Конституционализация права: основы теории

Конституционализация права:
основы теории

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2021

Конституционализация права:
основы теории

В. И. Крусс

УДК 342(470+571)
ББК 67.400(2Рос)
К84

Сведения об авторе:

Владимир Иванович Крусс — доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой теории права Тверского государственного университета. Автор более 170 научных работ по теории и философии
права и конституционализма.

Крусс В. И.
К84
Конституционализация права: основы теории : монография / В. И. Крусс. — Москва : Норма : ИНФРАМ, 2021. —
240 с.

ISBN 9785917686813 (Норма)
ISBN 9785160114705 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161037256 (ИНФРАМ, online)

В монографии представлены авторское обоснование феномена конституционализации права как актуального тренда российского конституционализма
и основные положения общей теории данного процесса. С позиций конституционного правопонимания показано, каким образом современное позитивное
право и формы его выражения (объективирования) могут и должны приобретать необходимое качество конституционности, достоверно обеспечивая неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина, а также сбалансированную
гармонизацию и защиту иных конституционных ценностей. С учетом представления о Конституционном Суде РФ как легитимном субъекте конституционализации дан анализ актов и правовых позиций (правоустанавливающих положений) этого органа российской конституционной юстиции. По мысли автора,
выработанные положения общей теории конституционализации методологически обеспечивают необходимое последующее познание конституционноправовой материи, ее качественных характеристик, элементарного содержания и
форм во всех отраслях и сферах публичного и частного права, использование
полученных результатов для конституционно достоверных целей и задач юридической практики.
Для преподавателей, аспирантов и студентов вузов, а также для ученыхюристов, практиков и всех интересующихся вопросами современного права.

УДК 342(470+571)
ББК 67.400(2Рос)

ISBN 9785917686813 (Норма)
ISBN 9785160114705 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161037256 (ИНФРАМ, online)
© Крусс В. И., 2016

Введение

Исторически непростые отношения между жизнью (индивидуальной и общественной) во всем многообразии ее проявлений (практик)
и тем, что принято называть правом сегодня, в XXI столетии, приобрели характер особенно неоднозначный.
Повсеместное ускорение социального времени и рост интенсивности коммуникаций — эмпирически наглядные факты, причины которых вряд ли правильно связывать исключительно с технологическими
прорывами и инновациями. В диалектике общественного бытия и сознания, возможно, решающее значение получают изменения, затрагивающие природу человека. Для каждого современного обывателя
существенно важны и принципиально (гипотетически) доступны блага,
прежде не только недосягаемые, но и зачастую немыслимые (непредставляемые как таковые). Компенсируется чреватая рисками опустошения национальных и глобальных ресурсов возможность высоким
уровнем проблематичности ее реализации для многих (значительного
большинства) претендентов на постоянное повышение качества жизни. При этом сама соответствующая устремленность остается непререкаемой, поскольку на всех уровнях общественного сознания утвердилось если и не осмысленное вполне, то отчетливое убеждение в
наличии равно присущих каждому человеку прав и свобод и неумаляемого достоинства. В результате обозначается перспектива не цивилизации умиротворенных потребителей, а цивилизации права1, в которой, однако, необходимое согласие и по наиболее важным общим
вопросам, и применительно к алгоритму разрешения коллизий и конфликтов интересов и притязаний отдельных лиц вовсе не выглядит
безоговорочно достижимым и понятным (наглядным) по характеристикам состоянием.
О цивилизации права говорят преимущественно ученыеюристы.
Понятны ли их посыл и порой весьма пространные рассуждения тем,
кто мыслит и общается на обыденном, нередко низведенном до сетевых предикатов или даже на высококультурном, но также не наполненном юридическими смыслами и категориями языке? Безотноси1 См.: Зорькин В. Д. Цивилизация права и развитие России. М., 2015.

тельно к возможным ответам следует признать, что отношение народа
к юридическим высказываниям (юридическому дискурсу в целом)
часто критическипренебрежительное и прямо негативное. Можно ли
осуждать его за это, когда на фоне экономических трудностей и комплекса социальных проблем стремительно множится генерация про
фессионалов особого рода — услужливо готовых объяснить вам, как
можно не отдавать долги или кредиты и вдобавок на этом заработать;
как законно не платить административные штрафы и законно же установленные налоги и сборы; как приумножить банковский капитал
за счет уникального ресурса падения курса национальной валюты и
легализовать кризисные дивиденды; как благополучно отказаться от
обязанности несения военной службы; как оставаться легально неимущим по своему статусу, имея в полном распоряжении объекты недвижимости и даже природные рекреации в России и за рубежом;
как, используя эластичность института прописки, сделать невыносимой жизнь своих соседей и сособственников жилых помещений; как
даже убить человека (по неосторожности), не понеся в итоге юридического наказания и издержек (кроме затрат на адвоката), и т. д.? Под
юридической помощью авторы таких советов понимают любую не
грозящую им легальным преследованием деятельность по защите интересов и профессиональному «эскорту» своих клиентов в мире, где
деньги, зарабатываемые в юридическом бизнесе, «не пахнут», как и
любые другие деньги.
И всё это — право? И всё это — по праву?
Если да, то не лучше ли нам будет от такого права совсем отказаться, забыть его как дурной сон?
Юристы, в особенности юристыученые, могут, пожалуй, возмутиться приведенными примерами и заявить, что последние к праву
отношения не имеют, а только характеризуют деформации правосознания и дефекты (пробелы) в механизме правового регулирования.
Однако это не так. Поскольку право существует (дается нам) только
как форма сознания, приведенные и подобные им практически достоверные сюжеты и обоснования имеют отношение именно к праву в
нашей жизни, пусть даже и своего рода апофатическое. Они говорят о
дефиците права в ситуации запредельной избыточности практик, претендующих на достоверную связь с правом, и форм, называющих себя
правом.
Поэтому важнее поставленных выше и отнюдь не риторических
вопросов признать, что их историческое время прошло. У нас нет воз6
Введение

