Основы публичного права

Москва
ИНФРА-М
2021

ОСНОВЫ 
ОСНОВЫ 

ПУБЛИЧНОГО ПРАВА 
ПУБЛИЧНОГО ПРАВА 

Монография

ÌÎÐÈÑ ÎÐÈÓ
ÌÎÐÈÑ ÎÐÈÓ

Р у к о в о д ител ь  проекта: 
Куракин Р.С.
С о ст а в и тел и: 
Куракин Р.С., Прибыткова К.П., Рассказов М.А., Семенова Е.В.
К ра тк ие с вед ения об а вторе:
Морис Ориу (1856–1929) — французский юрист, специалист по административному, государственному, римскому праву, один из классиков французской юридической мысли. Родился в 1856 году в Ладвиле (Шаранта). 
Учился на факультете права в Университете Бордо. Защитил первую магистерскую диссертацию в 1876 году на сравнительную тему «О предельном 
сроке в римском и французском праве» и докторскую диссертацию в 1879 
году под названием «Исследования о contradictio. Договоры на возмездных 
условиях между супругами». Представитель «школы государственной власти», разработал теорию общественной службы, видение государства как общественной власти, сама сущность которого оправдывает исключительные 
права; построил также теорию институций и общественных учреждений 
философского и социологического характера. С 1882 года преподавал курс 
общей истории права на факультете права Тулузы. С 1888 года преподавал 
курс административного права. Работал в Университете Тулузы до 1926 
года. Был деканом Школы государственного управления Университета Тулузы.

УДК 34(075.4)
ББК 67.412.1
 
О63

© Коллектив составителей, 2013
© Краснов Ю.К., предисловие, 2013

Ориу М.
Основы публичного права : монография / М. Ориу. — Москва : 
ИНФРА-М, 2021. — 574 с. — (Научная мысль).

ISBN 978-5-16-011647-1 (print)
ISBN 978-5-16-104010-2 (online)

Автор сочинения принадлежит к числу самых выдающихся представителей 
науки государственного права во Франции.
Работа представляет собой системное изложение взглядов автора на понятие и структуру публичного права. Основной идеей, пронизывающей содержание работы, является позитивная теория государства, в контексте которой автор 
анализирует понятия объективного правового порядка, юридической личности 
и ее составных частей, рассматривает сущность государства и его соотношение 
с гражданским обществом и сферой частной жизни людей. Важное место в работе занимают также вопросы разделения властей на различных уровнях публичного права, проблема национального суверенитета, а также размышления 
о кризисах государственного режима, их причинах, последствиях и возможных 
способах преодоления.
Книга рассчитана на студентов, аспирантов исторических, юридических 
факультетов высших учебных заведений, специалистов в области конституционного права, а также может быть рекомендована для углубленного изучения 
отдельных тем дисциплин «История государства и права зарубежных стран» 
и «Конституционное право зарубежных стран».

УДК 34(075.4) 
ББК 67.412.1

О63

ISBN 978-5-16-011647-1 (print)
ISBN 978-5-16-104010-2 (online)

ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО  
К ПЕРЕИЗДАНИЮ КНИГИ М. ОРИУ  
«ОСНОВЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА»

