Российское конкурентное право и экономика, 2017, № 2 (10)
научно-практический журнал
Бесплатно
Основная коллекция
Издательство:
Деловой экспресс
Наименование: Российское конкурентное право и экономика
Год издания: 2017
Кол-во страниц: 79
Дополнительно
Тематика:
ББК:
УДК:
ГРНТИ:
Скопировать запись
Фрагмент текстового слоя документа размещен для индексирующих роботов.
Для полноценной работы с документом, пожалуйста, перейдите в
ридер.
№ 2 (10) 2017 ISSN: 2542-0259 No2 (10) 2017 Научно-практический журнал Российское конкурентное право и экономика Scientifi c and Practical Journal Russian competition law and economy Финансовый издательский дом «Деловой экспресс»
Редакционный совет: Сушкевич Алексей Геннадьевич (главный редактор) кандидат экономических наук, заслуженный экономист Российской Федерации, директор Департамента Антимонопольного регулирования Евразийской Экономической Комиссии Осипова Елена Владимировна (заместитель главного редактора) начальник отдела Административного управления — секретариата руководителя ФАС России; ученый секретарь научного совета РАН по проблемам защиты конкуренции Башлаков-Николаев Игорь Васильевич кандидат экономических наук, магистр права, начальник Юридического управления в сфере ГОЗ ФАС России Вовкивская Лариса Валерьевна заместитель начальника Правового управления ФАС России Гуленков Михаил Сергеевич кандидат юридических наук, заместитель начальника отдела торговли и непроизводственных услуг Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России Давыдова Анна Игоревна заместитель начальника Управления регулирования связи и информационных технологий ФАС России Редакционная коллегия: Артемьев Игорь Юрьевич (председатель) кандидат биологических наук, руководитель ФАС России, заслуженный экономист РФ, заведующий кафедрой экономического и антимонопольного регулирования МГИМО МИД России, сопредседатель Научного совета РАН по проблемам защиты конкуренции Егорова Мария Александровна доктор юридических наук, доцент, и.о. заведующего кафедрой и профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского РАНХиГС, член комитета по безопасности предпринимательской деятельности ТПП РФ Максимов Сергей Васильевич (научный редактор) доктор юридических наук, профессор, заведующий сектором уголовного права, криминологии и проблем правосудия Института государства и права РАН, помощник руководителя ФАС России Марголин Андрей Маркович доктор экономических наук, кандидат технических наук, профессор, проректор Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, заслуженный экономист Российской Федерации Кинёв Александр Юрьевич доктор юридических наук, член Центральной избирательной комиссии Российской Федерации Князева Ирина Владимировна доктор экономических наук, профессор, руководитель научного центра «Конкурентная политика и экономика» Сибирского института управления — филиала РАНХиГС Новоселова Людмила Александровна доктор юридических наук, профессор, Председатель Суда по интеллектуальным правам Мишеловин Владимир Борисович начальник Контрольно-финансового управления ФАС России Никитина Татьяна Евгеньевна заместитель начальника Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС России Нумерова Анна Альбертовна председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов Самолысов Павел Валерьевич кандидат педагогических наук, доцент, заместитель начальника Контрольно-инспекционного управления в сфере ГОЗ ФАС России Тенишев Андрей Петрович начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Юнак Андрей Васильевич начальник Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России Сушкевич Алексей Геннадьевич (главный редактор) кандидат экономических наук, заслуженный экономист Российской Федерации, директор Департамента Антимонопольного регулирования Евразийской Экономической Комиссии Блажеев Виктор Владимирович кандидат юридических наук, профессор, ректор ФГБОУ ВПО «Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина (МГЮА)» Голомолзин Анатолий Николаевич кандидат технических наук, заместитель руководителя ФАС России Кашеваров Андрей Борисович кандидат экономических наук, заместитель руководителя ФАС России Королев Виталий Геннадьевич кандидат экономических наук, заместитель руководителя ФАС России Овчинников Максим Александрович кандидат экономических наук, заместитель руководителя ФАС России Пузыревский Сергей Анатольевич кандидат юридических наук, доцент, заместитель руководителя ФАС России Редько Александр Викторович кандидат экономических наук, заместитель руководителя ФАС России Цыганов Андрей Геннадьевич кандидат экономических наук, заместитель руководителя ФАС России Сорогин Алексей Анатольевич кандидат технических наук, директор по специальным проектам АО ФИД «Деловой экспресс»