можности отрешиться от выбора «юридического концепта действительности»1. И не потому даже, что Россия — правовое государство.
Свернуть с «трудного пути к праву» либо даже вернуться назад не позволят объективные факторы глобального порядка. Тренд экстенсивного роста нормативной регламентации, всеобъемлющей и всепроникающей, — порождение не прихоти или амбиций уполномоченных на
реализацию соответствующих практик лиц и не аномалия российской
государственности. Он, как ни парадоксально, обусловлен стремлением сохранить здоровый динамизм общественной жизни и удовлетворить ее неизбывную (даже в цифровых реалиях) потребность в стабильном порядке и гарантиях безопасности (а значит, и устойчивого
развития).
Поэтому в фокусе обозначенной проблематики должен находиться
другой вопрос: посредством каких нормативных подходов и моделей
нужно решать задачи построения цивилизации права и приблизиться
к намеченным целям? Что позволяет утверждать правоту (юридическую достоверность) соответствующих намерений, надлежащее качество применяемых средств и получаемых результатов?
Получение ответов на такие вопросы способен обеспечить только
эталон права: достоверный (легитимный), наглядный, общеизвестный (не путать с общедоступностью!). При наличии такого эталона
профессионалы, специалисты могут быть уполномочены к приведению существующей (сложившейся и непрерывно развивающейся)
системы нормативных «правовых» форм к единому знаменателю,
к культивированию в ее среде онтологического и потому унифицирующего и идентифицирующего правового субстрата, к обеспечению
движения (развития) национальной правовой системы по одному и
тому же (эталонному) вектору, независимо от того, какая часть пути
уже пройдена и может ли он быть пройден до конца.
Обосновать, в чем, по сути, состоит (может и должно выражаться)
такое развитие, кто и как призван его обеспечивать, каковы текущие
результаты (достижения) и перспективы сложноструктурированного
процесса, призвана теория конституционализации права.

Введение
7

1 См.: Гаджиев Г. А. Онтология права (критическое исследование юридического
концепта действительности). М., 2014.

Раздел I
Конституционализация как актуальный тренд
юриспруденции

Глава 1. Философия и теория конституционализации
современных национальных правовых систем

1. Феномен конституционализации и задачи науки права

Идея конституционализма, несмотря на обширное количество научных разработок применительно к различным значениям понятия1,
остается преимущественно гипотетической и лишь отчасти конструктивно соотнесенной с реалиями и «качеством» правопорядка в Российской Федерации. Такое положение диссонирует наличию решающей
предпосылки реального конституционализма — Конституции РФ. Тому есть объективные и субъективные причины. Среди последних — известная догматическая инерционность российской юридической науки, пока не готовой консолидированно решать задачи по реализации
«огромного и далеко не исчерпанного»2 потенциала Конституции РФ,
и прежде всего признать ее текст — если освободиться от «искушения»
идеализации — не только системно отображающим и утверждающим
все основные демократические ценности3, но и вполне обеспечивающим возможность их оптимизированного обретения в соответствии с
конституционными принципами и целями, т. е. правогенерирующим по
своей природе феноменом.
Концепт конституционализации, очевидно, близок и многим ученымюристам бывших республик СССР, признающим необходимость
создания новых, более совершенных государственноправовых систем
исключительно на основе нормативных положений национальных

1 См., например: Богданова Н. А. Категория «конституционализм» в науке конституционного права // Российский конституционализм: проблемы и решения. М., 1999.
С. 135—138; Витрук Н. В. Верность Конституции. М., 2008. С. 225, 226; Кутафин О. Е.
Российский конституционализм. М., 2008. С. 8—48; Нерсесянц В. С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Конституционноправовая реформа в Российской Федерации: сб. ст. / отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М., 2000. С. 6—8.
2 См.: Зорькин В. Д. Цивилизация права и развитие России. С. 133.
3 См.: Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М., 2007.
С. 31, 32.

