Пробелы в праве и пути их устранения

В. В. Лазарев





                Пробелы в праве и пути их устранения




Репринтное воспроизведение издания 1974 года





НОРМА ИНФРА-М
Москва, 2021

УДК 34.04
ББК 67.0
      Л17

















znamum.com

      Лазарев В. В.
Л17 Пробелы в праве и пути их устранения : монография / В. В. Лазарев. — Репр. изд. — Москва : Норма : ИНФРА-М, 2021. — 184 с.
         ISBN 978-5-91768-560-1 (Норма)
         ISBN 978-5-16-014894-6 (ИНФРА-М, print)
         ISBN 978-5-16-107391-9 (ИНФРА-М, online)

         В книге дается понятие пробелов в праве, рассматриваются виды, объективные и субъективные причины их появления, а также анализируются конкретные приемы и средства их установления.
         В книге содержатся рекомендации по устранению и преодолению пробелов в праве и показывается роль научных коллективов, государственных органов, общественных организаций, отдельных граждан в этой работе.
         Для парламентариев, работников органов юстиции, внутренних дел, суда и прокуратуры, а также преподавателей, аспирантов и студентов юридических и других гуманитарных вузов.

УДК 34.04
                                                     ББК 67.0



ISBN 978-5-91768-560-1 (Норма)
ISBN 978-5-16-014894-6 (ИНФРА-М, print)
ISBN 978-5-16-107391-9 (ИНФРА-М, online)


© Издательство
  «Юридическая литература», 1974
© Лазарев В. В., 2019

ОТ АВТОРА







    В 1969 году издательство Казанского университета выпустило мою небольшую работу¹, где наряду с рассмотрением вопроса о понятии пробелов в праве подвергаются критике многочисленные теории беспробель-ности права и те определения пробелов, которые дают ученые Запада в целях оправдания кризиса буржуазной законности. То был первый и необходимый шаг в изучении проблемы, с которым открылись широкие возможности ее позитивного анализа.
    Предлагаемая читателю книга является продолжением начатого исследования. Опа не повторяет сказанного о различных точках зрения по поводу существования пробелов, но вместе с тем в ней содержатся основные положения, относящиеся к определению пробелов в праве. Думая о том, что нужно сделать, автор старался не забывать того, что уже сделано.
    Пробелы свойственны каждой системе законодательства. В социалистическом праве они появляются, как правило, в результате бурного социально-экономического развития и появления па этой основе новых общественных отношений, за которыми трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности. Происхождение и виды пробелов в праве — один из объектов данного исследования.
    Пробелы отрицательно сказываются па эффективности действующих норм права, затрудняют их применение, а в конечном итоге тормозят поступательное движение социалистических общественных отношений. Их устранение входит в предмет постоянной заботы правотворческих органов.
    Для того чтобы исключить из области правотворчества всякие субъективистские и волюнтаристские влия

     ¹ См. В. В. Лазарев, Пробелы в нраве. Вопросы понятия пробелов п критика теорий беспробелыюсти права, изд-во Казанского университета, 1969, стр. 95.

3

  ния, чтобы правотворческий процесс опирался на подлинно научную основу, необходимо в числе иных мер отграничить мнимые и действительные потребности в издании нормативного акта, установить критерии признания таких потребностей пробелом в праве. Во избежание нарушений социалистической законности очень важно определить образ действия различных государственных органов, должностных лиц, которые встречаются с пробелами в ходе правоприменительной деятельности.
     Эти и некоторые другие вопросы пробелов в праве рассматриваются автором в общетеоретическом плане, без углубленного анализа решения их каждой конкретной отраслью права. Явление пробельности правовых норм заслуживает комплексного изучения специалистами всех отраслей советского права.

ГЛАВА ПЕРВАЯ




 ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ВИДЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ







     1.   В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо¹.
     Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, где пустое место является его изъяном, упущением в его формировании. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка¹ ².
     Употребляя в этом случае термин «пробел», мы высказываем вполне определенное суждение: то, что отсутствует в данном предмете, явлении, должно в нем

      ¹ См. «Толковый словарь русского языка» под ред. Д. Н. Ушакова, т. 2, М„ 1939, стр. 502; т. 3, стр. 887; т. 4, стр. 974.

