Постулаты права

Постулаты права

НОРМА
Москва, 2019

В. Г. Тарасенко

Постулаты права

2е издание, переработанное

УДК 340.1
ББК 67.0
T19

Сведения об авторе
Василий Георгиевич Тарасенко, кандидат юридических наук, адвокат Московской палаты адвокатов.

Тарасенко В. Г.
Т19
Постулаты права : монография / В. Г. Тарасенко. — 2е изд.,
перераб. — М. : Норма, 2019. — 208 с.

ISBN 9785917687674 (Норма)
ISBN 9785161052006 (ИНФРАМ, online)

В монографии рассматриваются методологические проблемы современной
теории права в целях переосмысления ряда правовых гипотез, практики законодательства и правоприменения, и в первую очередь возврата категории истины в судебную практику, законодательство и доктрину российского права.
Предлагается исключить определение сущности права, выработку конечного
понятия права, формирование единой теории, рассматривать право как множественную теорию, включающую в себя ряд правовых теорий, этические основания права, данные других наук, влияющих на правопонимание.
Другой актуальной методологической проблемой является недооценка изучения правоприменения, когда судами дела рассматриваются и оцениваются с
позиций «стабильности» судебной практики, которая подразумевает стабильность приговоров, решений и других актов применения. Предлагается также
уточнить понятия функции и деятельности применительно к соответствующим
теоретическим и учебным правовым конструкциям.
Рекомендуется студентам и аспирантам юридических, экономических, философских вузов, специалистам в области теории (философии) права, истории
права, уголовного и гражданского процесса.
УДК 340.1
ББК 67.0

ISBN 9785917687674 (Норма)
© Тарасенко В. Г., 2009
ISBN 9785161052006 (ИНФРАМ, online)
© Тарасенко В. Г., 2017, с изменениями

Введение

Монография «Постулаты права» рассматривается нами как методологическая работа, направленная на выявление наиболее значимых
проблем современного правопонимания.
Считаем, что проблема истины в правопонимании и правоприменении не может потерять своего значения только потому, что новое кодифицированное законодательство вопреки конституционным принципам и конституционной морали перевело практические вопросы
правовой деятельности — установление фактических обстоятельств и
соответствие наших суждений этим фактическим обстоятельствам —
на периферию, лишая тем самым право и правовую деятельность этических оснований, а правовую науку — статуса социальной науки.
Очевидно, что современная правовая наука в России стала исключительно специализированной, консервативной, чистой теорией права. Она оказалась оторванной от смежных областей науки и практической деятельности.
«Реабилитация» права возможна только в том случае, если мы укажем на связь предмета права с фундаментальными науками: биофизикой и биохимией, биологией, генетикой, психофизиологией, антропологией, лингвистикой, когнитивной нейробиологией, физикой,
современной психологией, статистикой и статистическим анализом
текущего правоприменения, теорией и историей правоприменения —
это с одной стороны. С другой — мы также уверены в правоте
А. Уайтхеда, который считал, что «если наука не хочет деградировать,
превратившись в нагромождение ad hoc гипотез, ей следует стать более философичной и заняться строгой критикой своих собственных
оснований»1.
На наш взгляд, правовой науке не хватает этих компонентов —
критики собственных оснований (критики текущего правоприменения) и философской идеи.
В связи с этим считаем непродуктивными в предметном смысле
поиски связей оснований права с религией, определение сущности
права, ошибочным выглядит создание постмодернистских (зачастую
линейных) теорий права, а также глобальных теорий, построенных на
экономическом детерминизме, классовом, договорном и подобном

1 Уайтхед А. Н. Наука и современный мир // Уайтхед А. Н. Избранные работы по
философии. М., 1990. С. 73.