Вниманию российских читателей предлагается интересная книга весьма незаурядного и яркого человека — французского юриста, историка права и политолога Мориса Ориу (1856–1929).
Морис Ориу родился 18 августа 1856 года в семье известных во Франции 
горожан: его дед был мэром, а отец нотариусом. Поступив на факультет права 
в Университете Бордо, он проявил блестящие способности при изучении римского и гражданского права и активный интерес к науке. Первую диссертацию 
М. Ориу защитил в 1876 году на тему «О предельном сроке в римском и французском праве». Всего через три года, в 1879 году, он представил и защитил докторскую диссертацию под названием «Исследования о contradictio. Договоры 
на возмездных условиях между супругами».
Признанный историк права, он стремился тем не менее «поместить право 
в контекст истории нравов и событий». М. Ориу все время ищет, он изучает 
новые пути юридического анализа, которые были бы в соответствии с его личными убеждениями, философскими, религиозными или политическими. 
И очень скоро Морис Ориу получает репутацию исследователя, «разрабатывающего новые земли». При этом он не стремился поспевать за идеями и людьми 
Третьей республики, подстраиваться к ним. В результате Морис Ориу дважды 
не прошел конкурс на должность преподавателя (в 1880 и 1881 году), хотя 
в конце концов он занял первое место в 1882 году и с 1 января 1883 года получил 
назначение на факультет права в Тулузском университете, где вел курс общей 
истории права. Изоляция в науке побудила его в 1888 году заняться предметом, 
который никто не хотел брать — административным правом, скорее, умозрительной материей, чем существующей научной дисциплиной. Несмотря на эту 
оригинальность, которая дорого обошлась ему в первые годы работы, к моменту 
смерти Морис Ориу считался «основополагающей фигурой, попытавшейся создать полную и связную теорию публичного права, открывшей перспективы 
будущих институциональной и юридической эволюций».
Как представитель «школы государственной власти», он разработал видение 
государства как общественной власти, сама сущность которого оправдывает 
исключительные права; построил также теорию институций и общественных 
учреждений философского и социологического характера.
Морис Ориу одним из первых в юридической науке признал зависимость 
государства от гражданского общества, наличие классов и привилегированное 
положение класса собственников. По мнению Ориу, государство выступает как 
инструмент равновесия между частными и публичными интересами. Идея равновесия (еquilibre) вообще занимает значительное место в предпринимаемых 
Ориу поисках путей стабилизации общественного строя (равновесие между 
личной свободой и социальной необходимостью, между централизацией и децентрализацией и т.д.).
Концептуальная основа теории институции восходит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделения 
властей. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе 

физического равновесия сил и всю жизнь современных государств представить 
себе как бесчисленные социальные равновесия, соединенные в сложную и запутанную систему. Одной из таких систем равновесия и являются отношения 
правовые. Идея права в основе своей является идеей порядка, и юристы старой 
юриспруденции смотрели на этот порядок как на нечто, предустановленное 
самим божеством. В отличие от них представители теории институционализма 
уже не признают предустановленного порядка в структуре общества. «Мы верим 
только, что существует здесь определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса, — писал в этой связи М. Ориу в работе «Принципы 
публичного права» (1910). — Существует социальный идеал и существует порядок вещей… но он не предустановлен, он рождается».
Классическое определение институции, сохраненное в правовой науке, которое дал Морис Ориу, выглядит так: «Институция есть идея создания или предприятия, которая реализуется и существует юридически в социальном мире; для 
того чтобы эта идея реализовалась, организуется власть, которая защищает ее 
органы; с другой стороны, между членами общественной группы, заинтересованной в реализации этой идеи, происходят проявления общности, направляемые органами власти и регламентируемые некоторыми процедурами».
Его концепция институции — попытка примирить теорию власти, разработанную Э. Дюркгеймом, и теорию общественной службы Л. Дюги, сторонником 
которой он был в начале работы, но затем начал параллельную разработку собственной теории.
Морис Ориу извечную проблему противоположения интересов индивида 
и государства истолковал в духе христианского коллективизма первых его веков, 
однако сделал это с некоторыми новациями, обусловленными современной социально-исторической ситуацией. Теория институции, понимаемая как учреждение, установление или же некая коллективность, отказалась от использования 
договорной теории (концептуального ядра либеральной теории) и от командноадминистративной законности социалистов и выдвинула ряд принципиально 
новых положений, которые получили затем весьма широкое популистское употребление.
Создание теории Ориу протекало в несколько этапов. До 1905 года он прежде 
всего работал над теорией общественной службы, что позволило ему разработать 
все элементы будущей теории институций, которая появилась около 1903–
1904 гг. После этого долгого вступительного периода наступил первый этап, 
заключающийся в наброске теории институций в шестом издании учебника административного права и в статье, появившейся в 1906 г., под названием «Институция и уставное право».
В центре второго этапа — размышление над институциональной теорией государства в работе «Основы публичного права», опубликованной в 1910 г. Таким 
образом, появились оба основных элемента его теории. Первый элемент — 
принцип, согласно которому невозможно понять государство только путем юридического анализа юридического лица. Следует также исследовать плюрализм 
и равновесие, которые приводят к созданию государства, еще до того, как они 
начинают правовое существование. С точки зрения Ориу, существует догосударственное право, а государство предстает как конструкция, реализованная исходя 
из различных элементов, а именно: институции, рынка и договора. Второй элемент заключается в том, что власть не противоположна согласию, таким образом 
апеллируя, вопреки философии Руссо, к возможности встречного движения 
между феноменом власти и согласием тех, кто обеспокоен властью.