      ² В последнем смысле мы встречаем употребление термина «пробел» у В. И. Ленина. «К чему говорить «дефекты», когда можно сказать недочеты или недостатки или пробелы?»—писал он в заметке «Об очистке русского языка» (В, И. Ленин, Поли. собр. соч., т, 40, стр. 49),

   быть. Но суждение всегда подкрепляется соответствующими доводами, оценками. Откуда берутся эти последние? В зависимости от характера и специфики самого явления они выводятся или из существа предмета, или из факторов, лежащих вне его, или из того и другого вместе взятых. Если, например, событие имело место в жизни данного человека, то о «пробеле в памяти» говорят исходя из свойств памяти, которая должна содержать все то, что пережил этот человек. Наоборот, говоря о «пробеле в знаниях», мы утверждаем об отсутствии у лица таких качеств, которыми он не обладал и которые лежат вне суммы его знаний, хотя в силу известных обстоятельств недостающие знания должны входить в эту сумму.
     2.    О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Но некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т. п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе¹.
     Подобная практика имеет место в деятельности органов социалистического государства¹ ². И было бы не

     ¹ См., например, A. Keller, Die Kritik, Korrektur und Interpretation des Gesetzeswortlautes; Winterthur, 1960, S. 60; H—E. Henke, Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilitat, B„ 1966, S. 57.

     ² Даже представители науки уголовного права считают неизбежным относительно широкое использование законодателем так называемых оценочных понятий, требующих конкретизации в ходе реализации права (см., например, Я. М. Б р а й н и н, Уголовный закон и его применение, «Юридическая литература», 1967, стр. 63; Е. А. Фролов, Объект и преступные последствия при посягательстве на социалистическую собственность —«Сборник ученых трудов Свердловского юридического института», вып. 8, 1968, стр. 151; В. Н. Кудрявцев, Общая теория квалификации преступлений, «Юридическая литература», 1972, стр. 137).

6

 правильно отрицать значение теоретической разработки оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без удовлетворения или передачи их решения на усмотрение правоприменительных органов. Более того, без такой разработки невозможно установление пробелов в праве. Вместе с тем выделение «преднамеренных» или «умышленных» пробелов в указанном смысле нецелесообразно. В противном случае в одном понятии «пробел» объединяются два совершенно разнородных явления, чем окончательно запутывается проблематика исследования¹. Отнесение подобных явлений к пробелам права отнюдь не способствует разграничению процессов восполнения их и конкретизации права, деятельности по толкованию законов и т. д., т. е. всего того, что относится к правонахождению secundum legem.
    3.    Общее словоупотребление термина «пробел» дает лишь некоторые основания к размышлению над понятием пробелов в праве, их видами и причинами появления. Оно еще не предоставляет возможности для установления критериев определения полноты, совершенства или законности чего-либо. Смысловое значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления. Многие спорные вопросы пробелов в праве снимаются, если предварительно рассмотреть понятие самого права, определить пределы и роль правого воздействия на общественные отношения.
    Марксистская теория отвергает деление права на позитивную и внепозитивную, надзаконную системы норм. Согласно марксистскому учению право не есть нечто данное извне, оно не есть проявление некоей метасистемы норм, образ и действительность разума или нравственной идеи. Право представляет собой продукт соз

       ¹ В принципе вполне оправдано стремление «дать слову «пробел» в языке права только одно значение», целостное и достаточно общее, чтобы обозначить проблему актуальную как во внутреннем, так и в международном праве (см. L. S iorat, Le probleme des lacunes en droit international, P., 1959, p. 126). Но такое значение, на наш взгляд, не должно исключать деления пробелов на их виды, и это вполне оправдано при рассмотрении пробелов как отсутствия каких-либо норм права, должных быть в данной правовой системе.

7

нательно-волевой деятельности людей, соответствующий реальным условиям жизни общества.
     По своей сущности всякое право выступает как государственная воля господствующего класса. В условиях полной победы социализма сущностью права становится государственная общенародная воля. «Воля, если она государственная, — писал В. И. Ленин,— должна быть выражена, как закон, установленный властью»¹. Право рассматривается лишь в единстве содержания и формы. По содержанию оно является совокупностью конкретно-определенных правил поведения людей, заключающих в себе государственную волю. Строительным материалом права являются нормы. Общность, системность, определенность, обеспеченность норм мерами государственного принуждения есть необходимый атрибут формы права.
     4.    В свете сказанного становится понятной относительность выделения «пробелов в законе» и «пробелов в праве»¹ ².
     Отвергая «надпозитивное», «внезаконное» право, следует говорить о пробелах в законодательстве. Законодательство в употребляемом здесь широком смысле слова охватывает собой систему нормативных предписаний, издаваемых компетентными на то нормотворческими органами. Советское законодательство — это и есть советское право, поскольку остальные источники, помимо нормативных актов, не имеют такой юридической силы. Отсюда пробелы в законах, в законодательстве есть пробелы в праве и наоборот.
     На «пробел в законе» в отличие от «пробела в пра

      ¹ В. И. Л е н и н, Поли. собр. соч., т. 32, стр. 340.

