Журнал Российского права, 2019, № 1

Редакционный совет
Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, академик РАН, действительный член Международной академии сравнительного права, д-р юрид. наук, проф., 
засл. юрист РФ
Черногор Н. Н. (зам. главного редактора), и.о. зав. центром 
фундаментальных правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве 
РФ, проф. РАН, д-р юрид. наук, проф.
Андриченко Л. В., зав. центром публично-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Батлер У. Э., засл. профессор права им. Джона Эдварда 
Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского 
университета, д-р права
Василевич Г. А., зав. кафедрой конституционного права 
Белорусского государственного университета, чл.-корр. Национальной академии наук Беларуси, д-р юрид. наук, проф.
Зорькин В. Д., председатель Конституционного Суда РФ, 
д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Казинян Г. С., декан юридического факультета Ереванского государственного университета, председатель Союза юристов Республики Армения, академик Национальной академии 
наук Республики Армения, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист 
Республики Армения
Курилов В. И., научный руководитель Дальневосточного 
федерального университета, директор Юридической школы, 
член Российской академии естественных наук, д-р юрид. наук, проф., засл. работник высшей школы РФ
Лазарев В. В., главный научный сотрудник центра фундаментальных правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 
д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, д-р юрид. 
наук
Лебедев В. М., председатель Верховного Суда РФ, д-р юрид. 
наук, проф., засл. юрист РФ
Малиновский В. А., член Конституционного Совета Республики Казахстан, член научно-экспертного совета Ассамблеи народа Казахстана, д-р юрид. наук
Тихомиров Ю. А., главный научный сотрудник центра публично-правовых исследований Института законодательства и 
сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.-корр. 
Международной академии сравнительного права, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Толстой Ю. К., профессор кафедры гражданского права 
Санкт-Петербургского государственного университета, академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Ярков В. В., зав. кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, член Международной ассоциации процессуального права и Ассоциации международного гражданского процесса, научного совета Международного союза судебных исполнителей, д-р юрид. 
наук, проф.

российского права

Ежемесячный журнал
№ 1 (265) 2019
Издается с 1997 года

Свидетельство о регист
рации ПИ № ФС77-57273 

от 12.03.2014

ISSN 1605-6590 (print)

ISSN 2500-4298 (online)

DOI 10.12737/issn.1605-6590

Журнал:

включен в Перечень ВАК при 

Минобрнауки России рецен
зируемых научных изданий, 

в которых  должны быть опуб
ликованы основные научные 

результаты диссертаций на 

соискание ученой степени 

кандидата/доктора наук;

входит в базы данных:

Российский индекс научного 

цитирования;

Russian Science Citation Index 

на платформе Web of Science;

Ulrich’s Periodicals Directory;

EBSCO.

Учредитель

Институт законодательства 

и сравнительного правоведе
ния при Правительстве Рос
сийской Федерации

117218, Москва, ул. Большая 

Черемушкинская, 34

Тел.: +7 (495) 719-73-02

Internet: izak.ru

Издатель

Юридическое  

издательство «Норма»
101000, Москва, Колпачный пер., 9а
Тел.: +7 (495) 621-62-95
Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm
Internet: jrpnorma.ru

Editorial Council
T. Y. Khabrieva (editor-in-chief), director of the Institute of 
Legislation and Comparative Law under the Government of the 
Russian Federation, academician of the Russian Academy of 
Sciences, titular member of the International Academy of Comparative 
Law, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia
N. N. Chernogor (deputy editor-in-chief), acting head of the 
Center of fundamental legal research of the Institute of Legislation 
and Comparative Law under the Government of the Russian 
Federation, professor of the Russian Academy of Sciences, dr. of 
legal sciences, prof.
L. V. Andrichenko, head of the Center of public legal research 
of the Institute of Legislation and Comparative Law under the 
Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., 
honored lawyer of Russia
W. E. Butler, the John Edward Fowler distinguished professor 
of law at the Dickinson School of Law of the Pennsylvania State 
University, Emeritus professor of comparative law in the University 
of London, dr. of law
G. A. Vasilevich, head of the Department of constitutional law 
of the Belarusian State University, corr. member of the National 
Academy of Sciences of Belarus, dr. of legal sciences, prof.
V. D. Zorkin, chairman of the Constitutional Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia 
G. S. Kazinyan, dean of the Law faculty of the Yerevan State 
University, chairman of the Union of Lawyers of the Republic of Armenia, 
academician of the National Academy of Sciences of the Republic of 
Armenia, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Armenia
V. I. Kurilov, academic supervisor of the Far Eastern Federal 
University, director of the School of Law, member of the Russian 
Academy of Natural Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored 
worker of the higher school of Russia
V. V. Lazarev, chief research fellow of the Center of fundamental 
legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law 
under the Government of the Russian Federation, dr. of legal 
sciences, prof., honored scientist of Russia
V. V. Lapaeva, adviser of the Constitutional Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences
V. M. Lebedev, chairman of the Supreme Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia
V. A. Malinovsky, member of the Constitutional Council of the 
Republic of Kazakhstan, member of the Scientific and Expert Council 
of the Assembly of People of Kazakhstan, dr. of legal sciences
Yu. A. Tikhomirov, chief research fellow of the Center of public 
legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law 
under the Government of the Russian Federation, corr. member of 
the International Academy of Comparative Law, dr. of legal sciences, 
prof., honored scientist of Russia
Yu. K. Tolstoy, professor at the Department of civil law of the 
St. Petersburg State University, academician of the Russian Academy 
of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia
V. V. Yarkov, head of the Department of civil procedure of the 
Ural State Law University, member of the International Association 
of Procedural Law and the International Civil Procedure Association, 
the Scientific Council of the International Union of Judicial Officers, 
dr. of legal sciences, prof.

