Комментарий к Федеральному Закону "Об оперативно-розыскной деятельности"

Комментарий к Федеральному закону
«Об оперативнорозыскной деятельности»

НОРМА
ИНФРАМ
Москва, 2020

Комментарий
к Федеральному
закону
«Об оперативнорозыскной
деятельности»

С приложением решений
Конституционного Суда Российской Федерации
и обзоров практики Европейского Суда
по правам человека

Вступительная статья
Председателя Конституционного Суда Российской Федерации,
заслуженного юриста Российской Федерации,
доктора юридических наук, профессора
В. Д. Зорькина

3е издание, дополненное и переработанное

УДК 343
ББК 67.408:67.411
К63

Коллектив авторов:
Вагин О. А., заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук, доцент — преамбула, ст. 1—6, 9—12, 14, 15, 17, 19—22 (в соавт.); ст. 7, 8, 81, 16, 18;
Гаврилов Б. Я., заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор — ст. 5, 9, 11, 21 (в соавт.);
Горяинов К. К., заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук,
профессор — ст. 1—4 (в соавт.);
Овчинский В. С., заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, ответственный редактор издания — предисловие, преамбула, ст. 1—6, 10, 12, 14,
15, 17, 19, 20, 22 (в соавт.); ст. 13;
Осипенко А. Л., доктор юридических наук, профессор — ст. 6 (в соавт.);
Федоров А. В., заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук,
профессор — предисловие, преамбула, ст. 1—5, 12, 17 (в соавт.); ст. 23;
Черников В. В., заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор — ст. 1—6, 20, 22 (в соавт.);
Чечетин А. Е., заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор — ст. 6 (в соавт.).

К63
Комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности». С приложением решений Конституционного
Суда Российской Федерации и обзоров практики Европейского
Суда по правам человека / [отв. ред. В. С. Овчинский] ; вступ.
ст. В. Д. Зорькина. — 3е изд., доп. и перераб. — Москва : Норма :
ИНФРАМ, 2020. — 576 с.

ISBN 9785917688794  (Норма)
ISBN 9785160134406 (ИНФРАМ, print)
ISBN 9785161061015 (ИНФРАМ, online)

Издание представляет собой постатейный комментарий к Федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности» с учетом
внесенных в него изменений. Комментарий подготовлен на основе
действующего российского законодательства. В нем широко использованы акты международного права, решения Конституционного Суда
РФ и Европейского Суда по правам человека, посвященные вопросам
оперативнорозыскной деятельности.
Для сотрудников правоохранительных органов и спецслужб, судей,
адвокатов, студентов, аспирантов, преподавателей вузов и всех, кто
интересуется данной тематикой.
УДК 343
ББК 67.408:67.411

© Коллектив авторов, 2014
ISBN 9785917688794  (Норма)
© Зорькин В. Д., вступительная статья, 2018,
ISBN 9785160134406 (ИНФРАМ, print)
© с изменениями
ISBN 9785161061015 (ИНФРАМ, online)
© Коллектив авторов, 2018, с изменениями

Вступительная статья

Принятая в 1993 г. всенародным голосованием Конституция РФ заложила правовой фундамент, который обеспечил политическую, экономическую, социальную целостность России. Именно Конституция РФ является системным выражением главных юридических ценностей, определяющих лицо новой и исторически преемственной
России: верховенство права, прирожденные и неотчуждаемые права и
свободы человека (что закреплено в качестве одной из основ конституционного строя). Признание, соблюдение и защита последних — обязанность государства. Данные положения Конституции РФ корреспондируют международноправовым документам, в том числе Всеобщей декларации прав человека, Международному пакту о гражданских
и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и
основных свобод.
Конституционные ценности образуют системное единство и находятся в определенном иерархическом соподчинении. Важнейшей задачей при реализации Конституции РФ является поддержание баланса и соразмерности конституционно защищаемых ценностей, целей и
интересов. При этом недопустимы подмена одной ценности другой
или ее умаление за счет другой ценности.
В целях защиты конституционных ценностей (в том числе прав и
свобод других лиц) на основе их баланса допускается в случае необходимости соразмерное ограничение прав и свобод человека и гражданина. В соответствии с Конституцией РФ права и свободы человека и
гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в
той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других
лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Таким
образом, Конституция РФ предусматривает не умаление и отрицание
прав и свобод, а их ограничение, т. е. законное определение конкретных границ, пределов их осуществления. Ограничения не могут распространяться на само существо права. В противном случае это будет
не ограничение, а умаление, уничтожение прав и свобод, что несовместимо с достоинством человека. Ограничения должны устанавливаться законодателем не произвольно, а на основе заложенных в Кон5