правопонимании — на этих действительно великих интеллектуальных завоеваниях прошлого, которые в силу естественных научных
причин не нашли своего подтверждения в настоящем.
В монографии подчеркнуто, что слабое развитие правовой теории,
законодательства и несовершенство текущего правоприменения объясняются недостаточной правовой культурой законодателя и разрывом с традицией российского права в период русских революций и в
послереволюционный период государственного строительства. Без
восстановления (глубокого усвоения) российского классического
права ХIХ—ХХ вв., на наш взгляд, невозможно создать в стране действительно эффективное и справедливое право.
Для решения такой задачи необходимо прежде всего исследовать
современное правоприменение на каждом уровне правовой деятельности. Бедность российской правовой теории и избыточное законотворчество связаны и с тем, что правоприменительная деятельность
изучается лишь по конечным актам правоприменения без оценки качества правовой деятельности в процессе возбуждения дел, собирания доказательств, социальной оценки законности и справедливости
процессуальной деятельности правоприменителя. Оценить право и
законодательство в целом можно лишь тогда, когда эти институты
и эта деятельность будут предметом систематического и полного контроля со стороны общества. Не может, на наш взгляд, стабильность
права определяться стабильностью приговоров, решений исключительно самой судебной системой страны в ущерб, как мы полагаем,
социальной стабильности.
Представляется, что наиболее приемлемым и эффективным методологическим средством (инструментальной теорией) может быть
признана разработка на базе исследованного правоприменения правовых теорий так называемого среднего уровня (М. Вебер, Р. Мертон).
Также исключительно важным научным обстоятельством считаем
исследование общих оснований права и этики в виде непротиворечивых теорий. Этому способствуют достижения в современной когнитивной нейробиологии, социальной психологии, биологии человека,
исследование социальной деятельности с учетом множества новых
научных данных, которые не были известны какихнибудь 50 лет назад. Продвижение правовой и этической теорий невозможно, если
эти исследования останутся за горизонтом научного интереса законодателя, юристов, научного сообщества. Попытки превратить право в
некую упрощенную проблему управленческого (внесубъективного и
внесубъектного) характера отдаляют нас от современного понимания
человеческой природы, смысла человеческой деятельности и человеческого бытия.

6
Введение

В монографии исследуются проблемы социальных структур с точки зрения современной социологии, антропологии, истории. Работы
М. Вебера, П. Сорокина, Й. Шумпетера, Дж. П. Мёрдока, Ф. Броделя
и ряда других ученых изменяют наши представления о социальных
структурах настоящего и прошлого, их функциях, качественных и количественных параметрах. Разумеется, эти вопросы исследованы под
углом критики так называемых рыночных (либертарианских) и, заметим, ошибочных идей о способности рынков к самовосстановлению
и саморегулированию, критики взглядов современных юристов об
исключительной роли частной собственности в развитии тех или
иных стран. Экономический анализ этих вопросов Л. Вальрасом,
Й. Шумпетером, М. Вебером, М. Блаугом показывает, что у экономики «частной собственности» нет преимуществ перед другими типами
экономик в том случае, если эти экономические системы позволяют
максимизировать прибыль работникам, и, наоборот, как считал
Дж. М. Кейнс, без учета социального назначения производства частная собственность неэффективна и нефункциональна. П. Самуэльсон
вообще полагает, что «частной собственности» в чистом виде не существует: системы налогов и социальных обязательств исключают частную собственность как категорию из экономического, но не из политического оборота.
В понимании автора в множественный предмет права включаются
философия права, социальная теория права во всех ее модификациях,
право как теория правоотношений, теория правосознания, теория
нормотворчества, теория и практика кодификаций как уникального
бытия права и закона, право как правоприменение и как теория правоприменения, наконец, нейроправоведение как особая онтологическая теория, указывающая на некоторые фундаментальные естественнонаучные источники культуры, этики и права в виде анатомически объяснимых сетей зеркальных нейронов, имеющихся только у
человека, что предполагает, разумеется, иное понимание права.
Центральной онтологической проблемой теории права является,
по нашему мнению, проблема правоотношения (правосознания) как
с точки зрения правогенеза, так и с точки зрения современного правопонимания. Генетически социальное поведение (или отношения
между людьми по поводу людей и отношения между людьми по поводу вещей) именно в непосредственных примитивных правоотношениях (действиях) на базе свободной воли человека формирует этический и правовой смысл требования, наказания, принуждения; здесь
же формируется и обосновывается истинность ценностей и идей.
Фактическое правоотношение (как источник примитивного права) в
известном смысле предшествует правовой норме, юридическому закону, в правоотношении мы формулируем и обнаруживаем этическое

Введение
7

(истинностное или справедливое) содержание, здесь же начинает
формироваться и эволюционировать право как сложное культурное
множество этических, нормативных, институциональных, теоретических, идеологических и профессиональных структур, действий, событий и элементов.
Подлежат уточнению категории функций в праве, так как функции и деятельность не могут рассматриваться как синонимы в правовом смысле, функции (как правовые, так и государственные) значительно сложнее и содержательнее при исследовании любой из них.
Под постулатами права в монографии понимается система методологических высказываний, которые имеют наиболее рациональный
и в то же время спорный смысл. Пересмотр оснований и переформулирование идей права, устранение ложных проблем права — задача,
попытка решения которой сделана в данной книге.