Journal 
OF RUSSIAN LAW

Monthly magazine
No. 1 (265) 2019
Since 1997

Certificate of registration  

ПИ No. ФС77-57273  

from 12.03.2014

ISSN 1605-6590 (print)

ISSN 2500-4298 (online)

DOI 10.12737/issn.1605-6590

The magazine is included into:

the List of peer-reviewed 

journals recom mended by 

the Supreme Certification 

Commission under the Ministry 

of Edu ca tion and Science of the 

Russian Federation;

the Russian Science Citation 

Index;

the Russian Science Citation 

Index on Web of Science;

the Ulrich’s Periodicals Directory;

the EBSCO.

Founder

The Institute of Legislation and 

Comparative Law under the 

Government of the Rus sian 

Federation

34, Bolshaya Cheremushkin
skaya st., Moscow, 117218, 

Russia

Phone: +7 (495) 719-73-02

Internet: izak.ru

Publisher

Legal Publishing House 

“Norma”

9a, Kolpachny lane, Moscow, 

101000, Russia

Phone: +7 (495) 621-62-95

Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm
Internet: jrpnorma.ru

Содержание

XIII Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся

ГАДЖИЕВ Г. А. Договор как общеправовая ценность  
(к вопросу о генезисе юридической эпистемологии)  ..................................................................... 5
МОМОТОВ В. В. Экономическая и правовая ценность договора в судебном процессе  .......... 19
ПОПОВА А. В. Христианская аксиология и онтология договорного права ................................ 26
КРУПЕНЯ Е. М. Об эвристической перспективе правовой аксиологии в процессе 
переосмысления понятия «правовой договор»  ............................................................................ 37
СИНИЦЫН С. А. Договор: новые грани правового регулирования  
и вопросы правопонимания  ............................................................................................................ 45
КОЗЛОВА Н. В., ФИЛИППОВА С. Ю. Обычай в гражданском праве  ........................................ 62
ЗАЙЦЕВ О. А. Тенденции развития договорных отношений  
в российском уголовно-процессуальном праве  ............................................................................ 73
БЕЛЯЕВА О. А., ДОЛОВА М. О., АЮРОВА А. А., ЯМАШЕВА Е. В.  
Обзор ХIII Ежегодных научных чтений «Договор как общеправовая ценность», 
посвященных памяти профессора С. Н. Братуся  ......................................................................... 82

Конституционное и муниципальное право

КРАВЕЦ И. А. Достоинство личности: диалог теории, конституционных норм, 
международных регуляторов и социальной реальности  ........................................................... 111
ЧЕРЕПАНОВ В. А. Народ и государство:  
о доктринальном толковании конституционной модели  ............................................................ 129
БОНДАРЧУК И. В. Конституция и законодательство Республики Крым (2014—2018):  
от проблем интеграции к устойчивому развитию  ...................................................................... 142

Земельное и экологическое право

ЧАПЛИН Н. Ю. Концепция единого объекта недвижимости: к вопросу о целесообразности 
и возможности ее реализации в российском законодательстве  .............................................. 150
ШУНАЕВА Д. Д. Цифровая экономика и информационное обеспечение  
в сфере охотничьего хозяйства: организационно-правовой аспект  ......................................... 159

Новые книги  ..................................................................................................................................170