Содержание Обращение к читателям 4 Предотвращение картелей — одна из гарантий экономической безопасности страны И. Ю. Артемьев, руководитель Федеральной антимонопольной службы Антимонопольный контроль Антимонопольный комплаенс в России и за рубежом 6 Антимонопольный комплаенс: внедрение, применение, целесообразность Е. Н. Савина, Юридическая фирма ART DE LEX, г. Москва 14 Антимонопольный комплаенс в России: веление моды или необходимость? А. С. Корниенко, ФАС России, г. Москва Антимонопольная политика Предотвращение картелей 20 Многопараметрический анализ товарных рынков как инструмент выявления картелей М. А. Хамуков, ФАС России, г. Москва 26 Программа смягчения ответственности за участие в картелях в зарубежных странах и в России А. В. Молчанов, О. В. Мильчакова, ФАС России, г. Москва 34 Антикартельная конвенция Евразийского экономического союза: перспективы принятия С. В. Максимов, ФАС России, Институт государства и права РАН, г. Москва Антимонопольное законодательство Национальный план развития конкуренции 38 О проекте Указа Президента Российской Федерации «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»: критический анализ И. В. Князева, И. В. Бондаренко, Сибирский институт управления — филиал РАНХиГС, г. Новосибирск 44 Некоторые направления совершенствования системы принципов государственной политики по развитию конкуренции (результаты критического анализа Национального плана развития конкуренции) М. А. Егорова, ФГБОУ ВО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ», г. Москва Обзоры мероприятий 56 Антимонопольный форум ОКЮР — главное событие антимонопольной весны 62 Подведение итогов круглого стола на тему «Антимонопольный комплаенс» 66 «Диалог с властью». ФАС России и члены ОКЮР. Продолжение разговора 72 Участники XIII Всероссийского Форума-выставки «ГОСЗАКАЗ-ЗА честные закупки» обсудили вопросы совершенствования закона о контрактной системе Анонс мероприятий 76 16-я Конференция ERRA по инвестициям и регулированию энергетики 78 Инструкция для авторов
НАУЧНОПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ РОССИЙСКОЕ КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА ОБРАЩЕНИЕ К ЧИТАТЕЛЯМ Предотвращение картелей — одна из гарантий экономической безопасности страны И. Ю. Артемьев, руководитель Федеральной антимонопольной службы ISSN: 2542-0259 © Российское конкурентное право и экономика, 2017 Д орогие читатели! Выходу в свет очередного номера журнала «Российское конкурентное право и экономика» предшествовало знаменательное не только для антимонопольных органов, предпринимательского сообщества, но и для каждого гражданина событие. Указом Президента Российской Федерации от 13 мая 2017 г. № 208 была утверждена Стратегия экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 г. Согласно новой Стратегии к числу основных задач по развитию системы государственного управления в сфере экономики отнесены задачи совершенствования государственного контроля за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и механизма осуществления контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, решение которых относится и к полномочиям ФАС России. Впервые в новейшей российской истории самостоятельной задачей в сфере обеспечения экономической безопасности страны признано предотвращение картелей (подп. 7 п. 16 Стратегии). Таким образом, на официальном уровне признано, что картелизация экономики стала реальной угрозой для ее безопасности. В 2016 г. Федеральная антимонопольная служба выявила 692 картеля и другие антиконкурентные соглашения, из которых более 85% приходилось на картели, связанные прежде всего с государственными закупками в сфере госооборонзаказа, отчуждением государственного имущества, добычей и распределением водных биологических ресурсов, капитальным строительством, включая строительство дорог, обеспечением населения лекарствами. В этой связи совершенно закономерно, что одну из главных тем номера составили публикации