конституций1. Даже в Украине, где политические девиации во многом
обесценили опыт конституционализма, еще недавно проводились научные исследования соответствующей тематической направленности2.
Тем более настораживает то, с какой готовностью российская юридическая наука берется связывать проблемы конституционного строительства с представлениями о порочности «конституционной конструкции власти», доходящими до утверждений о неспособности таковой
(конституционной конструкции) продуцировать конституционализм,
поскольку, например, в конституционной характеристике государства
(ст. 1 Конституции РФ) «слово «правовое» стоит на третьем месте после
слов «демократическое» и «федеративное»3. Стремление «разъяснить»
несовершенство Конституции РФ, обосновать необходимость ее кардинальной реформы, а еще лучше — скорейшей замены выдается за
развитие конституционной доктрины безотносительно к тому, с какими издержками, еслине потрясениями,для системы права будут сопряжены такие «инновации». Редкая кандидатская, тем более докторская
диссертация по профильной научной номенклатуре обходится сегодня
в России без предложений по «улучшению» конституционного текста
(начиная от отдельных формулировок, закачивая главами и разделами). Складывается впечатление, что их авторы искренне уверены и в
своей «эксклюзивной» научной правоте, и в том, будто «произрастающая» на конституционной почве система права легко переживет разрывы «ризомных» связей и незамедлительно даст новые плодородные
побеги. Позитивистская редукция Конституции РФ до статуса пусть и
Основного, но не более чем закона подпитывается новейшими примерами политически инициированных опровержений российским законодателем еще недавно звучавших голосов о неоправданной (избыточной) жесткости конституционной конструкции4.
Неоправданным в реалиях XXI в. представляется и исторически
исчерпавшее себя противопоставление реального и мнимого конституционализма. Такой подход упрощает и обедняет проблематику

Глава 1. Философия и теория конституционализации
9

1 См.: Василевич Г. А. Конституционное правосудие: учеб. пособие. Минск, 2014.
С. 7.
2 См.: Теорiя i практика конституционализациi галузевого законодавства Украïни.
Киïв, 2013.
3 Краснов М. А. К новой философии конституционализма // Конституция Российской Федерации: доктрина и практика. М., 2009. С. 144, 145.
4 Сегодня вряд ли можно утверждать фактическую неосуществимость и столь радикального варианта легитимной эволюции, как принятие новой Конституции. См., например: Лебедев А. Н. Статус субъекта Российской Федерации (основы концепции,
конституционная модель, практика). М., 1999. С. 191.

современного права1. Философия российского конституционализма
должна проистекать из убеждения, что никакие «политически ангажированные» инновации не могут затрагивать конституционноправовые основы жизни российского народа, им выбранные и утвержденные, а модернизация в целом не может быть не чем иным, как
последовательной реализацией и воплощением конституционного
проекта, включая моменты критического выявления и устранения допущенных от него отклонений.
Практический конституционализм — это непрерывное становление,
процесс постепенного обретения конституционного качества — и национальным сознанием, и осмысленнодеятельной социальной практикой. Условно говоря, это процесс их длительного конституционного
выздоровления или даже рождения, выхода из небытия неконституционализма. Впрочем, выздоровление и рождение могут прерваться,
не состояться, завершиться негативно (трагически) для цели и ценностей обретаемого как интенционально сущего. Будет печально, если
российская юридическая наука окажется причастной к такому сценарию и его реализации. Отрадным поэтому представляется наличие
круга ученыхконституционалистов, которые сосредоточены на философии ответственного конституционного конструктивизма, стратегии
перманентного наращивания объема конституционноправовых оценок и суждений о правовых явлениях и их связях на основе преданности цели конституционализации российской правовой системы.
Обоснование предпосылок и перспектив конституционализации
российских систем права и законодательства было представлено нами
около 10 лет назад2. Тогда же были обозначены опасности, сопряженные с тем, что российская законотворческая практика отмечена претензиями на творческую самостоятельность в смысле независимости
от юридической науки, услугами которой можно и воспользоваться в
рамкахстратегииполитическогопрагматизмаиконформизма,аможно

10
Раздел I. Конституционализация как актуальный тренд юриспруденции

1 Доктринальная категория «современное право» выражает философсконаучное
отношение к праву нового типа, не имеющему онтологически достоверных (эссенциальных) аналогов и гносеологически «открытому» исключительно конституционному
правопониманию с учетом интенциональной характеристики последнего. Концепт современного права дезавуирует многообразие его положительных модусов и доктринальных вариаций, поэтому, говоря далее о праве, мы будем иметь в виду именно современное право, прибегая к необходимому уточнению «современное» только в силу необходимого отграничения от исторических правовых прототипов.
2 См., например: Крусс В. И. Конституционализация и некоторые аспекты эволюции юридической науки в России // Конституция как символ эпохи: в 2 т. / под ред.
С. А. Авакьяна. М., 2004. Т. 1. С. 155—164.