Contents

XIII Annual Scientific Readings Devoted to the Memory of Professor S. N. Bratus

G. A. GADZHIEV. Contract as a General Legal Value (on the Genesis of Legal Epistemology)  ........ 5
V. V. MOMOTOV. Economic and Legal Value of the Contract in Court Proceedings  ....................... 19
A. V. POPOVA. Christian Axiology and Ontology of Contract Law  ................................................... 26
E. M. KRUPENYA. On the Heuristic Perspective of Legal Axiology in the Process 
of Rethinking the Concept of “Legal Contract”  .................................................................................. 37
S. A. SINITSYN. A Сontract: New Facets of Regulation and Law Understanding Issues  ................. 45
N. V. KOZLOVA, S. Yu. FILIPPOVA. Custom in Civil Law  ................................................................. 62
O. A. ZAYTSEV. Trends in Contractual Relationships in Russian Criminal Procedural Law  ............. 73
BELYAEVA O. A., DOLOVA M. O., AYUROVA A. A., YAMASHEVA E. V.  
Review of the XIII Annual Scientific Readings “Contract as a General Legal Value”  
Devoted to the Memory of Professor S. N. Bratus  ............................................................................ 82

Constitutional and Municipal Law

I. A. KRAVETS. Human Dignity: Dialogue of Theory, Constitutional Norms, 
International Regulators and Social Reality  ..................................................................................... 111
V. A. CHEREPANOV. The People and the State: On the Doctrinal Interpretation 
of the Constitutional Model  .............................................................................................................. 129
I. V. BONDARCHUK. Constitutional and Legislation of the Republic of Crimea (2014—2018): 
from Problems of Integration to Sustainable Development .............................................................. 142

Land and Environmental Law

N. Yu. CHAPLIN. The Concept of “Single Property Unit”: On the Feasibility and Possibility  
of Its Implementation in the Russian Legislation  .............................................................................. 150
D. D. SHUNAEVA. Digital Economy and Information Support in Hunting:  
Institutional and Legal Aspects  ........................................................................................................ 159

New Books  ......................................................................................................................................170

Договор как общеправовая ценность  
(к вопросу о генезисе юридической эпистемологии)

ГАДЖИЕВ Гадис Абдуллаевич, судья Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
190000, Россия, г. Санкт-Петербург, Сенатская площ., 1
E-mail: ksrf@ksrf.ru

Договор как общеправовая ценность рассматривается автором с точки зрения юридической эпистемологии. Контракт — это юридический аспект экономических отношений обмена; 
это понятие относится к так называемым конститутивным. Юридическая норма о договоре 
является с точки зрения первичных концептуальных представлений о праве своего рода основной нормой. Ее появление связано с генеалогией основных деонтологических понятий 
долга и ответственности. Договор как социальный и научный феномен исследуется в статье 
in statu nascendi (в стадии становления). Автор критически оценивает одну из идей вульгарного материализма об абсолютной детерминированности договоров как юридической формы 
так называемым материальным (экономическим) базисом, доказывая, что основы договорного права производны от метафизики Аристотеля, этических концепций Фомы Аквинского 
и в почти неизменном виде, особенно имея в виду волевую теорию, созданы представителями испанской и северной школ естественного права.
Для анализа сложившейся в России экономической системы важно различать две модели экономической системы: основанную на свободе договора и созданную на идее статусов, когда рыночная экономика оказывается в подчинении различных неэкономических институтов. Таким образом, обосновывается важнейшее значение для подлинно рыночной экономики принципа свободы договора.
Ключевые слова: договор, конститутивные нормы, принцип свободы договора.

Contract as a General Legal Value  
(on the Genesis of Legal Epistemology)

G. A. GADZHIEV, judge of the Constitutional Court of the Russian Federation, doctor of legal 
sciences, professor, honored lawyer of the Russian Federation
1, Senatskaya sq., St. Petersburg, Russia, 190000
E-mail: ksrf@ksrf.ru

A contract as a general legal value is considered in the article from the point of view of legal 
epistemology. The contract is a legal aspect of economic relations of an exchange, this concept 
belongs to number of so-called constitutive. The legal rule on the contract is, from the point of view 
of the primary conceptual concepts of law, a kind of basic rule. Its appearance is connected with the 
genealogy of the basic deontological concepts of duty and responsibility. The contract as a social and 
scientific phenomenon is studied in the article in statu nascendi (in its infancy). The author critically 
assesses one of the ideas of vulgar materialism about the absolute determinism of contracts as a 
legal form of the so-called material (economic basis), proving that the foundations of contract law 
derived from the metaphysics of Aristotle, ethical concepts of Thomas Aquinas and almost unchanged, 
especially bearing in mind the strong-willed theory, were created by representatives of the Spanish 
and Northern schools of natural law. 
To analyze the current economic system in Russia it is important to distinguish between two models 
of economic system: based on freedom of contract and based on the idea of statuses, when the market 

XIII ЕжЕгодныЕ научныЕ чтЕния, 
посвящЕнныЕ памяти профЕссора с. н. Братуся

Журнал российского права № 1 — 2019
6

economy is subordinated to various non-economic institutions. Thus, the fundamental importance of 
the principle of freedom of contract for a truly market economy is justified.
Keywords: contract, constitutional norms, principle of freedom of contract.