ученых и практических работников, в которых рассматриваются различные аспекты борьбы с картелями, в том числе вопросы методологии и методики их выявления (М. А. Хамуков), зарубежный опыт и отечественная практика программ смягчения ответственности за картели (А. В. Молчанов, О. В. Мильчакова), предложения по реализации идеи антикартельной конвенции ЕАЭС (С. В. Максимов). Второй ключевой темой номера стала проблематика антимонопольного комплаенса (Е. Н. Савина, А. С. Корниенко), с развитием которого мы связываем перспективы постепенного перехода от «пресекательной» модели государственного контроля в сфере Артемьев Игорь Юрьевич, руководитель ФАС России
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА 5 № 2 102017 И. Ю. Артемьев Предотвращение картелей — одна из гарантий экономической безопасности страны конкуренции к профилактической, в основе которой лежат выявление и устранение причин и условий, ограничивающих конкуренцию или препятствующих ее развитию. Этой же идеей пронизан и недавно внесенный в Правительство Российской Федерации по инициативе ФАС России проект указа Президента Российской Федерации, которым предложено утвердить Национальный план развития конкуренции на 2017—2019 гг. Критическому анализу этого документа посвящены статьи докторов наук М. А. Егоровой и И. В. Князевой, старшего преподавателя И. В. Бондаренко. Хотя не со всеми критическими замечаниями наших коллег и постоянных авторов можно согласиться, многие их идеи имеют несомненную ценность и, конечно, послужат делу развития конкуренции в нашей стране, совершенствованию практики антимонопольного контроля. С принятием Национального плана развития конкуренции, идея которого была одобрена Президен том Российской Федерации В. В. Путиным, мы связываем создание важных правовых и организационных предпосылок не только для роста экономики нашей страны, но и для улучшения отношения граждан и государственного аппарата к бизнесу, равно как и отношения самого предпринимательского сообщества к конкуренции как к ценности, которую нужно защищать и развивать совместными усилиями. Реализация этого плана потребует значительных усилий со стороны не только органов власти и бизнеса, но и науки. В этой связи мы возлагаем большие надежды на наших нынешних и будущих авторов, наших экспертов, Научный совет РАН по проблемам защиты конкуренции и Научно-методический совет образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России. С неизменными пожеланиями новых творческих успехов в интересах развития и защиты конкуренции в нашей стране
НАУЧНОПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ РОССИЙСКОЕ КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОМПЛАЕНС В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ УДК 340.1, 346 (52/24) Антимонопольный комплаенс: внедрение, применение, целесообразность Е. Н. Савина, Юридическая фирма ART DE LEX, г. Москва Аннотация Статья содержит анализ законопроекта, предусматривающего внедрение института антимонопольного комплаенса в российское антимонопольное законодательство. Автором был проведен анализ норм законопроекта на предмет их применимости в российских реалиях с учетом потребностей современного бизнеса и практики применения данного института в зарубежных странах. Исследование выявило необходимость внесения ряда поправок в законопроект в целях детализации норм, регулирующих антимонопольный комплаенс. Ключевые слова: антимонопольный комплаенс, административная ответственность, поправки к Закону о защите конкуренции, доработка законопроекта, практика применения, зарубежный опыт. Antitrust compliance: implementation, application, practicability E. N. Savina, ART DE LEX Law Firm, Moscow Annotation This article analyses the draft federal law providing the introduction of antitrust compliance in the Russian system of antitrust law. The author analyzed the norms of the bill for their applicability to the realities of the current Russian legislation, taking into account needs of today’s business and practice of this institution in foreign countries. The study identifi ed a need for a number of amendments to the bill in order to detalize and concretize rules governing antitrust compliance. Keywords: antitrust compliance, administrative responsibility, amendments to Federal Law on Protection of Competition, application practice, foreign experience. ISSN: 2542-0259 © Российское конкурентное право и экономика, 2017
