Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева

Aequum ius
От друзей и коллег
к 50-летию профессора Д.В. Дождева
ÌÎÑÊÂÀ 2014


УДК 34
ББК 67
A 23
Ответственный редактор к.ю.н. А.М. Ширвиндт
A 23
Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / 
Отв. ред. А.М. Ширвиндт. – М.: Статут, 2014. – 245 с. 
ISBN 978-5-8354-0994-5 (в пер.)
Сборник включает статьи по истории и теории права, сравнительному правоведению и гражданскому праву. Авторов – итальянских и российских специалистов – объединило желание поздравить с 50-летием 
профессора Д.В. Дождева.
Для всех, кто интересуется юриспруденцией.
УДК 34 
ББК 67
На первой странице обложки – инициал «I» и миниатюра «Обвиняемый склоняется перед императором Юстинианом I» (Digestum Vetus cum 
glossa ordinaria Accursii. Ms. Barth. 9 (f.16v; Италия, 13/14 вв.)). Изображение любезно предоставлено Universitätsbibliothek Johann Christian 
Senckenberg (Германия) и Hill Museum and Manuscript Library (США)
ISBN 978-5-8354-0994-5
© Коллектив авторов, 2013
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2013

От авторов
28 июля 2013 г. исполнилось 50 лет профессору Дмитрию Вадимовичу Дождеву. Присущий ему живой интерес и искреннее уважение 
к праву и юридической науке передаются любому, кто читает его многочисленные работы, слушает его увлекательные лекции, обсуждает 
с ним профессиональные вопросы. Всем авторам статей в этом сборнике посчастливилось вновь и вновь заражаться от него любопытством, стремлением к научному поиску, и  теперь, поздравляя с днем 
рождения нашего учителя, коллегу и друга, мы с удовольствием пользуемся этим праздничным поводом, чтобы порассуждать на интересующие нас всех темы.

Н.В. Варламова, 
канд. юрид. наук, старший научный сотрудник 
 
сектора сравнительного права 
 
Института государства и права РАН
Принцип пропорциональности как основа 
осуществления публично-властных полномочий
Принцип пропорциональности (соразмерности
1) уходит корнями 
в глубины истории и философии права. Как верно подметил Р. Алекси, он «имеет значение не только для создания и применения права, 
т.е. для юридической практики, но также лежит в самом основании 
права». Он – «часть природы права»
2.
Будучи производным от категорий меры и равенства, принцип пропорциональности имманентен идее справедливости, а отсюда и правосудия как процедуры беспристрастного разрешения споров. Не случайно весы являются неизменным атрибутом Фемиды при всем разнообразии ее визуализаций. На принципе пропорциональности основываются 
аристотелевская концепция справедливости, предполагающая уравнивание предоставлений и получений в процессе социального обмена и распределение благ пропорционально вкладу в общее дело, и обобщающая ее широко известная максима воздаяния «равным за равное», ветхозаветное «золотое правило» «не делай другому то, что бы 
ты не хотел, чтобы было причинено тебе» и восходящий к нему категорический императив И. Канта «поступай согласно такой максиме, 
которая в то же время сама может стать всеобщим законом»
3, из которого выводится его «всеобщий правовой закон»: «поступай внешне 
1  В российской литературе встречаются оба этих варианта перевода термина principle of proportionality. В частности, в решениях Конституционного Суда РФ используется термин «соразмерность».
2  Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. 2009 
(№ 2) / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 27.
3  Кант И. Критика практического разума. СПб., 2005. С. 97, 280, 281 и др.
4