DOI: 10.12737/art_2019_1_1

1. Сергей Никитович Братусь обращал внимание на то, что правовым выражением эквивалентности 
и возмездности в товарно-денежных отношениях является юридическое равенство товаровладельцев1. 
Развивая эту идею, А. Г. Быков писал, что при наличии эквивалентновозмездного характера обмена товара и юридическом равенстве самостоятельных, имущественно обособленных товаровладельцев акты 
обмена не могут совершаться иначе 
как по взаимному соглашению сторон, т. е. по договору. Вещь, произведенная в качестве товара, предопределяет, каким должен быть акт 
обмена: он должен основываться на 
свободе волеизъявления товаровладельцев. Поэтому договор как правовая категория является и порождением, и проявлением внутренних 
свойств товара, а это эквивалентновозмездный обмен на основе волеизъявления товаровладельцев, ибо 
товар только тогда является таковым, когда он выступает как продукт, предназначенный для обмена2.
В конечном счете юридическая 
форма (и норма) договора предопределяется объективно необходимыми 
для существования общества и его 
воспроизводства имущественными 
отношениями обмена, являющимися 
разновидностью социальных отношений. В современной постклассической теории права принято выделять свойственные каждому обществу юридические нормы, которые 
обеспечивают процесс воспроизводства общества. Это конститутивные 
для экономики, политики интеракции, из которых складывается общ
1  См.: Братусь С. Н. Предмет и система 
советского гражданского права. М., 1963. 
С. 52—53.
2  См.: Быков А. Г. План и хозяйственный 
договор. М., 1975. С. 7, 9.

ность людей, нормы, без которых эти 
общественные отношения (интеракции и их ментальные образы) не могут нормально функционировать3. На 
эту исключительную важность конститутивных норм указывал и выдающийся социолог К. Маркс: «Чтобы 
данные вещи могли относиться друг к 
другу как товары, товаровладельцы 
должны относиться друг к другу как 
лица, воля которых распоряжается 
этими вещами: таким образом, один 
товаровладелец лишь по воле другого, следовательно, каждый из них 
лишь при посредстве одного общего 
им обоим волевого акта, может присвоить себе чужой товар, отчуждая 
свой собственный... Это юридическое 
отношение, формой которого является договор, — все равно закреплен 
ли он законом или нет, — есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического или 
волевого отношения дано самим экономическим отношением»4.
2. Договор является общеправовой ценностью. Возможно, кто-то 
воспринимает это утверждение в 
качестве научной гипотезы. Полагаю, что, скорее всего, это аксиома, 
и прежде всего потому, что те обстоятельства, при которых возникло 
юридическое понятие договора, 
т. е. генеалогия понятия, способны 
внести солидный вклад в историю 
юридического познания — в тот раздел философии права, который называется юридической эпистемологией, или концептуальной юриспруденцией. Безусловно, договор 
относится к числу самых древних 
понятий права, из этого юридиче
3  См.: Честнов И. Л. Постклассическая 
диалогическая онтология права // Постклассическая онтология права. СПб., 2016. 
С. 140.
4  Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94.

XIII Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся
7

ского семени выросло древо современной юриспруденции и публично-правовых доктрин. Юридическая 
норма о договоре как о соглашении, 
основанном на взаимной воле, является основной нормой в праве, и, конечно, этот смысл отличается от основной нормы в доктрине Г. Кельзена, которую он признавал фикцией, поскольку она предполагает 
фиктивный акт волеизъявления, 
устанавливающий эту норму. Не 
случайно в учении о естественном 
праве договор — основа всех прав, 
решение главной проблемы индивидуалистической философии права: 
как сделать так, чтобы право служило исключительно индивидам и 
в то же время могло обязывать их5.
3. Юридическая норма о договоре 
появилась из практики отношений, 
возникающих в ходе обмена. Она является превращенной формой обычаев обменных операций. Юридический концепт действительности как 
первая примитивная юридическая 
картина мира возник в процессе 
трансформации обычаев в то, что 
позднее стали называть jus (право).
Ф. Ницше утверждал, что купляпродажа совместно с их «психологическими придатками» старше, чем 
начатки каких-либо общественных 
форм организации и связей. Создавать цены, измерять ценности, выдумывать эквиваленты означало выменивать. Этот процесс в такой степени занимал мышление древнего 
человека, что в известном смысле это 
и было первоначальными формами 
юридического мышления. Из наиболее зачаточной формы личного права 
зреющее чувство мены, договора, 
долга, права, обязательства было перенесено на наиболее грубые и первоначальные общественные комплексы6.
К. Поланьи точно подметил: основная причина того, что в родовых 
(примитивных) обществах эконо
5  См.: Радбрух Г. Философия права. М., 
2004. С. 161.
6  См.: Ницше Ф. Генеалогия морали. СПб., 
2013. С. 68.

