Прецедентное право

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

Репринтное воспроизведение
издания 1993 года

Прецедентное
право

И. Ю. Богдановская

УДК 340.142
ББК 67.99(2)92
Б73

Ответственный редактор
доктор юридических наук Н. С. Крылова

Рецензенты
доктор юридических наук, профессор О. А. Жидков
кандидат юридических наук О. А. Хазова

Богдановская И. Ю.
Б73
Прецедентноеправо:монография/И.Ю.Богдановская. — Репр. изд. — Москва : Норма :
ИНФРАМ,2020.—240с.
ISBN 9785917689012 (Норма)
ISBN 9785160137292 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161063910 (ИНФРАМ, online)

Монография посвящена анализу прецедентного
права в англосаксонской правовой семье, его отличию
от судебной практики в правовых системах континентальной Европы. Исследуется судебный прецедент,
процесс его создания, особенности применения. Показано, как прецедентное право влияет на развитие
правовых систем, в чем его специфика в конкретных
правовых системах.
Для юристов — ученых и практиков.

УДК 340.142
ББК 67.99(2)92

© Богдановская И. Ю., 1993
© Богдановская И. Ю., 2018

Введение

Общество, вступившее на новый этап развития, 
перестраивает свое сознание, переоценивает ценности, отказывается от сложившихся стереотипов. 
Россия, возвращаясь к исконным корням, стремится 
определить свое место в мировом сообществе. 
Происходящие общественные изменения затрагивают и право. Развитие новых отношений требует 
становления новых правовых институтов и перестройки старых.
Проводящаяся правовая реформа немыслима 
без учета мировой практики правового развития. 
В течение нескольких 
последних десятилетий 
в отечественной науке господствовала идея о социалистическом праве как высшем и последнем 
историческом типе права, 
после которого то 
отмирает. Буржуазное право представлялось как 
исторический тип, предшествующий социалистическому и обрекалось на загнивание. Два типа права 
противопоставлялись друг другу, причем сравнение делалось в пользу социалистического1.
Перестройка и последовавшие за ней события 
заставили пересмотреть такой подход. Зарубежное 
право привлекло к себе внимание с точки зрения 
того, что можно из него практически заимствовать. 
В отечественном праве стали активно появляться 
новые понятия (брокер, траст и т.п.). Практические * 3

1 См., напр.: Теория государства и права. Л., 1987. С. 141—209.

3

потребности общественного развития заставили 
доктрину отойти от исключительно классового, 
контрастирующего сравнения отечественного права 
с западным2 3 и перейти на более плодотворные 
рельсы поиска общих моментов, отношения к праву 
как части мировой цивилизации3.
Однако заимствование правовых понятий и институтов из зарубежного права должно происходить 
с учетом особенности характера правовых систем. 
Спонтанное восприятие институтов разных правовых систем может не только не поднять эффективность российского национального права, а лишь 
привести к тому, что часть заимствованных институтов наполнится новым содержанием, часть — не 
приживется вообще.
Для того, чтобы избежать подобных последствий, необходимы комплексные, последовательные исследования правовых систем современности, тенденций их развития. Нельзя выхватывать 
вопросы, имеющие конкретную сиюминутную практическую значимость, и рассматривать их в отрыве от правового контекста. К праву справедливо можно отнести высказывание Томаса Гоббса 
о философии и морали, что их значение нужно 
оценивать не по тем выгодам, которые дает их 
знание, а по тому ущербу, который наносит их 
незнание4. Только при таком подходе можно 
сделать обоснованные 
выводы 
о 
современном

2 Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму.— М., 1992.
3 См.: Лившиц Р. 3. Государство и право в современном обществе / /  Теория права: новые идеи. Вып. 1. М., 1991. С. 16— 
22; Он же. Современная теория права. Краткий очерк. М., 
1992.
4 Гоббс Т. Избранные сочинения. М., 1926. С. Х1М.