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА 7 № 2 102017 Е. Н. Савина Антимонопольный комплаенс: внедрение, применение, целесообразность Самый эффективный способ избежать наказания — не нарушать закон. В 2013 г. в целях разработки норм, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства среди хозяйствующих субъектов, антимонопольный комплаенс был включен в долгосрочную программу ФАС России «Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013—2024 гг.»1. В 2016 г. ФАС России был разработан проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и Кодекс РФ об административных правонарушениях»2 (далее — Законопроект), который предусматривает включение института антимонопольного комплаенса в систему инструментов, направленных на снижение количества антимонопольных нарушений. В целях внедрения данного института в российское законодательство разработчиками проекта был проанализирован зарубежный опыт применения антимонопольного комплаенса, а также опыт успешно использующих данную систему российских компаний. Несмотря на то, что Законопроект еще не принят и может претерпеть изменения, основной вектор развития института антимонопольного комплаенса уже заложен. Уже сейчас очевидно, что принятие данных поправок к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) будет иметь важное значение и непременно скажется как на работе антимонопольного ведомства, так и на деятельности хозяйствующих субъектов. Законопроектом впервые предусматривается закрепление понятия «антимонопольный комплаенс» на законодательном уровне. Так, ст. 4 Закона о защите конкуренции планируется дополнить следующим определением: «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) — совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такой хозяйству 1 См: п. 2.1.1 стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013—2024 гг., утвержденной ФАС России в 2013 г. 2 См. проект, доработанный по итогам обсуждений на странице законопроекта. URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/ AdvancedSearch#npa=50178 (дата обращения: 26.05.2017). ющий субъект, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения». Предполагается, что антимонопольный комплаенс будет разрабатываться каждым хозяйствующим субъектом самостоятельно, исходя из специфики его деятельности и его потребностей, при этом система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства должна включать не только правовые акты, но и организационные меры, т. е. действия, которые будут направлены на соблюдение антимонопольного законодательства. Законопроектом предусмотрена возможность распространения внутренних актов хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, на все субъекты такой группы. Данная возможность способна существенным образом облегчить и ускорить процесс внедрения антимонопольного комплаенса, предоставляя более гибкий инструмент для различных видов хозяйствующих субъектов. Например, на уровне головной компании может быть принят документ, содержащий основные принципы и общие нормы антимонопольного комплаенса, а на уровне дочерних компаний данный акт может быть детализирован в соответствии с конкретными нуждами и потребностями. Однако несмотря на то, что появление института антимонопольного комплаенса на территории РФ большинством специалистов в сфере антимонопольного права оценивается как положительное нововведение, тем не менее существует ряд спорных моментов, связанных с его непосредственным применением. Антимонопольный комплаенс — обязанность или право? Законопроектом предусмотрено, что в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства. Вместе с тем для некоторых хозяйствующих субъектов (прямо поименованных в Законопроекте) введение антимонопольного комплаенса может стать не правом, а обязанностью. Так, в соответствии с Законопроектом хозяйствующие субъекты можно разделить на две группы: 1) для которых внедрение антимонопольного комплаенса станет обязанностью; 2) для которых внедрение антимонопольного комплаенса станет правом. К первой группе хозяйствующих субъектов (для которых Законопроектом предусматривается
НАУЧНОПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ РОССИЙСКОЕ КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОМПЛАЕНС В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ установление обязанности по созданию антимонопольного комплаенса) предполагается отнести государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%. За несоблюдение обязанности по внедрению антимонопольного комплаенса предусматриваются штрафные санкции — в текущей редакции Законопроекта (здесь и далее в редакции от 03.11.2016), в случае невыполнения требований о принятии внутренних актов для организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства до 01.07.2018 на должностные лица будет наложен административный штраф в размере от 10 до 20 тысяч рублей; на юридические лица — от 30 до 50 тысяч рублей (ст. 14.311 КоАП РФ в редакции Законопроекта). Следует отметить, что в ходе разработки и обсуждения Законопроекта развернулась ожесточенная дискуссия о наличии или отсутствии необходимости установления обязанности по внедрению антимонопольного комплаенса для ряда хозяйствующих субъектов. Противники установления обязанности, опираясь в том числе на зарубежный опыт, где антимонопольный комплаенс является исключительно правом лица, стоят на том, что полноценная разработка всех необходимых актов и принятие мер по их внедрению потребуют больших финансовых и временных затрат, что в последующем может отразиться на стоимости их товаров (услуг) и в конечном итоге переляжет на плечи потребителей. Данный подход поддерживают не только представители бизнес-сообщества, но и Министерство экономического развития РФ, считая, что проект содержит избыточные обязанности, запреты и ограничения для физических и юридических лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности3. 3 См. Заключение Министерства экономического развития РФ от об оценке регулирующего воздействия на Законопроект (ID проекта: 02/04/06-16/00050178). Заключение является отрицательным. URL: http://regulation.gov.ru/Files/GetFile?fi leid=ae195054-dbe143fa-a4da-2632be4c4633 (дата обращения: 26.05.2017). Тем не менее, несмотря на возможные трудности, связанные с созданием новых структурных единиц, а также на необходимость несения дополнительных затрат, введение обязанности по внедрению антимонопольного комплаенса носит больше положительных аспектов, нежели отрицательных. Учитывая повышенную социальную значимость большинства прямо поименованных Законопроектом субъектов и их особое положение на рынке, обязанность по внедрению антимонопольного комплаенса будет являться скорее благом, при этом как для самих субъектов, так и для третьих лиц. Развитие антимонопольного законодательства в последние годы имеет тенденцию к повышению ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (например, введение оборотных штрафов, расширение уголовной ответственности), однако это не способствует снижению количества антимонопольных разбирательств. Как показывает практика, применение штрафов или иной ответственности не является залогом того, что нарушение не будет добавлено тем же субъектом вновь, в особенности это касается компаний, относящихся к первой группе. Например, за два месяца 2015 г. ПАО «Московская объединенная электросетевая компания» получило 230 штрафов за нарушение порядка ценообразования на горячее водоснабжение4. Наличие комплаенс-системы способно выработать подход, направленный на сведение такого рода повторяющихся правонарушений к минимуму. Еще одним аргументом в пользу введения антимонопольного комплаенса в качестве обязательного для ряда компаний является тот факт, что принятие превентивных мер позволит реже применять меры, направленные на восстановление нарушенных прав третьих лиц, а также вовсе избежать нарушения их прав. Довод о дополнительных затратах представляется несостоятельным, поскольку эффект от внедрения комплаенс-системы позволит существенно снизить объем штрафов, что нивелирует затраты на создание антимонопольного комплаенса. Зачастую именно компании, для которых введение антимонопольного комплаенса планируется сделать обязательным, платят самые высокие штрафы. Как правило, это связано с объемом и масштабом их деятельности. В качестве наглядного примера можно привести статистику крупнейших штрафов ФАС России (см. диаграмму)5, из которой следует, что из десяти крупнейших штра 4 URL: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=17795 (дата обращения: 26.05.2017). 5 На основе данных ФАС России «Наша служба», диаграмма «Топ10 штрафов».