ституции РФ принципов справедливости, равенства и соразмерности.
Без выполнения данных условий верховенство права невозможно.
Исходя из принципов справедливости, юридического равенства,
законности, соразмерности ограничения прав и свобод возникают,
изменяются и прекращаются разнообразные правоотношения, в том
числе в сфере борьбы с преступностью, ответственности за правонарушения. Через призму конституционных ценностей рассматриваются отношения человека, его прав и свобод, с одной стороны, и государства — с другой.
Признавая принципы верховенства права и демократии, разделения властей, прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека и
гражданина, государство тем самым вводит себя в поле права. Оно
должно действовать как правомерный субъект, особенно если это касается вопросов борьбы с преступностью, обеспечения безопасности
личности, общества и государства, где различия частного и публичного
условны. Право выражает интересы всех составных частей правового
общения — граждан, их групп и государства как публичного сообщества в целом, призванного обеспечить верховенство права, соблюдение и
защиту прав и свобод человека, в том числе лиц, преступивших закон.
Суть права — компромисс интересов. Конституция — его высшее юридическое выражение.
Защищаемые ценности, цели и средства борьбы с преступностью
должны согласовываться с правом. В правовом сообществе проблемы
преступности и наказуемости, пресечения криминальных конфликтов
должны разрешаться конституционноправовым путем. Противодействие новым вызовам и угрозам, с которыми человечество столкнулось
в конце XX — начале XXI в. (терроризм, организованная преступность,
коррупция, наркобизнес, торговля людьми, киберпреступность), объективно невозможно без использования правоохранительными органами и специальными службами широкого арсенала особых средств и
методов, которые находятся вне рамок уголовного судопроизводства и
носят, как правило, негласный характер. Однако без их применения
борьба с преступными проявлениями не просто теряет свою эффективность, она практически неосуществима. В условиях обострения проблем преступности в стране, а тем более при наличии глобальных криминальных угроз, средства и методы противодействия им должны быть
адекватными степени опасности и могут модифицироваться по видам,
основаниям, условиям и форме их применения. При этом важно, чтобы эти средства и методы оставались правовыми по своей сути.
Всегда есть искушение бороться с явлениями, лежащими за пределами права, неправовыми методами. Вместе с тем парадокс права и

6

Комментарий к ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»

демократии заключается в том, что демократия и правовое государство должны защищаться от неправовых и антидемократических действий исключительно правовыми и демократическими методами. Иное
ведет к разрушению правопорядка и демократии, поскольку конституционноправовым ценностям угрожают не только разрастающаяся
преступность, тем более организованная и транснациональная преступность в ее различных видах, приводящая к замене норм права «теневыми понятиями», но и произвол самой власти. На практике, когда
эти две крайности сходятся, государство теряет качество цивилизованной формы политического общежития, криминализируется и перерождается в свою противоположность, государственная власть превращается в произвол либо в беспредел криминализации.
В государственной жизни при осуществлении власти не должно
быть ничего неправового. Право выступает в качестве нормативного
средства (инструмента) упорядочения отношений и поведения людей.
Вместе с тем инструменталистская функция права далеко не исчерпывает его природу и предназначение. Как форма социальной жизни и
способ защиты определенных ценностей и целей, а также связанных с
этим допустимых средств оно представляет собой важнейшую ценность. Задача государственной власти — защитить ценности, разрешить
конфликты (актуальные и потенциальные) и стоящие за ними противоречия, оставаясь в рамках господства права. Именно на этой основе
осуществляется соединение силы с правом (власть права и право власти). Конституция не позволяет власти выйти за пределы права. Выход государственной власти за рамки Конституции в борьбе с преступными деяниями влечет не только расшатывание правопорядка и общественного правосознания, но и резко негативные политические
последствия для страны.
Преодолевать зло необходимо правовым путем, на основе Конституции. Согласно Конституции должна осуществляться и современная борьба с преступностью, причем таким образом, чтобы не
привести к умалению и уничтожению прав и свобод. Разумеется, защита интересов личности, общества и государства от преступных посягательств должна быть эффективной, осуществляемой соответствующими структурами, средствами и методами борьбы с криминалом,
но в рамках права и только правовыми орудиями и инструментами. Использование специальных (оперативнорозыскных) методов работы,
обмен оперативнорозыскной информацией предусмотрены во многих международноправовых документах (конвенциях, договорах, соглашениях, рекомендациях, резолюциях и т. д.). В связи с этим состояние законодательства должно быть адекватным криминальным угро7

