Право и закон

В. С. Нерсесянц





                Право и закон




            Из ИсторИИ Правовых ученИй


Репринтное воспроизведение
издания 1983 года






НОРМА ИНФРА-М
Москва, 2021

УДК 340
ББК 67
    Н54

znanium.com

Ответственный редактор доктор юридических наук Л. С. Мамут














      нерсесянц в. с.
Н54 Право и закон. Из истории правовых учений : монография / В. С. Нерсесянц. — Репр. изд. — Москва : Норма : ИНФРА-М, 2021. — 368 с.
        ISBN 978-5-00156-159-0 (Норма)
        ISBN 978-5-16-016807-4 (ИНФРА-М, print)
        ISBN 978-5-16-109377-1 (ИНФРА-М, online)
        В работе исследуются проблемы соотношения права и закона в правовых учениях древности, средневековья, нового и новейшего времени. Обстоятельно рассмотрены принципиальная новизна и качественное своеобразие марксистского историко-материалистического подхода к проблеме соотношения права и закона.

УДК 340
ББК 67


ISBN 978-5-00156-159-0 (Норма)
ISBN 978-5-16-016807-4 (ИНФРА-М, print) © Издательство «Наука», 1983
ISBN 978-5-16-109377-1 (ИНФРА-М, online) © Лапаева В. В., наследник, 2021

        ПРЕДИСЛОВИЕ








     Право и закон — два ключевых понятия прошлой и современной юридической мысли. Проблемам права и закона уделено значительное внимание в истории философии вообще, философии права в особенности. В связи с обширностью материала, относящегося к теме, и возможным многообразием аспектов его освещения представляется необходимым специально оговорить здесь профиль и задачи этой работы.
     Затронутая в работе проблематика освещается по преимуществу на материале истории правовых и политических учений, причем в поле зрения оказываются по необходимости далеко не все доктрины, а лишь те, которые в своей совокупности, по мнению автора, позволяют проследить основные этапы, ведущие направления и внутреннюю логику исторического развития правовой мысли применительно к исследуемому вопросу. В безбрежном богатстве правовых учений древности, средневековья, нового и новейшего времени ориентиром служили классические концепции, в которых концентрирован духовный опыт соответствующих периодов и эпох развития юридической и философско-правовой мысли.
     Стремясь в какой-то мере восполнить неизбежные пробелы в исследуемом вопросе, автор в ряде случаев стремится дополнить традиционный для истории политических и правовых учений портретный способ освещения темы рассмотрением некоторых сквозных проблем, позволяющим хотя бы в краткой форме охарактеризовать более широкий круг идей и позиций.
     Прошлые и современные правовые учения исследуются в данной книге лишь под специальным углом зрения, а именно с точки зрения того, как в них решается проблема соотношения (различения, противопоставления, согласования, субординации, корреляции, координации, взаимосвязи и т. д.) права и закона — как специфических явлений и как соответствующих понятий. Причем трактовка в тех или иных учениях вопросов о том, что есть