      ² Некоторые буржуазные теоретики, говоря о «пробелах в законе», подразумевают данную законодателем позитивную систему норм. Право при этом рассматривается как внеэмпирическая априорная система норм. Считается, что «законный порядок» подчинен «правовому порядку», воплощаемому в надпозитивной системе. «Правовой порядок» мыслится как беспробельный. Будь то «пробел в законе» или «пробел в праве»— имеется в виду отсутствие позитивных норм. В первом случае пробел устанавливается исходя из самой позитивной системы, во втором — из априорной. Нечто подобное утверждается при выделении «имманентных» и «трансцендентных», «автономных» и «гетерономных» пробелов (см. U. Klug, Rechtsliicke und Rechts-geltung, «Festschrift fiir H. C. Nipperdey zum 70. Geburtstag», Мйп-chen und Berlin, 1965, SS. 73—74, 84—85).

8

ве» можно указывать с учетом изложенного только в двух случаях¹.
    Первый — когда под законом понимаем акт, изданный высшим органом государственной власти. Он может заключать пробел, хотя бы регулирование вопроса и содержалось в каком-либо подзаконном акте.
    Во втором случае имеется в виду пробел именно в данном нормативном акте, вне зависимости от того, содержится или не содержится ответ на возникший вопрос в иных нормативных актах.
    «Пробелы в законе» имеются там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними без правового опосредствования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. При полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо «пробел в праве»¹ ².
    Условность настоящего утверждения обусловлена неопределенностью в использовании понятия «закон». Следовало бы договориться об употреблении понятия «закон» лишь в качестве характеристики одного из ви

      ¹ В. В. Петров, анализируя пробелы в колхозном законодательстве, указывает на два их вида: абсолютные пробелы — в смысле полного отсутствия норм, необходимых для регулирования колхозных отношений, и относительные—в смысле отсутствия необходимых законодательных установлений или единых уставных норм при наличии соответствующих правил в уставах отдельных колхозов (см. В. В. Петров, Проблемы социалистической законности в судебной практике по гражданским колхозным делам—«Вопросы социалистической законности», изд-во Казанского университета, 1968, стр. 131).

      ² Подобное различие пробелов встречается как в советской, так и в зарубежной литературе (см. например, С. Ф. Кечекьян, О толковании законов судом — «Право и жизнь» 1928 г. кн. 1, стр. 13; W. Burckhardt, Die Liicken des Gesetzes und die Gesetzesausleg-ung, Bern, 1925, S. 46).
      В качестве наиболее характерного примера «пробела в законе» сошлемся на отсутствие в уголовных кодексах некоторых союзных республик норм, предусматривающих ответственность за калым, аменгерство, выдачу замуж малолетних, в то время как Конституции этих республик называют данные деяния в качестве караемых законом (см. подробно: В. Н. Иванов, Защита основных прав граждан по УК союзных республик— «Советское государство и право» 1973 г. № 2, стр. 58—59).

У

   дов нормативных актов, имея в виду акты Верховных Советов СССР и союзных республик. Такое положение, когда законом называют конкретную норму права, совокупность нескольких норм, объединенных в одну статью нормативного акта, совокупность многих норм права, объединенных в едином акте, а также нормативные акты органов управления, приводит к многочисленным и в большинстве мнимым разногласиям в теоретических вопросах, порождает неопределенность в практической работе. Вдвойне нетерпимо такое положение, если учитывать перспективы применения в правовых исследованиях кибернетических устройств, предполагающих вполне определенное и по возможности однозначное толкование каждого термина.
    5.    При характеристике «пробелов в праве» и «пробелов в законе» можно говорить об отсутствии нормативного акта или о его неполноте, которая выражается в отсутствии отдельных норм, и наоборот, отсутствие нормативного акта может представлять собой отсутствие одной нормы. Как правило, отсутствие какой-либо нормы в данном нормативном акте есть и его неполнота, и неполнота права в целом.
    Пробелы в законе или неполнота нормативного акта особенно ярко проявляются там, где существующие нормы предусматривают необходимость определенных действий, но не устанавливают порядка или форму их совершения, не определяют сроки или ответственного за проведение мероприятия органа, не упоминают о размере взыскания и т. п. Так, ст. 15 Положения о прокурорском надзоре в СССР, обязывая прокурора принимать меры к привлечению нарушителей к административной или дисциплинарной ответственности, не устанавливает ни форму правового акта, посредством которого прокурор может возбуждать вопрос, ни порядок внесения акта в соответствующий орган, ни сроки его рассмотрения там. Неполнота Положения в этой части налицо.
    Представляется неоправданно затянувшимся более чем полувековой спор о том, какие из пробелов считать «настоящими»¹. Полное отсутствие нормативного акта,

¹ Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей пробелов в праве немецкому

10