicatio” (C. 8, 32, 2), как показал уже Бахофен: Bachofen J.J. Das römische Pfandrecht [1847] Kessinger Publishing, 2010. S. 30), однако важно не наименование, а то, что кредитор обращает взыскание непосредственно на вещь. Залоговый кредитор располагает также негаторным иском (D. 8, 1, 16) и иском собственника в случае кражи – condictio ex causa furtiva (D. 13, 1, 12, 2).
Вещный момент в залоговом праве екта обязательства состоится лишь в будущем), то обременение вещи залогом трактуется как отчуждение, подобно установлению сервитута (C. 4, 51, 7). Теория обязательственного залога заслуживает критического ос мысления не только потому, что в современной отечественной цивилистике она получила незаслуженное возрождение, но потому что она выявляет извечные проблемы понимания права на чужую вещь, которое требует развития понятийного аппарата и не может удовлетвориться узким горизонтом утилитаристских трактовок. Уже в первом издании ставшего классическим трактата, во мно гом определившего развитие российской науки договорного права, В.В. Витрянский 11 определил залоговое право как обязательственное. Ученый опирался на дискуссию о природе залога в дореволюционной отечественной литературе, включение залога в конкурсную массу в случае банкротства должника, возможность установить залоговое право на требование, а также на право, которое должник приобретет в будущем, на применение к передаче залоговых прав правил о цессии. Ученому представлялось, что все приведенные факты несовместимы с вещной трактовкой залога. Однако они не отменяют того, что залоговое право пользуется по нашему закону вещно-правовой защитой и отличается правом следования, т.е. является абсолютным имущественным правом. Исключение в действовавшем тогда законе возможности приобретения залогодержателем права собственности на залог представлялось ведущим аргументом против вещно-правовой квалификации отношения. В дальнейшем, несмотря на допущение оставления залога в собственности кредитора (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК РФ) 12, эта позиция не изменилась. Критически относясь к предусмотренному новой редакцией ГК применению правил о вещных правах к залогу недвижимости (п. 4 ст. 334), В.В. Витрянский и сегодня считает, что залог движимого имущества «сохранил все черты обязательственноправового отношения» 13. Обращение к истории русского залогового права и его изложение у В.В. Витрянского показывают, что взгляды ученого на залоговое 11 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 395 и сл. (автор главы – В.В. Витрянский). 12 Закон № 306-ФЗ от 30 декабря 2008 г. «О внесении изменений в некоторые зако нодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество». 13 Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании залога // Хозяйство и право. № 19. 2014. С. 26.
ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО право наведены исторически отжившими конструкциями и в целом определяются узостью представлений о вещном праве. По традиционному русскому праву обращение взыскания на заложенную вещь вело к ее обращению в собственность кредитора (Псковская судная грамота и закладные грамоты XV–XVI вв.). Уложение Алексея Михайловича (гл. X, ст. 196) сходным образом предусматривает обращение закладной в купчую в случае просрочки должника, тогда как уплата долга почиталась за выкуп должником своего заклада. Г.Ф. Шершеневич 14 указывает на две попытки введения развитой конструкции, пред полагающей продажу залога, обязанность кредитора к возвращению излишка и возможность обращения взыскания на другое имущество должника в случае недостачи. Закон 1557 г. предусматривал такой порядок для движимых вещей; закон 1737 г. – для любых 15. Обе эти попытки автор считает временными, поскольку и в XVI–XVII вв. закладная обычно обращается в купчую, а после нововведений 1737 г. прежний порядок был вновь восстановлен по закону 1774 г. Развитая конструкция залога утверждается лишь в 1800 г. в Банкротском уставе (хотя и здесь для движимости допускается оставление вещи за кредитором). Излагая эти перипетии развития залогового права в России, Г.Ф. Шершеневич противопоставляет залоговое право на чужую вещь отчуждению в пользу кредитора права собственности с сохранением за должником права выкупа, считая свойственным залоговому праву характер права на чужую вещь. Это право заключается в том, чтобы получить удовлетворение из стоимости заложенной вещи путем ее продажи. Факультативную возможность оставить вещь за собой ученый считает «остатком прежнего порядка». В интерпретации В.В. Витрянского история заметно видоизменяется, так что с правом на чужую вещь якобы конкурирует обязательственно-правовая конструкция залога 16. Утрата залоговым правом вещно-правового характера усма тривается уже в том, что согласно закладным грамотам заложенная вещь обращается в собственность кредитора не с момента установления залога, а лишь с момента просрочки. Попытка же введения продажи (!) залога в 1557 г., кажется В.В. Витрянскому, должна похоронить кон 14 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 242. 15 Правда, последний закон сохранял и пережитки прежнего порядка: в случае не достачи кредитор мог оставить вещь за собой, утрачивая право обратить взыскание на остальное имущество должника. 16 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 401.