На протяжении третьего и последнего этапа своего творчества Морис Ориу 
обобщал методологию, закладывал основы эпистемологии и вырабатывал понятия. В 1925 году он концентрируется исключительно на понятии институции 
и разрабатывает три основных составных элемента институции. Первый элемент — это созидательная идея (idée d’œuvre), направляющая идея, конкретизирующаяся в действиях индивидов, которые стремятся реализовать себя в социальном плане. Второй элемент — это власть организованного правительства, 
прямо вытекающая из идеи создания и служащая его реализации, ведь эта власть 
должна позволить общественную реализацию идеи. И избирательная власть, или 
власть одобрения (фаза, благодаря которой идея переходит из сферы меньшинства в сферу большинства, которое должно отреагировать положительно 
либо отрицательно). С точки зрения Ориу, эта теория должна действовать 
не только в связи с государством, но и для всех корпораций: предприятий, ассоциаций и т.п.
Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является режим правления, 
который олицетворяет собой государство, и представляет собой одновременно 
политический, экономический и юридический режим, а также который «овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее определенную форму и становится средой, в которой существуют индивиды».
Гражданская жизнь составляет объект воздействия государственного режима 
и характеризуется, согласно концепции Ориу, разделением между политической 
властью и частной собственностью, которые в первичных, догосударственных 
формах организации нации «всегда бывают слиты вместе». Это разделение является на стадии функционирования государственного режима основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит 
путем двух параллельных процессов — централизации права и централизации 
политической власти.
Централизация национального (общегосударственного) права сводится 
к тому, что установление правовых норм и санкций становится делом центральной политической власти и осуществляется отделенной от частной собственности правительственной властью, т.е. судебной и административной. В отношении норм права юридическая централизация происходит следующим образом. 
Она возникает из замены обычая писаным законом. Публичная власть участвует 
в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении 
обычая. Писаный закон приносит с собой устойчивость положения, сильно отличающуюся от устойчивости обычного права, поскольку она «совместима 
с большей долей подвижности, а следовательно, и с большей суммой общих 
свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений».
Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных 
функций предстают областью социального мира, в котором уравновешиваются 
враждебные и противоположные интересы людей, социальных групп и классов. 
Настоящий мир, национальный или интернациональный, всегда является 
миром, основанным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом. Каждая правовая система распределяет 
все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной 
стороны, и право общества — с другой.
Это распределение создает социальный антагонизм и в то же время создает 
систему равновесия. Возникший таким образом правопорядок уравновешивает 
в каждом обществе не только противостояние индивида и общества, но также 
многие другие системы общественного быта — быта гражданского, публичного, 

