Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

                И.Э. Звечаровский





Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Рекомендовано к изданию Учебно-методическим центром «Профессиональный учебник» в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»

Рекомендовано к изданию Научно-исследовательским институтом образования и науки в качестве монографии. Научная специальность 12.00.08 «Уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право»









ю н и т и UNITY

Закон и право • Москва • 2017

УДК 343.288
ББК 67.408.02
    З-43







Главный редактор издательства Н.Д. Эриашвили, кандидат юридических наук, доктор экономических наук, профессор, лауреат премии Правительства РФ в области науки и техники






     Звечаровский, Игорь Эдуардович.
З-43 Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление: монография / И.Э. Звечаровский. — М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2017. — 87 с. — (Серия «Научные издания для юристов»).


      ISBN 978-5-238-02326-7


      Агентство CIP РГБ




           На основе анализа отечественного и зарубежного уголовного законодательства, теории и практики применения института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, рассматриваются вопросы его социально-правового назначения, юридической характеристики, места в системе законодательных основ смягчения наказания на стадии его назначения.
           Для научных работников, студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, практических работников, специалистов в сфере законотворчества.


ББК 67.408.02



ISBN 978-5-238-02326-7

© ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА, 2012
Принадлежит исключительное право на использование и распространение издания (ФЗ № 94-ФЗ от 21 июля 2005 г.). Воспроизведение всей книги или любой ее части любыми средствами или в какой-либо форме, в том числе в интернет-сети, запрещается без письменного разрешения издательства.
© Оформление «ЮНИТИ-ДАНА», 2012

            Оглавление






Введение                                                  4

Глава 1. Институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в системе законодательных основ смягчения наказания на стадии его назначения                       9
1.1. Законодательные основы смягчения наказания в отечественном и зарубежном уголовном праве              9
1.2. Социально-правовое назначение института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление                                              35

Глава 2. Юридическая природа института назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление                          54
2.1. Основания назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в системе обстоятельств, смягчающих наказание                       54
2.2. Способы назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление                      70
2.3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, за рамками ст. 64 УК                                                 79

            Введение






   Наказание за преступление имеет различные уровни отражения в уголовном законе, которые вместе с тем подчинены своей логике. Такое отражение происходит на следующих уровнях: 1) определения средств решения задач, стоящих перед УК РФ¹, когда наказание («виды наказаний») определяется хотя и в качестве одного из таких средств (ч. 2 ст. 2 УК), но тем не менее, будучи неотъемлемым свойством уголовной противоправности (ч. 1 ст. 14 УК), как основное средство их решения; 2) определения общего понятия наказания и его целей (ст. 43 УК); 3) определения перечня видов наказаний как составных элементов системы уголовных наказаний (ст. 44, 45, 88 УК); 4) определения понятия и размеров (сроков) конкретных видов наказаний (ст. 46—51, 53—57, 59, 88 УК); 5) определения максимальных пределов наказания применительно к отдельным категориям преступлений (ст. 15 УК); 6) определения видов наказаний и их размеров (сроков) применительно к отдельным преступлениям в статьях (частях статей) Особенной части УК; 7) определения максимальных или минимальных пределов наказания при назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК), при вердикте присяжных о снисхождении (ст. 65 УК), за неоконченное преступление (ст. 66 УК), при рецидиве преступлений (ст. 68 УК), при совокупности преступлений (ст. 69 УК) и приговоров (ст. 70 УК).
   Регламентация уголовного наказания в перечисленных случаях носит императивный характер в том смысле, что она не допускает возможности усмотрения правоприменителя. Это, в свою очередь, обусловлено тем, что наказание здесь, во-первых, как форма реализации уголовной ответственности представлено именно как наказание, без учета действительного (фактического) объема уголовной ответственности, которую несет лицо, совершившее преступление, а во-вторых, поэтому оно всегда коррелирует с преступлением только на уровне его общего понятия, категорий и видов преступ

¹ Далее при ссылках на УК РФ 1996 г. — УК.