8
Введение

Глава 1. Методологические проблемы
теории (философии) права и государства

§ 1. Истинное содержание наших суждений
(состояние проблемы)

В работе английского философа И. Лакатоса «Методология исследовательских программ» со ссылками на точку зрения К. Поппера
утверждается, что при общих условиях все теории имеют нулевую вероятность, независимо от количества подтверждений: «Все теории не
только равно не обоснованны, но и равно невероятны»1, что вновь
возвращает нас к вопросу о надежности человеческого знания, в том
числе научного, в любой области человеческой практики.
К социальным наукам — философии, этике, теории права, теории
государства, истории, социологии, экономической теории и др. — это
утверждение также вполне применимо, поскольку отсутствуют методологические различия при исследовании проблем естествознания и
общественных процессов2, т. е. социальные теории (моральные науки) не имеют доказанных истинных или сущностных закономерностей, установленных теорией, каким бы из известных истории науки
методов ни пользовались исследователи.
Такой пессимистичный, как может ошибочно показаться, вывод
вытекает из работ К. Гёделя, в 1931 г. предложившего теорему о неполноте3, в которой утверждается, что «не существует полной формальной теории, где были бы доказаны все истинные теоремы арифметики».

Речь идет о принятии неполной системы аксиом или, другими словами,
приходится мириться с тем, что в контексте любой логической системы останутся утверждения, которые являются заведомо истинными или ложными, и
мы можем судить об их истинности лишь вне рамок принятой нами аксиоматики. Если же таких утверждений не имеется, значит, наша аксиоматика противоречива и в ее рамках неизбежно будут присутствовать формулировки, которые можно одновременно и доказать, и опровергнуть.

1 Лакатос И. Методология исследовательских программ. М., 2003. С. 16.
2 См.: Поппер К. Открытое общество и его враги: в 2 т. М., 1992. Т. 1. С. 65.
3 Цит. по: Клайн М. Математика. Утрата определенности. М., 1984. С. 12—82, 303—
305 и след.

Исходя из этого, формулировка первой, или слабой, теоремы К. Гёделя о
неполноте выглядит следующим образом: «Любая формальная система аксиом содержит неразрешенные предположения». Вторая, или сильная, теорема
о неполноте сформулирована К. Гёделем так: «Логическая полнота (или неполнота) любой системы аксиом не может быть доказана в рамках этой системы. Для ее доказательства или опровержения требуются дополнительные
аксиомы (усиление системы)»1. Но кроме логических и математических доводов в пользу справедливости теорем К. Гёделя в ХХ в. появились и доказательства другого плана — их предъявила фундаментальная наука — когнитивная нейробиология, начало которой положили работы Р. Кахаля. Но, разумеется, наша эмпирическая и теоретическая деятельность обнаруживает
доказательства или следы существования текущих истин и так называемых
конечных истин, на поиски которых направлены усилия всех цивилизаций,
известных в истории.

Эта теорема Гёделя, как показывает развитие науки, оказалась применимой для широкого круга областей научного знания. Означает ли
все изложенное, что необходимо отказаться от выдвижения гипотез,
в которых предлагается рассматривать какоелибо из утверждений истинным или ложным, а также неопределенным или бессмысленным?2
Разумеется, нет, но существуют определенные ограничения, которые
налагаются современной методологией научных исследований и которые мы обязаны принимать в расчет.
Прежде всего надо сказать, что все теории, включая те, которые
описывают факты социальной действительности этического, экономического этнического, социального, правового характера, можно
условно разделить на теории, которые отождествляются с объясняющими гипотезами (их, видимо, большинство), — их научная ценность
(возможно, за исключением наук фундаментального цикла) незначительна, и теории, которые мы используем в качестве инструментов
анализа как предшествующих, так и современных и принимаемых нами на веру теорий, гипотез, принципов, постулатов или явлений и наблюдаемых фактов, которые мы пытаемся осмыслить.

А. Уайтхед пишет по этому поводу, что «не может быть живой науки без...
убеждения в существовании некоторого порядка вещей, и в частности порядка природы... Ввиду этой странной противоречивости научного мышления
делом первостепенной важности является анализ результатов веры, невосприимчивой к требованиям последовательной рациональности... Основанием для этой веры служит усмотрение ее истинности...». Абстрактная «идея

10
Глава 1. Методологические проблемы теории права и государства

1 Цит. по: Уилсон Р. А. Квантовая психология. М., 2000. С. 17.
2 Аристотелевская логика признавала лишь два класса — «истинное» или «ложное», тогда как А. Рапопорт сформулировал еще два класса — «неопределенное» (пока
еще непроверяемое) и «бессмысленное». См.: Уилсон Р. А. Указ. соч. С. 35.