коммерческого, военного и др. Все эти формы быта находятся, согласно Ориу, 
в состоянии равновесия, причем гражданский быт образует как бы центр всей 
системы, ядро притяжения, вокруг которого вращаются остальные. Система 
правового равновесия имеет одну характерную особенность — она в своем воздействии универсальна. Она не только стремится уравновесить власть, как это 
имеет место в системе политического равновесия, или только интересы, как это 
имеет место в экономических отношениях, она охватывает и власть, и интересы, 
и все другие области социальной жизни.
Для правопонимания Ориу характерно различение правопорядка и правового 
строя. Правопорядок вводит с помощью некоторых специальных приемов (процедур) меру справедливости в примитивный порядок вещей. Правовой порядок 
отделим от политического порядка вещей. Правовой порядок осуществляет справедливость в политических учреждениях, вводя в них правовые состояния. При 
этом необходимо, чтобы правовые состояния устанавливались сами собой. Например, публичному праву присущи известный публично-правовой порядок 
вещей и известное положение институтов, которые упорядочивают область публичных отношений в целях свободы и справедливости.
Первый прием введения справедливости — превращение фактических состояний в правовые состояния. Так как в публичном праве факт часто является 
результатом силы, то это создает проблему превращения результатов силы в правовые состояния. Главным фактором такого узаконения становится «спокойное 
и длительное существование», заставляющее предполагать, что «состоялось приспособление или принятие этого положения, которое таким образом становится 
институтом, существующим уже не вследствие действия силы, а самостоятельно».
Второй прием юридической техники введения справедливости состоит в персонификации социальных институтов. Человеческому сознанию свойственно 
чувство справедливости. Однако в социальных группировках выявляются 
обычно столь примитивные коллективные силы, что управление ими ускользает 
от индивидуальных сознаний даже правящих лиц. Дело облегчается тем, что 
коллективные силы сами организуются «наподобие личности» и делают возможным управление ими. Они подчиняют свои проявления настолько разумно, 
что индивидуальному сознанию легко воздействовать на них «в направлении 
справедливости». В этом, собственно, и состоит секрет «персонификации социальных институтов».
Общей посылкой в концепциях плюралистической демократии выступает 
положение о том, что государство является демократическим лишь при наличии 
множества организаций либо автономных групп, участвующих в осуществлении 
власти. Возникновение идей политического плюрализма было связано с усложнением социальной структуры общества, формированием многопартийных 
систем в промышленно развитых странах.
Начало плюралистическим воззрениям на политику положили идеологи реформистского социализма. Многообразие социальных объединений рассматривалось ими как средство, призванное выражать и защищать интересы непривилегированных слоев общества, и прежде всего рабочих, которые в условиях 
парламентской демократии лишены возможности реально воздействовать на политику высших органов государства и добиваются защиты своих интересов с помощью альтернативных (негосударственных) организаций — профсоюзов, 
гильдий, потребительских кооперативов и пр.
Морис Ориу рассматривал общество как совокупность огромного числа институтов. Социальные механизмы, писал он, «представляют собой организации, 

или институты, включающие в себя людей, а также идею, идеал, принцип, которые служат своего рода горнилом, извлекающим энергию этих индивидов». 
Если первоначально тот или иной круг лиц, объединившись для совместных 
действий, образует организацию, то с момента, когда входящие в нее индивиды 
проникаются сознанием своего единства, она предстает уже институтом. Отличительным признаком института Ориу считал именно направляющую идею.
По определению Ориу, институт — это идея дела или предприятия, осуществляемая правовыми средствами. Например, коммерческое предприятие построено на идее прибыльной спекуляции, госпиталь — на идее сострадания. 
Государство, подчеркивал Ориу, реализует идеи покровительства гражданского 
общества нации, защиты частной собственности как сферы свободы индивидов. 
С течением времени институты приобретают устойчивый характер и обычно 
живут значительно дольше, чем создавшие их лица.
Ориу выделял два типа институтов: корпоративные (торговые общества, ассоциации, государство, профсоюзы, церковь) и вещные (правовые нормы). Оба 
вида были охарактеризованы им как своеобразные идеальные модели социальных отношений. Различие между ними усматривалось в том, что первые 
инкорпорированы в социальные коллективы, тогда как вторые не имеют собственной организации и могут применяться в рамках любых объединений.
Основное внимание в теории Ориу было уделено корпоративным институтам. Как автономные образования они обладают общими чертами, а именно: 
определенной направляющей идеей, организацией власти и совокупностью 
норм, регулирующих внутренний распорядок. «Управление группами людей, 
осуществляемое посредством создания права и порядка, требует, чтобы те, кто 
управляет, сами могли творить право», — указывал Ориу. Понятия власти, управления, права в его доктрине были распространены на все корпоративные институты. Социальные формирования тем самым были приравнены друг к другу, 
изображались явлениями одного порядка.
Государство, согласно концепции Ориу, должно стать публичной службой 
либерального порядка. Задача государства — направлять и контролировать экономическую жизнь общества, оставаясь в то же время общенациональным институтом, т.е. нейтральной посреднической силой. «Государство — это юридическая персонификация нации, приведенной к упорядоченному и уравновешенному режиму». Сколь бы различны и даже противоположны ни были 
устремления социальных коллективов, общество оказывалось, по смыслу концепции Ориу, интегрированным в единую систему экономического и политического равновесия.
Вопрос о соотношении государства и других социальных институтов Ориу 
решал по формуле «первый среди равных». Настало время, писал он, «рассмотреть государство не как суверенитет, но как институт институтов».
Идеи политического плюрализма в теории Ориу еще не отличались четкостью формулировок. Предложенный им институционный подход к исследованию общества и государства тем не менее послужил основой, на которой сложились концепции плюралистической демократии Ж. Бюрдо, М. Дюверже 
и многих других французских политологов.
Теория институционализма в традиции французского правоведения успешно 
развивалась Морисом Ориу (1859–1929), в частности в его основном труде 
«Основы публичного права».
Институционализм утверждает, что существующие в обществе коллективы 
(социальные общности, учреждения, общественные объединения, разно