4

лений. При этом без учета остаются обстоятельства, характеризующие конкретное преступление и лицо, его совершившее.
    Отражение наказания в уголовном законе на приведенных выше уровнях условно можно назвать регламентацией его «в статике». Она вполне естественно и логично, в свою очередь, дополняется регламентацией уголовного наказания «в динамике», которая фокусируется в нормативном материале, закрепленном в ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания». В этой статье УК определены основные принципы применения уголовного наказания, в том числе правовые основания для его смягчения, включая отсылочную норму-предпосылку для такой исключительной ситуации, как назначение менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части УК за совершенное преступление.
    Следует, однако, иметь в виду три обстоятельства.
    Во-первых, смягчение уголовной ответственности за преступление, когда такая ответственность реализуется в форме наказания, может иметь место дважды: на стадии назначения наказания и уже в процессе исполнения назначенного судом наказания. Как известно, и в том и в другом случае такое смягчение может быть результатом учета разнообразных по своей природе обстоятельств, характеризующих личность подсудимого или осужденного, изменение обстановки, обусловленных изменением законодательства и т.д.
    Во-вторых, смягчение наказания на стадии его назначения осуществимо не только посредством назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК). Не выходя за нижний предел санкции статьи (части статьи) Особенной части УК, правоприменитель может использовать для этой цели нормативный материал как общего значения, предусмотренный в ст. 61, 62 УК, так и специальный — предусмотренный в ст. 73, 82, 82.1 УК. Причем применение таких норм УК может влечь за собой смягчение или устранение даже более серьезных правоограничений для осужденного, чем те, которые могут наступать в связи с применением ст. 64 УК. Очевидно, данное обстоятельство следовало бы также отразить в числе нормативных положений, составляющих общие начала назначения наказания. Тем более что регламентация назначения более строгого наказания в ст. 60 УК не исчерпывается определением возможности выхода за верхний предел санкции, но содержит и общее положение о том, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания».

5

   В-третьих, назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, может происходить не только в рамках применения ст. 64 УК, но и по другим статьям Общей части УК и по основаниям, в ней не предусмотренным (в частности, с учетом возраста подсудимого, стадии неоконченного преступления).
   Суть же проблемы заключается в другом: при наличии широкого арсенала уголовно-правовых средств смягчения уголовной ответственности в форме наказания при его назначении, при тождественности в большинстве случаев оснований и условий такого смягчения для правоприменителя остается актуальным вопрос о целесообразности избрания одного из них. Так, например, положительное посткриминальное поведение может выступать основанием для смягчения наказания в трех случаях, прямо предусмотренных в УК (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62, ст. 64). С другой стороны, разве не на исключительных обстоятельствах, подобных тем, которые выступают основанием применения ст. 64 УК, должно быть основано решение суда об условном неприменении наказания, например, в виде лишения свободы на срок в шесть лет, принимаемое в рамках ст. 73 УК? Как свидетельствует судебная практика, особого единообразия в решении подобных вопросе не наблюдается¹. И это притом, что в УК РФ 1996 г. в сравнении с УК РСФСР 1960 г. мы наблюдаем не только расширение оснований для смягчения наказания при его назначении, но и, к сожалению, стирание границ между ними. Что же касается редакции ст. 64 УК, то ее даже грамматическое оформление в части оснований применения вызывает больше вопросов, чем ответов. В этой связи нельзя не отметить и определенную рассогласованнось содержания данной статьи с уголовно-процессуальным законодательством (ч. 2 ст. 349 УПК РФ), с рекомендациями высшей судебной инстанции страны о ее применении².
   В оценке существующей практики смягчения наказания при его назначении нельзя игнорировать и тот факт, что суды весьма сдержанно используют верхние пределы относительно определенных санкций (при известном, в свою очередь, уровне «размаха» в них между нижним и верхним пределами), что во многих случаях в

¹ Вызывающие вопросы стабильность и единообразие наблюдаются в другом: в период 2007—2008 гг. условное осуждение и назначение наказания ниже низшего предела к осужденным к лишению свободы применялось при осуждении за особо тяжкие преступления в 7,1 и 8,4%, за тяжкие — в 52,2 и 7,3%, средней тяжести — 51,6 и 0,2%, небольшой тяжести — 33,7 и 0% общего количества соотвествен-но (См.: Дядькин Д.С. Теоретико-методологические основы назначения уголовного наказания: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2009. С. 3—4).

² См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 4. С. 9.