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА 9 № 2 102017 Е. Н. Савина Антимонопольный комплаенс: внедрение, применение, целесообразность фов половина пришлась на субъекты, для которых внедрение антимонопольного комплаенса планируется обязательным, при этом размер их штрафов существенно выше. Следует отметить, что при использовании эффективной системы антимонопольного комплаенса нарушения всех компаний, отмеченных на диаграмме, можно было бы избежать. Таким образом, обязанность по внедрению антимонопольного комплаенса окажет положительный эффект на снижение количества совершаемых правонарушений, на количество и размер антимонопольных санкций, а также приведет к предотвращению нарушения прав третьих лиц. Интересным моментом является применение к субъектам первой группы норм, смягчающих ответственность за нарушение антимонопольного законодательства. В настоящее время Законопроектом предусмотрено две крайности: с одной стороны, штраф за отсутствие антимонопольного комплаенса (ст. 14.311 КоАП РФ), а с другой — возможность смягчения ответственности при его функционировании (прим. 2 ст. 14.31 КоАП РФ). Однако не возникает ли коллизия норм и справедливо ли смягчать ответственность за какое-то обстоятельство в случае, если его наличие является обязанностью? В соответствии с Законопроектом (ст. 14.311 КоАП РФ) санкция предусматривается исключительно за невыполнение требований о принятии внутренних актов антимонопольного комплаенса, если принятие таких актов является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством. Следовательно, исходя из дословного толкования ст. 14.311 КоАП РФ вопрос о последующем эффективном применении принятых локальных актов останется исключительно за хозяйствующим субъектом. Таким образом, внедрение комплаенс-системы можно условно разделить на две стадии: первая — разработка и доведение до сведения сотрудников информации о нормах антимонопольного законодательства и рисках его нарушения (информативная функция), вторая — фактическое исполнение закрепленных внутренним актом правил. Только при соблюдении обоих требований (и при условии, что нарушение антимонопольного законодательства на момент выявления/возбуждения дела об административном правонарушении прекращено) наличие антимонопольного комплаенса при назначении административного наказания будет рассматриваться как обстоятельство, смягчающее административную ответственность. Следовательно, коллизии между положениями при применении одновременно штрафа за неразработку антимонопольного комплаенса и о смягчении ответственности в случае его функционирования не возникает. Ко второй группе относятся хозяйствующие субъекты, в соответствии с Законопроектом обладающие правом внедрения антимонопольного комплаенса. К данной группе относятся все без исключений субъекты, не входящие в первую группу. Следует напомнить, что и до появления Законопроекта существовала возможность создания комплаенс-системы, поэтому ряд компаний уже реализовал систему внутреннего предупреждения, например ПАО «Уралкалий», ПАО «МобильныеТелесистемы», ООО «Пивоваренная компания «Балтика», ПАО «Сибур Холдинг». Но что же заставило данные компании разработать и внедрить столь обременительную, по мнению Министерства экономического развития РФ и некоторых иных представителей бизнес-сообщества, систему антимонопольного комплаенса? Для хозяйствующих субъектов последствия нарушения антимонопольного законодательства явля Диаграмма. Крупнейшие штрафы ФАС России 4 680 659 466 –Р 2 283 320 844 –Р 438 067 400 –Р 348 354 000 –Р 276 000 000 –Р 205 000 000 –Р 149 142 457 –Р 127 473 702 –Р 2 039 872 680 –Р 797 735 291 –Р ОАО «Газпром нефть» ОАО «ТНК-ВР Холдинг» ОАО «НК «Роснефть» Группа лиц ОАО «Мечел» Google Inc. ОАО «МОЭК» ОАО «ЕвроцементГрупп» ОАО «Дальсвязь» ЗАО УК «Южкузбасс-уголь» ОАО «УК «Южный Кузбасс» Комплаенс является обязанностью Комплаенс является правом
НАУЧНОПРАКТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ РОССИЙСКОЕ КОНКУРЕНТНОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОМПЛАЕНС В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ ются весьма ощутимыми. Они затрагивают не только финансовую, но и репутационную составляющую. Высокие штрафы (в особенности если речь идет об оборотном штрафе), запятнанная деловая репутация (формирование негативного образа компании), иски о взыскании убытков, причиненных нарушением, все чаще заставляют современные компании задумываться о принятии мер, направленных на предупреждение нарушения антимонопольного законодательства. Создание и использование антимонопольного комплаенса же способно минимизировать риски хозяйствующих субъектов и позволяет осуществлять деятельность в рамках правового поля. Наглядным примером эффективного использования антимонопольного комплаенса является ПАО «Уралкалий», которое минимизировало риски привлечения к антимонопольной ответственности при увеличении цены на обогащенный карналлит (общество является единственным производителем). В связи с необходимостью проведения модернизации производства компания осуществила повышение цен на обогащенный карналлит. Предварительно ПАО «Уралкалий» провело анализ необходимых инвестиций для модернизации производства и подготовило соответствующий расчет, который согласовало с основными потребителями, а также провело экономический анализ соответствия нового механизма ценообразования требованиям антимонопольного законодательства. Позднее в ФАС России поступило поручение Правительства РФ о проведении анализа ценообразования поставок сырья ПАО «Уралкалий» в адрес ОАО «Соликамский магниевый завод» (одного из потребителей обогащенного карналлита, приобретающего более 50% этого продукта), на основании чего антимонопольный орган возбудил дело по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции6. По итогам изучения сложившихся обстоятельств ФАС России не установила в действиях ПАО «Уралкалий» нарушения антимонопольного законодательства, приняв решение о прекращении рассмотрения дела. Таким образом, проведение предварительного антимонопольного анализа позволило компании предусмотреть риски и минимизировать возможность нарушения антимонопольного законодательства, а также избежать оборотного штрафа7. 6 Решение ФАС России по делу от 14.11.2015 г. № 1-10-207/00-05-14. URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolyapromyshlennosti/ats-62537-15 (дата обращения: 26.05.2017). 7 На основе статьи: Абдульменов А., Пружанский В. Процедура комплаенса при установлении цен: случай из практики // Конкуренция и право. 2015. № 5. URL: http://www.cljournal.ru/ann2/133/ (дата обращения: 15.02.2017). Отдельно следует отметить, что далеко не всегда хозяйствующие субъекты идут на нарушение антимонопольного законодательства осознанно. Зачастую многие хозяйствующие субъекты плохо осведомлены о действующих нормах антимонопольного законодательства, но, как известно, незнание закона не освобождает от ответственности за его нарушение. Осознавая данную проблему, в целях предоставления возможности оперативного и добровольного предотвращения нарушения антимонопольным органом были внедрены институты предупреждения и предостережения. Следует отметить их высокую эффективность. Так, высокий процент исполненных предупреждений и предостережений, а также быстрое устранение нарушений позволили снизить количество возбуждаемых ФАС России антимонопольных дел на 55% — с 9092 дел в 2015 г. до 4040 дел 2016 г.8 Теперь список превентивных мер предполагается дополнить еще и антимонопольным комплаенсом. Четкое понимание хозяйствующим субъектом границ дозволенного, установленных в локальных актах системы внутреннего контроля, должно стать эффективной мерой в борьбе с антимонопольными правонарушениями. При этом, как и для первой группы хозяйствующих субъектов, основным эффектом от введения системы антимонопольного комплаенса в первую очередь должна стать не возможность уменьшения ответственности, а ее полное отсутствие в результате соблюдения норм антимонопольного законодательства. В качестве отдельной подгруппы следует выделить субъекты малого и среднего предпринимательства. Представляется, что стимул для разработки и внедрения комплаенс-системы у субъектов малого и среднего предпринимательства практически отсутствует. В соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты РФ» были введены иммунитеты в отношении ряда антимонопольных нарушений, в том числе злоупотребления доминирующим положением, если за последний календарный год субъект обладает выручкой менее 400 миллионов рублей, и заключения отдельных видов антиконкурентных соглашений, так называемых иных (помимо картелей и вертикальных) соглашений, когда суммарная выручка хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, не превышает 400 миллионов рублей за последний календарный год. Таким образом, для ряда субъектов, на которые распространяется имму 8 См. http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=49092 (дата обращения: 26.05.2017).