мика не проявляет себя как механизм, единое целое — отсутствие в 
нем количественного начала и всеобщего эквивалента7.
Общество стало выступать по отношению к своим членам в том же качестве, в котором кредитор относится к 
своим должникам. Живя в обществе, 
человек пользуется преимуществами 
общественной жизни, находится в 
безопасности, не опасаясь насилия и 
враждебности, чему он подвергается 
вне общества. Если же кто-то проявляет агрессию и враждебность по отношению к заведенным порядкам, то 
общество превращается в «обманутого кредитора», который найдет способ заставить уплатить за этот вред. 
Преступник является по отношению 
к обществу нарушителем договора 
(обязательства), что и влечет обязательство по возмещению вреда. (Как 
известно, в древнем праве не было 
представлений о преступлении, об 
уголовном праве.)
Понятие оценки (возможность 
превратить человека в существо, 
поддающееся оценке) рождалось 
долго и мучительно, но именно оно 
предшествует как обычаям обмена, 
так и юридическим нормам о договоре. По сути, пишет Ницше, это и 
есть «длинная история происхождения ответственности»8.
Общества людей проделали огромную работу над тем, что Ницше 
называл «нравственная пристойность». По сути, общество воспитывало биологическое существо, которое сначала мало чем отличалось от 
животного, умению и способности 
обещать. Это было условием того, 
чтобы «сделать человека предварительно до известной степени нужным, однорядным, равным между 
равными, правомерным и, следовательно, поддающимся учету (оценке)»9.

7  См.: Поланьи К. Аристотель открывает 
экономику // Истоки. Экономика в контексте истории и культуры. М., 2004. С. 22.
8  Ницше Ф. Указ. соч. С. 53.
9  Там же. 

Журнал российского права № 1 — 2019
8

Представления о юридической ответственности являются результатом длительного процесса долговой 
ответственности. Он обстоятельно 
описан И. Колером10.
Договор — это обещание, данное 
должником кредитору. Потребовались сотни лет для того, чтобы выработать у должника стереотип должного, ответственного поведения. То, 
что это был непростой процесс, доказывает та жестокость, мучительность, к которой прибегало человечество, чтобы создать идею о святости предоставить должное. В случае 
неуплаты, непредоставления должного залогом кредитору служили 
личность и тело должника. Кредитор мог подвергнуть тело должника 
всевозможному позору и пыткам, например отрезать часть его плоти соответственно размеру долга. Этот 
юридический резец жестокой ответственности является нервом пьесы 
В. Шекспира «Венецианский купец». 
В древности действовал принцип: кто 
не имеет денег, отвечает собственной 
кожей, — и об этом идет речь в пьесе.
Ницше не без основания утверждал, что мир нравственных понятий «долг», «совесть», «обязанность», «священность обязанности» 
имеет свой источник в сфере долгового, договорного права, корни его, 
как корни всего великого на земле, 
основательно и долгое время орошались кровью.
Основное нравственное понятие 
«долг» ведет начало от весьма материального понятия «долги»11.
Мысль с виду столь простая, 
естественная, которая служила 
объяснением того, как вообще возникло на земле чувство справедливости, — «преступник заслуживает наказания, потому что он 
мог бы поступить иначе», — на самом деле представляет собой возникшее позже юридическое суждение. На протяжении длительной 

10  См.: Колер И. Шекспир с точки зрения 
права (Шейлок и Гамлет). М., 2006.
11  Ницше Ф. Указ. соч. С. 58.

истории человечества наказывали 
не потому, что считали преступником, ответственным за свой поступок, т. е. не исходя из предпосылки, что только виновный заслуживает наказания. Напротив, дело 
происходило так, как теперь родители наказывают детей из-за причиненного вреда или просто срывая 
на них злобу. Но гнев этот, однако, 
умиряется и сдерживается идеей, 
что всякий ущерб в чем-либо имеет 
свой эквивалент и действительно 
может учитываться хотя бы ввиду 
боли, причиненной и нанесшей вред 
ребенку.
Это глубокая идея, возникшая у 
человечества очень давно — идея 
эквивалента ущерба и боли. Источник ее — в договорных отношениях между кредитором и должником. Вслед за ней появилась идея 
persona, т. е. субъекта права.
Логика юридического конструирования юридического мира привела к тому, что, как заметила 
В. В. Лапаева, «тогда, когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее 
абстрактном, сущностном выражении, т. е. как существо, наделенное 
(в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между 
людьми приобретает всеобщий характер, и отношения между людьми 
приобретают всеобщий характер, а 
отношения между ними становятся 
общезначимыми. Форму отношений 
между людьми как абстрактными 
лицами мы называем правом, сами 
эти отношения — правовыми отношениями, а людей, выступающих в 
своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально 
равными друг другу субъектами 
права, т. е. лицами, обладающими 
равной правоспособностью»12.