Вещный момент в залоговом праве цепцию Шершеневича, которая торжествует, лишь когда заложенные вещи вновь стали обращаться в собственность кредитора по закону 1635 г. Сходным образом, говоря о зарубежных правопорядках, автор противопоставляет реализацию залога в форме принудительной продажи (что якобы не отвечает вещно-правовой концепции) фидуциарному переносу собственности (в английском или немецком праве) и возможности оставить вещь за собой с разрешения суда (во французском праве), которые в его представлении лучше отвечают причислению залогового права к вещным правам, утвердившемуся во всех современных правовых системах 17. Обращение к древнейшей конструкции реального обеспечения в римском праве – фидуциарному залогу (fiducia cum creditore) – распространенный прием демонстрации вещного характера залогового права. Раз фидуциарный залогодержатель получает на залог право собственности, рассуждал в свое время Г. Дернбург, то и более развитое и абстрактное залоговое право, возникающее без передачи владения залогодержателю, также выстроено по этой схеме, хотя и лишено материальной основы (materielle Gründe) 18. Между тем обращение к фи дуциарному залогу – особенно в таком понимании, как наделение кредитора правом собственности на вещь должника, не проясняет, а затемняет вещно-правовые характеристики классического залога, не позволяя раскрыть специфику права залогодержателя, особенно при непосессорном залоге. Во-первых, характер вещного права фидуциарного залогодержателя нельзя считать выясненным: фидуциарный залогодатель сохраняет целый ряд вещных правомочий, которые не сводятся к простому ожиданию обратного переноса собственности со стороны кредитора после погашения долга, и ясно, что фидуциарная «собственность» в этой форме реальной гарантии отличается от полной собственности, как и фидуциарная сделка с обеспечительной целью отличается от простого отчуждения 19. Во-вторых, фидуциарный за логодержатель принимает на себя вполне определенные обязанности и мера его ответственности перед залогодателем в рамках возникающего обязательственного отношения тем выше, чем сильнее его вещно-правовая позиция. Таким образом, фидуциарный залог, будучи посессорной формой реальной гарантии обязательства, обладает теми же слабостями, что 17 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 402. 18 Dernburg H. Das Pfandrecht. S. 110. 19 См. подробнее: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2008. С. 524 и сл. (п. 283).
ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО и развитый классический залог с передачей владения залогодержателю: кредитор принимает на себя функцию охраны вещи, и его обязанности усиливаются в интересах залогодателя, тогда как его вещно-правовая позиция, хотя и наделяет его контролем за вещью и даже повышает определенность удовлетворения за счет вещи, отнюдь не представляет собственно обеспечительный аспект вещного права в более чистом виде, затемняя его более сильной, чем у классического залогодержателя, выходящей за рамки обычного залога и более близкой к праву собственности позицией. Традиционная схема развития форм залога от фидуциарной соб ственности к закладу, а затем – к непосессорным формам (ипотека) 20 должна ориентировать на признание преходящего и исторически случайного характера посессорных форм, которые постепенно отмирают в ходе совершенствования и кристаллизации института, представляя собой «шумы» в плане значения. Однако преобладающее в науке направление трактует эти посторонние элементы в качестве основных, так что ряд переходных и служебных форм – таких, как условная собственность на залог (отменительное условие в фидуциарном залоге, отлагательное условие приобретения права собственности залогодержателем при lex commissoria 21) или реестровый залог. Эта позиция полна противоречий. Придание материальному го сподству кредитора над предметом обеспечения значения контроля над имущественной сферой должника логически отрицает адекватное воплощение обеспечительного интереса в форме абстрактной юридической связи с активами должника и искажает цели и функции залогового права. Так, собственно посессорный элемент следовало бы отличать от материального господства: реестровый залог сообщает обеспечению публичность, вовсе не наделяя кредитора правом пользоваться вещью. Искомая возможность парализовать акты распоряжения должника не только признает наличие вещных прав у обеих сторон, но и показывает, что возможность осуществлять пользование вещью не составляет главной искомой ценности при определении содержания прав сторон залогового отношения. Поиск вещественного субстрата залогового права противоречит обеспечительной функции отношения. Кредитор-залогодержатель 20 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 213 и сл. 21 Критику суррогатных форм реальной гарантии см.: Дождев Д.В. Комиссорная оговорка при залоге: проблема совместимости правовых конструкций // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 2 / Отв. ред. М.Л. Башкатов. М.: Статут, 2014. С. 84–122; Егоров А.В., Усманова Е.Р. Указ. соч.