3

  право и что есть закон, для избранного угла зрения представляет интерес не сама по себе, а лишь в связи с содержащейся в такой трактовке определенной теоретической схемой и концепцией соотношения права и закона.
      Интерес автора в основном направлен на выяснение теоретико-познавательного смысла тех или иных конструкций соотношения права и закона, их методологической значимости и их роли в раскрытии закономерностей развития и функционирования политических и правовых явлений и отношений. Тематика соотношения права и закона освещается (на материале и примерах различных прошлых и современных концепций) главным образом как проблема теории и философии права, как необходимый момент, явно или скрыто, сознательно или подразумеваемо присутствующий во всякой теоретической трактовке правовых явлений.
      Вместе с тем параллельно освещается идеологическое значение тех или иных решений проблемы соотношения права и закона, их конкретно-исторический и социальнополитический смысл, их роль в борьбе различных идей и течений политико-правовой мысли.
      Помимо чисто познавательного значения, вопросы соотношения права и закона постоянно имели важное идейно-политическое звучание. Менялись воззрения на право и закон, на их роль в жизни общества, изменялось содержание идеологической борьбы вокруг этих понятий, обновлялись и обогащались формы борьбы, варьировались аргументы, забывались старые споры и возникали новые, но в целом названная тема не теряла своей актуальности. И это естественно, поскольку речь по сути идет о фундаментальных категориях политико-правовой мысли, в которых по-своему резюмируются представления о закономерностях развития общества и государства: о природе и характере норм, регулирующих поведение людей; о смысле свободы и справедливости в человеческих взаимоотношениях; о месте и роли человека в политической жизни общества, его правах, свободах и обязанностях; о значимости индивида в его многоликих взаимосвязях с государством; о нормотворческой компетенции государства, её объективных основах и пределах; о различных аспектах и формах влияния политической власти на положение личности и т. д.
      История политических и правовых учений содержит богатые, интересные и поучительные источники сведений

4

  о путях и формах человеческого познания и решения проблем соотношения права и закона и идейно-теоретических спорах в связи с данной проблематикой, «...история идей,— подчеркивал В. И. Ленин,— есть история смены и, следовательно, борьбы идей» \ Это ленинское положение в полной мере относится и к истории идей о соотношении и взаимосвязях нрава и закона.
     Борьба идей в истории политико-правовой мысли представляет интерес не только в чисто историко-познавательном плане. Весьма велико актуальное значение тех или иных обращений к соответствующим идеям про^ шлого в условиях острой современной идеологической борьбы по проблемам прав и свобод человека, да и по более широкому кругу вопросов политики, права, демократии, законности и справедливости. Поэтому было бы неверно относиться к истории идей, в том числе и к истории политико-правовых учений о праве и законе, как к чему-то архаическому и неактуальному для современности.
     Политико-правовые идеи и концепции прошлого играют существенную роль в качестве источника аргументов и теоретической предпосылки для современного политикоправового знания и его дальнейшего развития. Эта связь истории и современности отчетливо проявляется и в интерпретациях проблем соотношения права и закона с различных классовых, идеологических и теоретических позиций.
     Ретроспективный взгляд на исторический процесс, на борьбу идей в истории политических и правовых учений представляет собой существенный момент в определении смысла и перспектив современной борьбы идей и воззрений, поскольку сама история политических и правовых учений была и продолжает оставаться специфической сферой идейно-теоретической борьбы разных школ, направлений, течений и идеологий.
     Особую роль при этом играют классические политические и правовые доктрины прошлого, в которых отражены наиболее важные результаты исследования проблем общества, государства, права, закона. Как раз вокруг таких наиболее авторитетных доктрин прошлого и идут самые острые споры.



   ¹ Ленин В. И. Поли. собр. соч., т. 25, с. 112.

5

     Особо следует оговорить ТО обстоятельство, что тер-мин «закон» в процессе исследования избранной проблематики «соотношение права и закона» по традиции используется не только в специальном значении (для обозначения нормативного акта суверена, верховной государственной власти), но также и в более широком смысле (в значении всего действующего законодательства, всех форм общеобязательного государственного нормотворчества, всех источников так называемого позитивного права, включающего в себя, помимо законодательства, также и официально санкционированные и принятые в действующее право нормы обычного права, судебные и административные прецеденты и т. д.). Те или иные значения термина «закон» (как, впрочем, и термина «право») более конкретно проясняются и определяются в контексте последующего исследования, ориентированного в конечном счете на понятийный анализ содержания этих терминов и выяснение юридико-теоретических конструкций взаимосвязи обозначаемых ими явлений и понятий.

Глава первая

        ДРЕВНЕВОСТОЧНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ПРАВЕ И ЗАКОНЕ


1.