4

праве, разработать практические рекомендации 
для осуществления правовой реформы в России.
Одно из важных направлений реформы связано 
с перестройкой судебной системы. Государство не 
может существовать без судов — органов, призванных разрешать возникающие в обществе конфликты 
в соответствии с правом. Создание самостоятельной, независимой системы судов является неотъемлемым условием построения «правового государства». Эффективное функционирование современной правовой системы также немыслимо без 
надлежаще организованной деятельности судов 
и развитой судебной практики. Судебная практика 
должна занять свое место в правовой системе, но 
какое — этот вопрос в российском праве до сих пор 
остается открытым. Высказываются крайне противоположные позиции. Судебная власть еще слаба, 
но уже возникают опасения, как бы судебная 
практика не подменила собою закон. Сторонники 
сильной судебной власти поддерживают идею 
судебного прецедента. Дилемма: кем должен быть 
судья — «устами закона» или творцом права — ни 
практически, ни теоретически не решена в России.
Решить ее невозможно без учета мировой практики.
Предлагаемая работа представляет собой сравнительно­правовое исследование судебного прецедента в группе правовых систем, в которых 
он является признанным источником права. Эта 
группа, по выражению известного французского 
ученого­юриста Р. Давида, составляет правовую 
семью «общего права»5. Она довольно многочисленна. К ней относятся правовые системы

5 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 
1988. С. 42.

5

Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, 
Ирландии, некоторых стран африканского континента. Прецедентное право действует в отдельных 
«смешанных» правовых системах: Индии, Израиля, 
Шотландии, канадской провинции Квебек, американского штата Луизиана.
В исследуемой группе суды сыграли настолько 
важную роль в развитии права, что обусловили всю 
специфику правового развития, систему источников, структуру права. Не учитывать опыт этих 
стран невозможно.
Для того, чтобы изучить все аспекты прецедентного права, необходимо сравнительно­правовое 
исследование. Оно позволяет раскрыть специфику 
прецедентного права как правового явления, выявить тенденции его развития.
До сих пор в отечественной литературе такая 
попытка не предпринималась, хотя имеются публикации о роли прецедента в отдельных правовых 
системах. Английскому прецедентному праву посвящены диссертация и статьи Т. В. Апаровой6. Роль 
прецедента в американском праве и в развивающихся странах анализируется в работах О. А. Жидкова7. Прецедент в конституционном праве США 
исследовался в диссертации М. А. Никифоровой8.
Целый ряд крупных правовых систем — Канады, Австралии, Новой Зеландии, «смешанные»

6 См.: Апарова Т. В. Прецедент в английском праве: (Ист,юрид. исслед.): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968; Она же. 
Основные тенденции английского прецедентного права / /  
Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3.
7 См.: Жидков О. А. Верховный суд США: право и политика. 
М., 1985; Он же. Прецедент в правовых системах развивающихся стран / /  Источники права. М., 1985.
8 См.: Никифорова М. А. Судебный прецедент в конституционном праве США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980.

6

правовые системы — остался практически вне поля 
зрения отечественных ученых­юристов. В рамках 
настоящей работы этот пробел целиком не может 
быть восполнен, поскольку правовые системы 
данной правовой семьи исследуются только через 
призму прецедентного права.
В развитии прецедентного права различных 
национальных правовых систем много сходных 
тенденций. Причина сходства кроется не только 
в том, что все они происходят из английского права. 
Прецедентные системы развиваются под сильным 
взаимным влиянием при доминирующем воздействии английского и американского права.
В каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свои собственные развития. 
Об общем и особенном в прецедентном праве пойдет речь в настоящей работе.