12  Лапаева В. В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского 
права. 2008. № 2. С. 75.

XIII Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся
9

Так появился первый всеобщий 
либеральный принцип формального 
равенства, в силу которого право 
определяет свободу в ее четко очерченных границах (Б. Н. Чичерин. 
«Философия права»). Это уже потом — в Новое время либерализм 
сформировался как «последовательная, всеобъемлющая метафизическая система», включающая такие принципы, как конкуренция (не 
только в экономической сфере, но 
и в области духовной конкуренции 
идеи, политической (конкуренции 
партии))13.
Генезис права является процессом превращения первоначальной 
(доправовой) социоприродной нормативности в правовую нормативность, определяемую культурноисторическим контекстом человеческого существования.
Социальный порядок определяется собственными правилами, которые заключены в нем самом до процессов позитивации или превращения в правопорядок. Юридическое 
качество лиц, вещей и действий заключено в самих лицах, вещах и действиях. Превращение юридического 
отношения в правовое отношение 
фиксирует переход от фактического 
нормативного порядка отношений к 
политико-правовому порядку или 
нормативному порядку в узко формальном смысле данного понятия.
Базовый концепт классической 
римской юриспруденции ex facto 
oritur jus не только выражает очевидный момент практики правообразования, но и заключает в себе 
фундаментальный феноменологический смысл: юридическое начало 
правообразования заключено в самом факте социального общения14. 
Превращение фактически сложившейся нормативности в виде обы
13  См.: Шмитт К. Духовно-историческое состояние современного парламентаризма // Шмитт К. Политическая теология: сб. Пер. с нем. М., 2000. С. 187.
14  См.: Веденеев Ю. Грамматика правопорядка. М., 2018. С. 108—109.

чаев оборота в юридическую нормативность сопровождалось прорывом вперед в юридическом познании. 
Доправовая нормативность отличается от юридической прежде всего 
тем, что она использовала слова 
языка в их обычном бытовом значении. Res — это были видимые, осязаемые предметы материального 
мира, которыми можно было обмениваться. Но затем произошла метаморфоза слов — они превратились 
в юридические понятия, смысл которых гораздо шире, чем у тех слов, 
которые по-прежнему обозначали 
эти понятия. Res — это не только 
материальная вещь, но и вещь бестелесная, потом появились res sacra 
(т. е. человек), res publica (вещь общая). Обычные слова в юридическом 
мире превращаются в метафизические, абстрактные и фиктивные понятия. Латинское слово persona, которое первоначально означало театральную маску, стало означать 
маску юридическую, с помощью которой человек превращается в субъект права и попадает в юридический 
мир. Латинское слово action первоначально означало какой-либо поступок или действие человека, затем — иск, способ защиты нарушенного права. Полисемантичность 
становится одним из существенных 
признаков юридического языка. Изменения юридического языка, на котором говорит та или иная историческая эпоха, — это изменение юридического познания действительности. 
Появление научного юридического 
языка, языка понятий означало появление первых научных знаний. 
Цивилистика заложила основание 
теории права15.
Метаморфозы слов латинского 
языка объясняют, что означает ex 
facto oritur jus, — «из фактов возникает право».
Значительно позже юридическая наука осуществила юриди
15  См.: Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. 
Т. 1—2. М., 2005.

Журнал российского права № 1 — 2019
10

ческую систематизацию юридических понятий. Появление трихотомии — т. е. разделение на три части, 
знаменовало появление научной системы. Как в физическом мире есть 
человек, вещи, поступки человека, 
в учебниках римского права стали 
проводить различие между юридическими нормами, относящимися: 
1) к субъектам права — лицам, 2) к 
вещам — объектам действий и 3) к 
правовым действиям (action). Договор нашел себе весьма почетное место в первой институциональной научной системе.
Итак, договор — это понятие равенства, исходное понятие, с которого началось формирование первого в истории юридического концепта, с этого момента начинается 
история концептуальной юриспруденции.
Равенство фактическое, которого 
нет, заменено юридическим фиктивным или абстрактным равенством. 
Следовательно, оказались равными 
между собой, как писал Г. Радбрух, 
власть имущий и безвластный, собственник и тот, кто ее не имеет, слабый инвалид и могущественное профессиональное объединение16.
Без этого формального равенства было бы немыслимо частное 
право, так как частное право — это 
область уравнительной справедливости, возникшее в силу обмена 
равными результатами экономической деятельности. Результаты 
обмена только тогда равны, когда 
формально равны субъекты, обменивающиеся ими. И тогда потребовалось биологических людей преобразовать в фиктивное понятие лица. 
Причем понятие лица как понятие, 
отражающее юридическое равенство, оказалось объективно-повторяющимся в праве разных народов. 
Это не только рецепция, не простое 
заимствование чужого правового 
опыта, а явление более глубокое, 
свидетельствующее об общих для 
человечества социальных предпо
16  См.: Радбрух Г. Указ. соч. С. 147.