        Роль и влияние мифологических воззрений

    Представления о той или иной форме обусловленности правил жизни и общения людей характерны уже для самых ранних стадий развития человеческого общества и человеческого познания¹. Выделение в окружающей обстановке сходных и различных явлений, выяснение связей и отношений между ними и т. д. относятся к числу фундаментальных свойств человеческого познания и человеческого способа ориентирования в мире. Как существо разумное и словесное человек тем самым является существом теоретизирующим. Формы, глубина и уровень такого теоретизирования изменялись в ходе исторического развития человека и человеческого общества, но человеческий способ бытия на всех этапах его формирования и эволюции включает в себя момент осознания данного бытия. Люди всегда жили в определенным образом осознанном (т. е. «пропущенном» через сознание) мире, хотя мера этой осознанности и степень достоверности соответ

  ¹ О. М. Фрейденберг, анализируя особенности первобытного мышления (его конкретность, нерасчлененность и образность), характеризует и те «образы», которые предшествуют соответствующим понятиям в сфере этики и права. Она, в частности, пишет: «В дородовой период нет ни морали, ни права. Однако здесь функционирует образность, которая впоследствии становится правовыми и этическими понятиями, хотя не содержит в себе ни этических, ни правовых архетипов. Морали, как я говорю, здесь нет. Но существуют метафоры „права“ и „беззакония**, „дурного“ и „хорошего**, „зла** и „правды**, „добра**. Все эти конкретные образы означают только одно: „преисподнюю** —■ „небо** в их борьбе и несменяющейся смене. Качественных признаков у них нет никаких. Все зависит от положения тотема: если он „преисподняя**—это „зло“, „темнота**, „беззаконие**, „наруше-ние“, все то, из чего образуется всякое „отрицание**, „нет**, будущая отрицательная категория; если он „небо**,— это „добро**, „свет**, „праведность**, будущее утверждение» (Фрейденберг О. М. Миф и литература древности. М„ 1978, с. 60).

7

  ствующего знания о мире на ранних этапах исторического процесса развития познания были небольшими и лишь постепенно увеличивались в ходе общего прогресса человечества.
     Уже на стадии мифологических представлений значительное внимание уделяется поискам первоначал и истоков человеческих установлений. В мифах древних народов происхождение, смысл, значение и роль этих установлений объясняются на основе более общих воззрений, согласно которым земные порядки являются частью общемировых (космических) порядков, имеющих божественный характер. Мифологические представления о возникновении мира, человека и человеческого общества играли роль ведущего объяснительного принципа (ключа дешифровки), человеческих взаимоотношений и были вместе с тем источником общеобязательных норм и правил человеческого поведения, подлежащих безусловному исполнению в настоящем и будущем. Описание в мифе имеет одновременно значение предписания, в силу чего положения мифа, обладавшие высшим авторитетом и божественной санкцией, играли роль императивной модели для соответствующего устроения человеческих связей и взаимоотношений.
     В примитивных обществах мифология выполняет функции объяснения и легитимации социальных норм. Соответствующая мифическая версия санкционирует определенный (наличный) порядок, выступая одновременно в качестве основы его происхождения, идеологического оправдания его существования и неизменного сохранения, нормы его функционирования и т. д.²
     Характерные для мифологии представления о божественном первоисточнике правил человеческого поведения и человеческих установлений вообще, об обусловленности норм человеческого общения (дозволений и запретов — «табу») более широкими и глобальными отношениями, общемировыми (космическими) процессами и порядками

   ² Подробнее см. работу известного исследователя мифа Б. Малиновского (Malinowski В. Myth in primitive psychology. L., 1926). Соглашаясь с оценками Б. Малиновского, М. И. Стеблин-Каменский пишет: «Миф, как показал Малиновский,— это важная социальная сила. Он обосновывает устройство общества, его законы, его моральные ценности. Он выражает и кодифицирует верования, придает престиж традиции, руководит в практической деятельности, учит правилам поведения» (Стеблин-Каменский М. И. Миф. Л., 1976, с. 16).