Принцип пропорциональности как основа полномочий
так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо 
со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом»
1 и понимание 
права как «совокупности условий, при которых произвол одного [лица] совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»
2.
Первым практическим применением принципа пропорциональности можно считать правило талиона, известное едва ли не всем примитивным правовым системам
3 и дошедшее до наших дней в своей цивилизованной форме как требование соразмерности наказания 
правонарушению
4. На принципе пропорциональности во многом основываются расчеты по сделкам, компенсации за возмещение вреда и наказания за преступления, предусмотренные в законах Хаммурапи
5, а Великая хартия вольностей в ряде случаев прямо апеллирует 
к нему
6. Идея соразмерности прослеживается в теории общественного договора, по крайней мере в ее локковском варианте, предполагающем ограниченность государственной власти, которая «никогда 
не может простираться далее, нежели это необходимо для общего блага»
7. Как писал У. Блекстон, «естественная свобода ограничена человеческими законами настолько (и не более), насколько это необходи1  Кант И. Критика практического разума. СПб., 2005. С. 286.
2  Там же. С. 285.
3  См., например: Miller W.L. Eye for an Eye. New York, 2006; Fish M.J. An Eye for an 
Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment // Oxford Journal of Legal Studies. 
2008. Vol. 28. P. 57.
4  «Концепция пропорциональности занимает центральное место в Поправке VIII 
к Конституции США. Предусмотренный в Конституции запрет жестоких и необычных 
наказаний выражает требование справедливости, заключающееся в том, что наказание должно быть вариативным и соразмерным с преступлением» (Weets v. United States, 
217 US (1910). P. 349, 367; Graham v. Florida, 560 US (2010). Opinion of the Court. P. 8).
5  См.: Законы Хаммурапи // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1: Древний мир и Средние века / Под ред. Н.А. Крашенинниковой. 
М., 2003. С. 12–56.
6  «Никто не должен быть принуждаем к несению большей службы за свой рыцарский лен или за другое свободное держание, чем та, какая следует с него» (ст. 16); 
«Свободный человек (liber homo) будет штрафоваться за малый проступок только сообразно роду проступка, а за большой проступок будет штрафоваться сообразно важности проступка, причем должно оставаться неприкосновенным его основное имущество (salvo contenemento suo)» (ст. 20) (Великая хартия вольностей // Хрестоматия 
по истории государства и права зарубежных стран. Т. 1: Древний мир и Средние века. С. 508–521).
7  См.: Локк Дж. Избранные философские произведения: В 2 т. Т. 2. М., 1960. С. 74.
5

Н.В. Варламова
мо и целесообразно для общей пользы народа»
1. В ст. III Декларации 
прав американского штата Нью-Гемпшир (1783 г.) провозглашалось: 
«Вступая в общественное состояние, люди препоручают образованному ими государству некоторые из своих естественных прав, чтобы 
тем обеспечить себе защиту остальных; но без такого эквивалента передача недействительна»
2.
Однако современную историю утверждения принципа пропорциональности в публичном праве, где он выступает основным критерием 
надлежащей реализации органами власти предоставленных им полномочий, принято вести с законодательства Пруссии второй половины XVIII в. Теоретическое обоснование принципа пропорциональности увязывается с именем Карла Готлиба Свареза – одного из идеологов Просвещенного абсолютизма
3 и основного разработчика Прусского 
гражданского кодекса 1794 г. (хотя сам он никогда не использовал термин «пропорциональность»). Сообразуясь с общими принципами Просвещения, Сварез исходил из того, что государство может ограничивать свободу одного лица только для того, чтобы гарантировать свободу 
и безопасность других. Он подчеркивал необходимость «минимального 
соотношения» между социальными тяготами, которые надо предотвратить, и ограничением «естественной свободы» человека. В частности, 
Сварез писал: «Только обеспечение более весомого блага для общества 
в целом может оправдать государство в его требовании к индивиду пожертвовать своим менее существенным благом. До тех пор пока различие в весомости этих благ не очевидно, предпочтение должно отдаваться 
естественной свободе… Социальные тяготы, которые необходимо предотвратить посредством ограничения свободы индивида, должны быть 
значительно более существенными, чем вред, причиняемый индивиду 
или всему обществу в результате данного вмешательства»
4.
Считается, что впервые принцип пропорциональности нашел свое 
выражение в административном законодательстве Пруссии второй 
1  Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Oxford, 1765. P. 125.
2  Цит. по: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. М., 1905. С. 30.
3  См. подробнее: Kuhli M. Power and Law in Enlightened Absolutism. Carl Gottlieb Svarez’ Theoretical and Practical Approach // Max Planck Institute for European Legal History 
Research Paper Series No. 2012-02. P. 1–24 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=2139496).
4  Svarez C.G. Vorträge über Reht und Staat / Hrsg. von H. Conrad, G. Kleinheyer. Cologne, 1960. S. 40. Цит. по: Stone Sweet A., Mathews J. Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2009. Vol. 47. No. 1. P. 99.
6