6

санкциях статей (частей статей) Особенной части УК вообще отсутствует указание на минимальный размер конкретного вида наказания¹. Это позволяет вполне легально за преступление, предусмотренное, например, ч. 3 ст. 122 УК, назначать наказание в виде двух месяцев лишения свободы. Между тем согласно ст. 15 УК такое преступление отнесено к разряду тяжких.
    Особое звучание названные проблемы имеют в силу четко наметившейся в последние годы тенденции на изменение уголовной политики в части определения адекватной уголовно-правовой реакции на совершенное преступление, включая избрание справедливой меры уголовного наказания к виновным в совершении преступлений различной степени тяжести. И в этой связи суть проблемы не только в том, что у суда существуют чрезмерно широкие полномочия в части смягчения наказания при его назначении, но и в том, что при реализации данных полномочий в настоящее время не исключена легальная возможность нарушения принципов равенства и справедливости уголовной ответственности, различного применения уголовного закона к одним и тем же ситуациям, типичным по своим социально-правовым характеристикам.
    Следует отметить, что вопросам назначения наказания, равно как и отдельных институтов, применяемых на данной стадии в целях его смягчения (обстоятельств, смягчающих наказание (по УК РСФСР 1960 г. — ответственность), условного осуждения, отсрочки исполнения приговора, отбывания наказания, назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление), уделено достаточное внимание в отечественной науке уголовного права. В рамках прежнего уголовного законодательства фундаментальную разработку они получили, в частности, в работах М.И. Бажанова, Н.А. Беляева, Я.М. Брайнина, Г.С. Гаверова, И.М. Гальперина, А.С. Горелика, Л.А. Долиненко, И.И. Карпеца, Ю.А. Красикова, Л.Л. Кругликова, А.Ф. Мицкевича, Г.П. Новоселова, С.В. Полу-бинской, Т.Г. Понятовской, М.А. Скрябина, В.И. Ткаченко, В.Д. Филимонова, К.Н. Флоря, А.Л. Цветиновича, Г.И. Чечеля, М.Д. Шаргородского, С.П. Щербы. Уже в период действия УК РФ 1996 г. эти вопросы нашли свое освещение в современных трудах В.Н. Андреевой, Е.В. Благова, А.В. Бриллиантова, С.А. Велиева,

¹ В свете последних изменений в уголовном законодательстве такая практика приобретает все большие масштабы (См.: О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. № 11. Ст. 1495; О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. № 50. Ст. 7362).

7

Ф.Б. Гребенкина, Д.С. Дядькина, В.И. Зубковой, А.В. Ищенко, Л.Л. Кругликова, В.П. Малкова, А.А. Мамедова, О.А. Мясникова, А.В. Наумова, Т.В. Непомнящей, М.Н. Становского, А.Н. Тарасова, А.П. Чугаева, В.А. Якушина и многих других авторов. Вместе с тем обозначенная выше проблема выбора судом одного из уголовноправовых средств смягчения участи лица, совершившего преступление, фокусируемая в данном случае в применении ст. 64 УК, до настоящего времени остается нерешенной. Притом что практически ни одно исследование, посвященное проблемам назначения наказания, не обходит стороной вопросы применения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, в период действия УК РСФСР 1960 г. им специально была посвящена, по нашим сведениям, лишь работа А.М. Плешакова (М., 1982), изданная в форме учебного пособия. Как правило, лишь на уровне журнальных публикаций специально освещаются эти вопросы и в рамках действия УК РФ 1996 г.
    Не претендуя на истину в последней инстанции, в представленной работе автор попытался изложить свое видение обозначенной проблемы с учетом судебной практики применения ст. 64 УК, последних изменений в отечественном уголовном законодательстве .

8

        Глава


Институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, в системе законодательных основ смягчения наказания на стадии его назначения


   1.1. Законодательные основы смягчения наказания в отечественном и зарубежном уголовном праве
   Деяние объявляется преступлением потому, что оно причиняет вред установленному в государстве и обществе порядку. И в этом смысле преступление всегда опасно для тех интересов, которые поставлены под охрану уголовного закона. Более того, преступление является общественно опасным деянием, так как нарушение этих интересов в результате противоправного поведения, равно как и их удовлетворение посредством правомерного поведения, вне рамок общественных отношений происходить не может. Поэтому вполне закономерно общественная опасность деяния, с одной стороны, — в преступлении как социальном явлении — представляет его неотъемлемое свойство, социальное качество, с другой — при определении понятия преступления — выступает признаком, его характеризующим. Как представляется, именно в силу отмеченного обстоятельства несостоятельными следует признать попытки некоторых авторов поставить под сомнение признание общественной опасности в качестве признака преступления под предлогом его политической коньюктурности¹.
   Содержание общественной опасности выражается в том вреде, который причиняется общественным отношениям, поставленным под охрану уголовного закона, и которые вследствие совершенного преступления из объекта уголовно-правовой охраны «превращаются» в объект преступления. Любое преступление причиняет ущерб последнему. При этом, как бы ни был законо

¹ См., напр.: Понятовская Т.Г. Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовного и уголовно-процессуального права. Ижевск, 1996. С. 108— 110.