Глава I

Понятие прецедентного права

I. Право, созданное судьями

Словосочетание «прецедентное право» непривычно отечественному юристу, для которого «право» 
традиционно сочетается с «гражданским», «уголовным» и т.д. Однако именно понятие «прецедентного права» является ключевым для понимания 
целой группы правовых систем, формирующих 
правовую семью «общего права». Оно является 
неотъемлемой частью данных правовых систем и во 
многом определяет их специфику.
Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, 
прецедентное право представляет собой право, 
состоящее 
из норм и 
принципов, созданных 
и применяемых судьями в процессе вынесения ими 
решения1. Прецедентное право прежде всего связано с деятельностью судов «общего права». Такое 
название получили суды в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию 
единого общего для всей страны права. В результате 
понятия «прецедентное» и «общее право» применяются как синонимы1 2 * * * * * 8. Прецедентное право не сво1 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.
2 Gifford К. Н., Gifford D. J. Our legal system. Sydney, 1981.
P. 11; Daniels W. C. The common law in the West Africa. L., 
1961. P. 396; Hay P. An introduction to United States Law. N.Y., 
1976. P. 3; Понятие «общее право» имеет и другие значения.
Оно означает только английское право, а также применяется
для обозначения всей правовой семьи. Именно в последнем
значении термин «общее право» будет применяться в настоящей работе.

8

дится исключительно к праву, созданному судами 
«общего права». Прецедентным по своей природе 
является и право справедливости. В таком широком 
понимании прецедентное право противопоставляется статутному (писаному)3. Известный английский правовой словарь дает следующее определение: 
«Общее право... означает неписаное право вне 
зависимости от того, имеет ли оно корни в прецедентном праве или в праве справедливости, чей 
авторитет не является результатом прямого выражения воли законодателя»4. Предметом данной 
работы является исследование прецедентного права, 
созданного судами «общего права». Право справедливости рассматривается лишь в связи с его 
влиянием на прецедентное право в конкретных 
системах в силу того, что его современная роль 
ограничена.
Прецедентное право, сводясь к сумме норм, 
содержащихся в форме судебных прецедентов, 
несет в себе новое качество. В широком пониманиионо включает в себя и методы, которыми пользуются судьи при создании прецедента, и ту правовую 
культуру, которая является неотъемлемой частью 
правовой семьи «общего права». Справедливы слова 
австралийского ученого А. Кастлеса: «Веками метод, практика и стиль правового мышления, которые 
развивались посредством и вокруг английского 
неписаного права, создали особую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, так же как 
и законодатели, признавались выразителями права... 
Они разработали стиль правового анализа действующего права, который имеет немного подобий, если 3 4

3 LuckeH.K. Common law as arbitral law / /  Adelaide Law Rev. 
1983. Vol. 8, № 3. P. 230.
4 Jowitt’s dictionary. L., 1977. Vol. 1. P. 391.

9

таковые вообще имеются»5. С этих позиций «общее 
право» в определенной мере есть результат англоамериканского эксперимента6 7.
Прецедентное право, являясь своеобразным 
правовым феноменом, противопоставляется «судейскому праву» в других правовых семьях, прежде 
всего в романо­германской, объединяющей правовые системы стран континентальной Европы. Если 
прецедентное 
право — действительно 
судейское 
право, то относить судебную практику в правовых 
системах романо­германской правовой семьи к судейскому праву можно лишь условно. Скорее это 
понятие, взятое в кавычки, отражает рост значения 
судебной практики в данных правовых системах'.
В отличие от стран «общего права» в странах 
континентальной Европы отношение к судебной 
практике8 * 10, ее роли и месту в правовой системе не 
было однозначным. Правовые системы романогерманской правовой семьи длительное время исходили из концепции res judicata, согласно которой 
судебное решение является обязательным только 
для сторон, участвующих в деле. Отзвуки такого

5 Castles A. Australian legal history. Sydney, 1981. P. 116.
6 Goodrich P. Reading the Law: a Critical Introduction to legal 
methods and technique. Oxford, 1986. P. 127.
7 См.: Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» / /  
Сов. государство и право. 1980. № 3. С. 118.
8 Под судебной практикой в отечественной литературе понимаются выработанные в ходе судебной деятельности «правовые положения» — определения, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) 
обязательности. См.: Туманов В. А. Роль судебной практики 
в развитии советского права / /  СССР—Франция: социологический и международно­правовой аспект сравнительного 
правоведения. М., 1987. С. 36; Судебная практика в советской 
правовой системе. М., 1975.

10