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА 11 № 2 102017 Е. Н. Савина Антимонопольный комплаенс: внедрение, применение, целесообразность нитет, временные и финансовые затраты на внедрение антимонопольного комплаенса являются нецелесообразными. Следует отметить, что иммунитет субъектов малого и среднего предпринимательства не распространяется на картели и вертикальные соглашения, прямо поименованные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, поэтому в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения в этой части таким субъектам все же стоит задуматься о внедрении антимонопольного комплаенса (с учетом специфики их деятельности). Бремя доказывания возложено на хозяйствующий субъект, однако критерии оценки не установлены Законопроектом предусмотрено, что в случае если нарушение антимонопольного законодательства все-таки было допущено хозяйствующим субъектом, то при назначении административного наказания использование антимонопольного комплаенса может являться смягчающим обстоятельством. Данный подход, с одной стороны, является прогрессивным и стимулирующим внедрение внутренней системы контроля, а с другой — таит в себе опасность в виде злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов путем создания лишь видимости внедрения антимонопольного комплаенса. Законопроектом предусматривается, что бремя доказывания разработки хозяйствующим субъектом антимонопольного комплаенса и его функционирования возлагается на него самого. При рассмотрении дел антимонопольный орган будет обязан дать оценку системе внутреннего контроля и ее функционированию. Вместе с тем предусмотренные Законопроектом требования к антимонопольному комплаенсу являются размытыми, что, с одной стороны, создает сложность при доказывании его функционирования, а с другой — порождает субъективность при оценке антимонопольным органом представленных доказательств. Так, Законопроект содержит лишь набор минимальных требований, предъявляемых к содержанию антимонопольного комплаенса, конкретные же критерии для оценки его функционирования не предусмотрены, средства доказывания его внедрения не определены. В соответствии с Законопроектом антимонопольный комплаенс должен содержать (перечень является открытым): 1) требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности; 2) меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства, связанных с осуществлением своей деятельности; 3) меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием антимонопольного комплаенса; 4) порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с данным актом (актами) и (или) данными документами (внутренними политиками, кодексами); 5) информацию о должностном лице, ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса. Вышеприведенные требования относятся к содержанию внутренних нормативных актов, однако совершенно не позволяют понять, как именно должен функционировать антимонопольный комплаенс. Например, в текущей редакции Законопроекта отсутствуют положения о том, должна ли комплаенс-система применяться эффективно или нет, что приводит к отсутствию необходимости антимонопольного органа давать данному обстоятельству оценку. Вместе с тем вопрос эффективности антимонопольного комплаенса является основополагающим при установлении намерений общества действовать добросовестно. Из анализа иностранной практики применения института антимонопольного комплаенса можно сделать вывод, что именно эффективность является ключевым критерием при оценке антимонопольным органом действий субъекта. Так, в соответствии с рекомендациями, применяемыми в Великобритании (OFT, Guidance as to the appropriate amount of a penalty, 2012, para. 2.15), а также с практикой его применения для снижения санкции за нарушение антимонопольного законодательства компания должна продемонстрировать, что предпринимаемые ею действия по предупреждению правонарушений соответствовали размеру рисков и были способны предотвратить совершенное правонарушение9. Только в случае, если действия субъекта были достаточны (в том числе эффективны), размер штрафа может быт снижен. В целях конкретизации требований к антимонопольному комплаенсу представляется целесообразным закрепить критерий «эффективности», а также 9 OFT. Decision of March 20, 2014. Case CE/9627/12. para. 7.29,7.30. URL: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/547ee653ed 915d4c0d0001bf/Non-confi dential_decision.pdf (дата обращения: 26.05.2017).