8

  сохраняют (с теми или иными изменениями и модификациями) свое значение и в дальнейшем, в условиях формирования раннеклассовых обществ и возникновения государственности. Это отчетливо видно уже из того, что все древние народы (египтяне, вавилоняне, индусы, ассирийцы, персы, евреи, греки и др.) выводят свое право И законодательство непосредственно от богов. Законодательство в целом возводится к божественному первоисточнику, и законы приписываются или прямо богам, или их ставленникам-правителям (легендарным учредителям государств и героям-законодателям).
     Говоря о времени совпадения религиозных, нравственных и правовых представлений, пронизанных «идеей возмездия», В. Вундт писал: «Нормы права вначале не отделялись от религиозных, а были с ними тесно связаны. Древнеййтие нормы права были в то же время и религиозными законами; и только потом правовые нормы отделяются от чисто религиозных. Древнейшие законы упоминали только о запрещении известных поступков и ничего не говорили о следующем за такое нарушение наказании, последнее считалось необходимым последствием преступления. То, что нормы права были в то же время и религиозными законами, свидетельствует о том, что сознание еще не различало между собою преступление и грех. Это различие выработалось позднее в римском праве. Только тогда произошло полное отделение правовых норм от религиозных» ³.
     Соответствие земных, человеческих порядков, отношений, норм и правил поведения божественным началам является само собой разумеющимся моментом общемифологического представления о всемогущих, всеопределяющих богах, создателях неба и земли, человека и уклада его жизни. Естественное (природное), согласно подобным воззрениям, тоже божественно, а все человеческое правильно и достойно положительной оценки в той мере, в какой оно соответствует божественным (естественно-божественным) установлениям и велениям. Причем в соответствии с иерархическими взаимоотношениями самих мифических богов между собой, в качестве первоисточника всего положительного, социально и этически наиболее важного и ценного выступает сам верховый бог. Кроме того, один из богов (в разных мифах и на разных этапах

   ³ Вундт В. О развитии этических воззрений. М., 1886, с. 20.

9

  мифотворчества одного и того же народа эта роль может приписываться различным богам) специально олицетворяет правду и справедливость.
     В соответствии с направлением нашего исследования непосредственный интерес представляют те объяснительные средства и приемы (образные представления и словесные конструкции, модели, понятия, термины, принципы и т. д.), с помощью которых на различных этапах исторического развития обозначались соотношения нормативных явлений разного уровня, взаимосвязи определяющего и определяемого применительно к положениям закона, к общеобязательным нормам человеческих отношений, характеризовался механизм обусловленности сознательно установленных людьми официальных правил поведения теми или иными требованиями и нормами объективного (с точки зрения соответствующего подхода) порядка.
     Более конкретные аспекты влияния мифологических воззрений на представления древних народов о праве и законе будут рассмотрены в ходе последующего освещения темы.


2.

        Древнеегипетские представления о праве и законе


     В целом ряде древнеегипетских мифов в качестве «владыки справедливости» фигурирует бог Осирис. Наряду с этим в одном из мифов, по которому Осирис был убит своим братом, злым богом Сетом, начала добра и справедливости персонифицирует сын Осириса Гор.
     По другому древнеегипетскому мифу правду, справедливость и правосудие олицетворяет богиня Маат (Ма-ат). Судьи носили изображение этой богини и считались ее жрецами. Божественный характер земной власти (фараона, жрецов и чиновников) и официально одобренных правил поведения, в том числе и основных источников тогдашнего права (обычаев, законов, судебных решений), означал, что все они соответствуют (или должны по своему смыслу соответствовать) ма-ат — естественно-божественному порядку справедливости. Понятие ма-ат здесь несет по существу ту же смысловую нагрузку, что и понятия рта (рита) в Ригведе (священных гимнах индоари

10