Вступительная статья

зам, соответствовать международноправовым обязательствам России
и общепринятым в цивилизованных государствах стандартам по борьбе с преступностью и коррупцией.
Конституция РФ является необходимой и достаточной основой
для развития законодательства и всей правовой системы страны. При
этом, закрепляя важнейшие права человека, она предполагает их
дальнейшее развитие в историческом контексте. Суть права как нормы свободы остается, а конкретноисторическое содержание обогащается. С этой целью все органы государственной власти — законодательной, исполнительной, судебной — содействуют наращиванию
правовой ткани при той же самой, формально (текстуально) неизменной Конституции.
Приведение в соответствие высоким стандартам Конституции РФ
и положениям международного права норм национального законодательства обусловило принятие Федерального закона от 12 августа
1995 г. № 144ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности» (ФЗ об
ОРД), заменившего Закон РФ от 13 марта 1992 г. № 2506I «Об оперативнорозыскной деятельности в Российской Федерации».
ФЗ об ОРД регулирует весьма непростую сферу правоотношений,
касающихся средств и методов борьбы с преступностью, в том числе
осуществляемых преимущественно негласно, прямо затрагивающих и
(или) ограничивающих конституционные права личности, а потому
имеющих зыбкую грань между правом и бесправием, соблюдением и
защитой прав и их необоснованным ограничением или нарушением.
Именно положения Конституции позволяют точно понять, где проходит такая граница между правом и бесправием, правомерными и соразмерными ограничениями права и произволом и злоупотреблением, нравственностью и имморализмом.
Положения ФЗ об ОРД взаимосвязаны с содержанием других законодательных актов, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, ведомственных и межведомственных нормативных правовых актов. Таким образом, можно говорить, что в настоящее время
нормативноправовая, прежде всего законодательная, база этого вида
деятельности создана. Но идеального права не бывает, нет и быть не
может и идеального текста законоположений, не допускающего неоднозначных толкований. Возможность неоднозначного толкования
любого текста вытекает из фундаментальных свойств человеческого
языка. Кроме того, нормативные акты сами содержат коллизии и противоречия. Для преодоления этих коллизий и для того, чтобы право
развивалось и, развиваясь, обеспечивало потребности изменяющейся

8

Комментарий к ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»

жизни, необходимо богатое юридическое толкование — теоретическое и практическое, прежде всего судебное.
При этом жизнь и право не стоят на месте, жизнь идет, реальность
меняется, меняются законодательство и практика его применения,
а соответственно, и судебная практика. Поэтому законоположения
можно и нужно анализировать, обсуждать, подвергать тщательному
разбору. Но это необходимо делать высокопрофессионально.
В настоящее время требуются ясные и строгие юридические догмы
в хорошем смысле слова, с которыми связаны прочная правовая система и предсказуемая правовая политика и политика права. Для этого
необходимо, чтобы правовые нормы действовали, т. е. представляли
собой «живое право», а не сводились к «свернутому» состоянию юридических текстов книг и папок, пылящихся на полках, превращающихся в конечном счете в «мертвое право». Соответственно, необходимо толкование, учитывающее правоприменительную практику, отвечающее на ее злободневные вопросы. При этом такое толкование
должно базироваться на положениях Конституции РФ, ее точной, современной и гибкой интерпретации, отражать основные юридические
ценности: права и свободы человека, верховенство права, справедливость и равенство.
Официальное, общеобязательное толкование Конституции Конституционным Судом РФ служит основой для преодоления имеющихся
неконституционных положений в законодательстве. Тем самым обеспечивается охрана Конституции, на ее положения ориентируются правотворчество, правоприменение и все конкретные правоотношения. Правовые позиции Конституционного Суда при всех колебаниях, промахах
и недостатках ориентированы на ценности Конституции, на расширение конституционного поля. Тем самым Суд наряду с другими органами
государственной власти способствует ориентации государственной и
правовой жизни России на развитие конституционных ценностей.
Конституционный Суд, разрешая споры о праве, проверяя конституционность законов и иных нормативных актов, в том числе с учетом
практики их применения, рассматривая вопросы допустимости жалоб,
принял более 200 решений, касающихся положений ФЗ об ОРД, что не
может не учитываться в толковании и комментировании положений
этого Закона.
Не могут не учитываться ценный опыт и богатая практика Верховного Суда РФ по вопросам оперативнорозыскной деятельности,
а также правовые позиции Европейского Суда по правам человека
(ЕСПЧ), касающиеся специальных методов расследования и оперативнорозыскной деятельности.

9

Вступительная статья

Ценность предлагаемого вниманию читателей комментария заключается в том, что в нем учтены решения Конституционного и Верховного судов РФ, ЕСПЧ, приведено системное толкование положений ФЗ об ОРД во взаимосвязи с другими законодательными и иными
нормативными правовыми актами.
Публикация комментария к ФЗ об ОРД с приложением решений
Конституционного Суда РФ и обзоров практики ЕСПЧ по вопросам
этой деятельности, безусловно, поможет как квалифицированным
специалистам, так и «рядовым» читателям более детально разобраться
в существе оперативнорозыскной деятельности, правовых инструментах, орудиях и компетенции органов, ее осуществляющих, уяснить
соразмерность ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина в конституционно значимых целях.
Предлагаемый комментарий в значительной степени разъясняет
многие актуальные теоретические и прикладные аспекты оперативнорозыскной деятельности, дает возможность разрешить проблемные
вопросы правоприменительной практики, вытекающие из современных реалий, а потому комментарий будет полезен практикующим
юристам.

В. Д. Зорькин,
Председатель Конституционного Суда РФ,
заслуженный юрист РФ,
доктор юридических наук,
профессор

Комментарий к ФЗ «Об оперативнорозыскной деятельности»