сылках появления права и юриспруденции.
Равноправие, равная правоспособность — вот что составляет сущность лица (persona), и это не свойственно биологическому человеку. 
Наряду с биологическими свойствами у человека стали появляться 
юридические свойства.
Как система изучения геометрии 
у Евклида напоминает расправляющуюся гибкую спираль, так и юриспруденция как наука выросла из понятия юридического равенства и договора. Напомню, что исходным понятием в геометрии является точка, 
расстояние между двумя точками в 
пространстве порождает понятие 
линии, три или более линии в определенной конфигурации образуют 
геометрические фигуры. Идея юридического равенства, выраженная в 
понятии договора, — это те же точки 
для юриспруденции, как и для геометрии.
Искусственность юридического 
понятия равенства, лица — вот 
семя, из которого выросло мощное 
дерево юриспруденции. Но так ли 
уж фиктивно это юридическое понятие договора? Является ли оно просто плодом богатого воображения 
человека, которое породило кентавров, Бабу Ягу и т. д., или же у юридического равенства были социальные предпосылки, своего рода противоправовые представления в виде 
уже сложившихся социальных отношений по обмену товарами, которые еще не были товарами, а только 
продуктами, представляющими собой меновую ценность?
Нет, конечно, сначала возник опыт 
социального общения, социальные 
отношения, фактичность, которую 
произвело право, как Минерва появилась из головы Зевса! Ex facto 
oritus jus!
Замечу, что в римской мифологии Минерва (в греческой мифологии Афина) является богиней мудрости, знания и справедливости. 
Так что появление мифа о рождении Минервы не лишено смысла, он 

XIII Ежегодные научные чтения, посвященные памяти профессора С. Н. Братуся
11

символичен. Как известно, любимая дочь Зевса и Метиды, богини разума, была рождена им самим удивительно изощренным способом. 
У Метиды должны были родиться 
дочь и сын необычайного ума и силы. 
Почувствовав себе угрозу, Зевс проглотил Метиду, но через некоторое 
время почувствовал страшную головную боль и тогда приказал Гефесту разрубить себе голову, и из черепа явилась в полном вооружении 
и шлеме с копьем и щитом Афина 
Паллада (Минерва). Вот уж действительно — «знания — сила»!
4. Так появились первые научные 
юридические идеи. Вне всякого сомнения, они находились под сильным воздействием меняющихся философских концептов и практик рыночного оборота. Трудно ответить на 
вопрос: какой фактор является более влиятельным — идеологический 
или экономический? Прав ли был 
К. Маркс, когда отдавал безусловный приоритет последнему? На известной картине Рафаэля «Афинская школа» стоящий справа Платон (с лицом Леонардо да Винчи) 
указывает пальцем вверх, на мир 
идей, парящих в эфире, а Аристотель, стоящий слева, материалист, 
показывает на землю. Попробуем ответить на основной вопрос философии на примере развития научных 
представлений о договоре.
В римском праве отсутствовали развернутые доктрины договора. Античному римскому праву 
было известно прецедентное право 
обычных и формальных обещаний: contractus — договоры, пользующиеся исковой защитой, и 
stipulationes — стипуляции, устанавливающие обязательства. Были 
еще pactum — пакты, не пользующиеся исковой защитой. Но единого 
договорного права не было. И только 
в канонистике позднего Средневековья появилась научная идея о том, 
что все договоры, если только основание для их заключения было 
очевидным, должны исполняться. 
Появилось знаменитое выраже
ние “pacta sunt servanda” (договоры 
должны исполняться).
Ученые-легисты параллельно 
разработали доктрину об оговорках: 
договоры с оговорками всегда обязательны, если обстоятельства между 
заключением договора и моментом 
его исполнения не изменяются коренным образом (clausula rebus sic 
stantibus).
Идея договора с его свободой и 
отторжением агрессивного насилия 
оказалась настолько завораживающей, что овладела умами не только 
юристов и литераторов, но и теологов и философов.
Идеей о политической природе человека Аристотель объяснил один из канонов естественного 
права — о жизни человека в обществе себе подобных. Но почему сложился этот постулат? Конечно, основную роль в объяснении играют 
соображения безопасности, а также 
определенные антропологические 
предпосылки (взаимозависимость 
мужчин и женщин, господ и рабов, 
старых и молодых). В интересах 
объяснения природы договора обратим внимание на замеченный Аристотелем моральный принцип — 
принцип взаимовыгоды при жизни 
в социуме, т. е. основополагающую 
для права идею о справедливом (эквивалентном) обмене. Решающим 
аргументом, объясняющим рациональность такого обмена, является 
то, что у Аристотеля речь идет не о 
произвольной, возможно, даже односторонней выгоде, а о выгоде для 
всех — благодаря чему критерий 
этот приобретает свое моральное 
качество17.
Аристотель в «Никомаховой этике»18 не случайно писал о том, что 
пропорция обмена должна быть такой, чтобы она могла поддерживать 