9

дательно сконструирован состав соответствующего преступления (материальный, формальный, усеченный), конструкция его объективной стороны отражает не безвредность или вредоносность преступления, а всего лишь юридический момент окончания преступления.
   Вредоносность деяний, признанных преступными, различна и по характеру и по степени. Поэтому общественная опасность деяния выступает основанием не только для признания деяния преступным¹, но и для дифференциации уголовной ответственности за него и последующей за ней индивидуализации ответственности в рамках одной из форм ее выражения.
   Законодательная оценка общественной опасности деяния, признаваемого преступлением, — результат обобщения его наиболее типичных свойств. Поэтому и наказание за преступление, и санкция уголовно-правовой нормы (уголовно-правового запрета), предусматривающая ответственность за него, отражают усредненную, типовую степень общественной опасности, присущую при прочих равных условиях всем преступлениям данного вида. Конкретное же преступление всегда обладает индивидуализирующими его обстоятельствами, учет которых происходит за рамками процесса криминализации, уже при индивидуализации наказания при его назначении судом.
   Согласно ст. 60 УК лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Вместе с тем практически на всем протяжении становления и развития отечественного уголовного законодательства это требование сопровождается другим: необходимостью учета характера и степени общественной опасности конкретного преступления, личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. УК РФ 1996 г. дополнил эти требования еще одним: необходимостью учета влияния назначенного наказания на исправление осужденного, что, в общем-то, всегда коррелировало с одной из целей уголовного наказания (ч. 2 ст. 43 УК, а также на условия жизни его семьи. Учет такого рода обстоятельств как раз и выступает общим основанием для смягчения наказания при его назначении, предпосылкой для последующего возможного применения специальных правил такого смягчения.

¹ Строго говоря, общественная опасность выступает в качестве хотя и основного, но лишь одного из оснований криминалзации (более подробно об этом см.: Основания уголовно-правового запрета. М., 1982).

10

   Не предрешая оценки целесообразности такой законодательной практики вообще, существующих общих и специальных оснований смягчения наказания, соотношения между ними, совершим небольшой экскурс в историю отражения рассматриваемой проблемы в отечественном уголовном законодательстве с акцентом на институт назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.
   Прежде всего, следует отметить то, что практически во всех отечественных нормативных актах уголовно-правового характера вопрос о смягчении наказания при его назначении находил достойное отражение. Причем, как правило, такой нормативный материал имел структурное обособление в том или ином акте. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., называемом в литературе «первым отечественным уголовным кодексом»¹, при наличии общего императива о том, что «суд не может определить иного наказания, кроме того, которое в законах за судимое им преступление именно предназначено», предусматривалась возможность и увеличения и уменьшения «меры следующего ему наказания, только не выходя из пределов, также законом для сего постановленных» (ст. 151)². При этом в специальной гл. 4 «О смягчении и отмене наказания» в числе обстоятельств, «особенного внимания заслуживающих», позволяющих «ходатайствовать пред императорским величеством о уменьшении или перемене (курсив наш. — И.З.) определяемого законом наказания», назывались такие, которые, говоря современным языком, представляли собой явку с повинной и чистосердечное раскаяние. В этом же перечне назывались и такие обстоятельства, как «прежняя долговременная беспорочная служба или какие-либо отличные заслуги и достоинства», а также «когда виновный в таком преступлении или проступке, за которые закон не подвергает лишению всех прав состояния, весьма долго находился под судом и под стражею» (ст. 157— 159). Примечательно, что данное правило устанавливалось в Уложении наряду с определением общего перечня «обстоятельств, уменьшающих вину и наказание» в подразделе 5 Отделения второго (ст. 140—150), которые частично перекликались с вышеприведенными. Таким образом, уже в этом документе

¹ См.: Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 134.

² Российское законодательство X—XX веков. Т. 6: Законодательство первой половины XIX века. М.,1988. С. 203.

11