образные ассоциации и группы) являются основными интегративными механизмами, преобразуют общество в нацию-государство. Такая функция подобных 
коллективов выполняется ими в связи с реализацией более частных социальных 
ролей, связанных со служением, выгодным им самим.
Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных 
функций предстают у М. Ориу областью социального мира, в котором уравновешиваются враждебные и антагонистические интересы отдельных личностей, 
социальных групп, право уравновешивает, таким образом, перманентное противостояние между личностью и обществом. Таким образом и создается универсальная система правового равновесия.
М. Ориу не согласен с тезисом Л. Дюги об иллюзорности прав человека, 
в частности, он отмечает, что право собственности (например, на землю) является «естественно вечным, так как сама возможность уничтожения вещи длится 
вечно».
Разработки О. Конта, Л. Дюги, М. Ориу, Э. Дюркгейма заложили основу 
социологической традиции в правоведении, ставшей одной из основных в теоретико-правовой науке XX в. и выразившейся, в частности, в трудах Р. Паунда, 
П.А. Сорокина и других исследователей.

Ю.К. Краснов, 
д-р юрид. наук, д-р истор. наук, проф.,
зав. кафедрой правового обеспечения 
управленческой деятельности МГИМО(У)

ВВЕДЕНИЕ.  
ОЧЕРК ПОЗИТИВНОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА

Мы имеем здесь перед собой исследование государственного режима, проделанное методом строгого наблюдения с помощью руководящих идей, почерпнутых из традиции. Они создают основные линии позитивной теории государства — теории органической, институтивной и корпоративной. В исторической борьбе между институтами обычного права и писаным законом они 
знаменуют победоносный возврат первых, чем единственно и может объясняться 
конституционный режим.
Прежде всего следует определить предмет исследования.
Явление государства должно рассматриваться как специальное, определенное и ограниченное; не всякая политическая организация нации заслуживает 
названия государства. В собственном смысле слова государство имеется лишь 
тогда, когда нация организовалась в гражданское общество, т.е. когда политическая власть господства отделилась от частной собственности, приобрела облик 
публичной власти, и таким образом создалось отделение публичной жизни 
от частной жизни вместе с корпоративной организацией.
В этом смысле явление государства дважды повторилось в истории средиземноморской цивилизации.
В первый раз это явление возникло в истории Халдеи и Египта; однако имеющиеся исторические сведения не дают еще возможности высказаться о его 
значении в эту эпоху. Затем оно развилось в течение тысячелетия, предшествовавшего нашей эре. Типами государства, зародившимися в этот период и называемыми у нас античными государствами, являются греческие республики 
и Римская республика. Это явление продолжало существовать в состоянии 
упадка в течение первого тысячелетия христианской эры в форме Римской империи, так что общая его продолжительность составила приблизительно две 
тысячи лет. После этого государство как публичная корпорация в течение нескольких столетий, в глубине средних веков, была заслонена феодальной организацией. Распалась публичная власть, стерлось разделение между публичной 
и частной жизнью, публичная власть снова оказалась раздробленной и соединенной с частной собственностью, а власть господства над свободными 
людьми — смешанной с хозяйской властью; снова появились, с одной стороны, 
рабство и принудительный труд, с другой — частные привилегии.
Вторично, в виде реакции феодального строя и благодаря римским традициям, государство как публичная корпорация снова появилось почти у всех европейских наций в конце средних веков. Они постепенно восстановились 
по типу античных государств, однако с отличиями, в общем обозначавшими 
собой прогресс. Начиная с XIV столетия современное государство одержало верх 
над феодальной организацией, следы которой просуществовали, однако, до революции 1789 года. Лишь с конца XVIII столетия современное государство может 
считаться очищенным от всякой феодальной примеси, как новый режим в противоположность старому режиму.
Впрочем, на этот раз это явление появилось на гораздо более обширной географической базе: оно вышло за пределы Средиземноморского бассейна и охватило все части света. Оно проявилось с большой силой и должно продлиться 