17  См.: Хеффе О. Мораль, лишенная морали: к этике современной политики // Политическая философия Германии. М., 2005. 
С. 291.
18  См.: Никомахова этика. V1133 б, 1133 б 8. 
Аристотель. Соч.: в 4 т. Т. 4. М., 1984.

Журнал российского права № 1 — 2019
12

отношения в сообществе. Руководящим принципом при этом опятьтаки должны быть не интересы индивидов, а публичный интерес (общее благо). Главное, чтобы в обществе не нарушилась взаимность и 
сообщество сохранилось. Следовательно, основная частная норма 
права таит в себе и идею защиты 
публичного интереса! Эта мысль 
Аристотеля позволяет уточнить 
упрощенные юристами представления великого философа о соотношении публичных и частных интересов: их не надо очевидным образом противопоставлять друг другу.
Полезно обратить внимание, что до 
XVIII—XIX вв. в договорном праве не 
было значительных теоретических 
концепций. До XIX в. английское договорное право было структурировано не посредством общих концепций о договоре, а только признанием 
того, что есть различные виды исков 
(таких как trespass и assumpsit). Римское право содержит множество конкретных норм, несколько общих изречений, но в нем не было систематизированных доктрин.
Английский историк права Мэйтлэнд считает, что английские судьи, 
которые создали различные виды 
исковых требований, не имели каких-либо научных концепций договорного права.
Когда же началось его научное 
осмысление? Л. С. Мамут высказал мнение, что с начала XIX в. «под 
флагом юриспруденции стала выступать легистика — позитивистская наука о законодательстве, основанная на метафизике»19.
Задолго до этого, в XVI в. небольшая группа теологов и юристов из 
Испании предприняла попытки 
синтезировать юридические тексты 
римских юристов с моральной теологией Фомы Аквинского20. Фунда
19  Мамут Л. С. Юриспруденция и легистика // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 7—23.
20  См.: Gordley J. The Philosophical Origins 
of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1993. P. 3.

ментальные доктрины договорного 
права, с которыми мы сейчас знакомы, являются упрощенным вариантом того синтеза, который был достигнут ими. Незадолго до рождения Фомы Аквинского (в XIII в.) для 
читателей в некоторых европейских 
странах стали доступны работы Аристотеля по метафизике, этике, политике. По сути, это Фома Аквинский 
«окрестил» Аристотеля, достигнув 
синтеза между греческой философской традицией, которую представляет собой Аристотель, и религиозной традицией христианства.
В XVI в. и в начале XVII в. эту работу продолжила группа теологов и 
юристов, известных в истории права 
как «поздние схоласты», или «испанская школа естественного права», основными представителями которой 
были Ф. де Виториа, Д. Коваррубиас, 
Д. де Сото, Л. де Молина. Эти ученые 
объясняли конкретные нормы римского права с позиции аристотелевских и томистских принципов.
В XVII—XVIII вв. доктрины поздних схоластов стали популярны 
благодаря усилиям представителей северной школы естественного 
права — Г. Гроция, С. Пуфендорфа и 
Ж. Байберака. Работы этих ученых 
настолько повлияли на Ж. Домата и 
Р. Потье, что следы этого влияния 
можно обнаружить и в современных 
кодификациях гражданского права.
Составители Кодекса Наполеона 
заимствовали почти все положения 
о договорах из труда Потье и Домата, причем позднее эти идеи были 
объявлены «волей законодателя». 
Так возникла существующая и сейчас юридическая фикция воли. Доктрины ученых-юристов XIX в., работающих в традиции общего права 
и континентального гражданского 
права, оказались востребованными 
в XX в., они распространились по 
всему миру, так что сейчас и Китай 
воспринял идеи европейского договорного права.
Для чего понадобилось столь подробно углубляться в историю развития договорного права?