более тысячелетия, тем более что существует мало шансов на поглощение когда-либо национальных государств всех пяти частей света одним государством 
подобно тому, как античные государства средиземноморского бассейна были 
поглощены римским государством.
Предметом нашего изучения является государственный режим, поскольку 
он представляет собой государство, т.е. режим одновременно политический, 
экономический и юридический, овладевающий нацией, видоизменяющий ее, 
налагающий на нее определенную форму и становящийся средой, в которой 
существуют индивиды. В итоге:
1. Государственный режим представляет собой историческое явление национальной метаморфозы. Он, таким образом, предполагает как нечто данное 
наличие нации с ее населением, бытовым укладом, исторической цивилизацией 
и первобытными политическими и социальными организациями. Эта национальная метаморфоза должна рассматриваться отчасти как дело человеческой 
воли и человеческого разума в приложении к проблеме социальной организации. 
Она имеет целью осуществить некую общую концепцию корпоративной организации с определенным идеалом. Этим идеалом является гражданская жизнь 
или гражданская свобода, дополняемые и обеспечиваемые политической свободой. Такая метаморфоза возможна лишь потому, что она наступает в период, 
когда развитие высокой материальной цивилизации совпадает с появлением 
более высокой морали. В корпоративной форме государства закрепляется социальный строй, сообщающий институтам гибкость и подвижность, достаточные 
для того, чтобы сделать возможным материальный прогресс, и обладающие тем 
не менее достаточной устойчивостью благодаря появлению новой моральной 
платформы.
2. Гражданская жизнь, составляющая объект государственного режима, характеризуется разделением между политической властью господства и частной 
собственностью, которые в изначальных организациях нации, предшествующих 
государственному режиму, всегда бывают слиты вместе.
Что касается самого этого разделения, являющегося основой одновременно 
и политической власти государства, и свободы, то необходимо выяснить, как оно 
наступает. Оно происходит путем двух параллельных процессов: централизации 
права и централизации политической власти.
I. Проследим сперва централизацию национального права; эта централизация состоит в том, что установление правовых норм, а также и их санкций, 
становится делом центральной политической власти. Эта юридическая централизация составляет субстанцию правительственной власти, отделенной 
от частной собственности, т.е. судебной и полицейской власти, свободной 
от всякой патримониальной примеси.
В то же время централизация национального права в силу одного того, что 
оно ставится под господство центрального правительства, имеет результатом 
включение его в государство и таким образом кладет начало процессу его инкорпорации; следует обратить внимание на то, что у нецентрализованных наций 
обычное право остается, так сказать, экстерриторизованным в институтах, 
ускользающих от действия центральной политической власти.
В отношении установления правовых норм юридическая централизация происходит следующим образом:
1. Она возникает из замены обычая писаным законом; публичная власть 
участвует в формальной процедуре установления закона, между тем как в установлении обычая она не участвует.