Принцип пропорциональности как основа полномочий
половины XVIII в., в соответствии с которым полиция могла применять для поддержания общественного порядка лишь «необходимые» 
принудительные меры. Всеобщее земельное право Пруссии 1794 г. 
(Allgemeines Landrecht) предусматривало, что полиция должна принимать необходимые меры для поддержания общественного спокойствия, безопасности и порядка (ст. 10(2)). Данное правило «необходимых мер» получило свое развитие в практике Верховного административного суда Пруссии, и к началу XIX в. он уже твердо придерживался 
позиции, что для признания принимаемых властями принудительных 
мер законными необходимо, чтобы они действительно способствовали достижению заявленной цели и было установлено справедливое 
соотношение между данными мерами и их последствиями (возможными последствиями)
1.
С тех пор принцип пропорциональности трактуется как требующий 
от публичных властей, чтобы принимаемые ими меры, ограничивающие права частных лиц, не были чрезмерными и соответствовали тем 
целям, для достижения которых они применяются. Смысл данного 
принципа хорошо иллюстрируют известная метафора: «Не надо использовать кузнечный молот, чтобы расколоть орех, когда достаточно взять щипцы» («One should not use a sledge hammer to crack a nut when 
a nutcracker will suffice»)
2 или более известный в России аналог: «Никогда не следует стрелять из пушки, чтобы убить воробья» («You should 
never use a cannon to kill a sparrow»)
3.
В современной Германии принцип пропорциональности считается конституционным; Федеральный конституционный суд вывел 
его из принципа правового государства
4. В конституционной док1  См.: Panomariovas A., Losis E. Proportionality: from the Concept to the Procedure // Jurisprudencija = Jurisprudence. 2010. Vol. 2. P. 260; Emiliou N. The Principle of Proportionality 
in European Law: A Comparative Study. London, 1996. P. 23; Bogdandy A. European Integration and International Coordination: Studies in Transnational Law in Honour of Claus Dieter 
Ehlermann. Hague, 2002. P. 200; Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 19; Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations. New York, 2012. P. 178–179.
2  См., например: Gunn T.J. Deconstructing Proportionality in Limitations Analysis // 
Emory International Law Review. 2005. Vol. 19. P. 467; Tracy A.T. Proportionality and the Supreme Court’s Jurisprudence of Remedies // Hastings Law Journal. 2007. Vol. 59. P. 81.
3  Fleiner F. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts. Tübingen, 1928. S. 404. Цит. 
по: Barak A. Op. cit. P. 179.
4  Хотя некоторые исследователи полагают, что его происхождение остается до конца не выясненным (Grimm D. Proportionality in Canadian and German Constitutional Law 
Jurisprudence // University of Toronto Law Journal. 2007. Vol. 57. No. 2. P. 386).
7

Н.В. Варламова
трине Германии принцип пропорциональности рассматривается как 
универсальное общеобязательное правило, которое применяется при 
регулировании деятельности всех ветвей и органов государственной 
власти. Принцип пропорциональности иногда называют правилом 
«запрещения чрезмерного применения принуждения». Он требует, 
чтобы органы законодательной и исполнительной власти использовали для достижения своих целей только адекватные и сбалансированные меры. Принцип пропорциональности действует во всех сферах публично-правового регулирования (ни одна отрасль права, в том 
числе уголовное и уголовно-процессуальное право, не является исключением) и применяется в отношении всех действий, осуществляемых от имени государства, независимо от их формы и содержания
1. 
Принцип пропорциональности связывает и законодателя, устанавливающего виды принудительных мер и основания их применения, 
и органы исполнительной и судебной властей, которые уполномочены применять данные меры.
Сегодня принцип пропорциональности признается необходимым 
условием и способом реализации современной конституционно-правовой доктрины, в основе которой лежат концепции демократии, прав 
человека и верховенства права
2. Он выступает главным критерием надлежащей реализации органами публичной власти предоставленных им 
полномочий. В конституционном праве европейских стран он утвердился («совершил победоносное шествие по Европе»
3) под влиянием практики Европейского Суда по правам человека
4, и в настоящее 
время им оперируют органы конституционного контроля практически всех стран западной демократии
5. Он признается «конституционным, фундаментальным, обязательным и для законодательной, и для 
исполнительной власти, а также для судов при выполнении возложен1  См.: Panomariovas A., Losis E. Op. cit. P. 260–261.
2  См., например: Barak A. Op. cit. P. 1–2, 211–241; Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002. P. 69.
3  Арнольд Р. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и ее 
влияние на государства Центральной и Восточной Европы // Россия и Совет Европы: 
перспективы взаимодействия: Сборник докладов. М., 2001. С. 63.
4  См.: Harris D., O’Boyle M., Warbrick C. Law of the European Convention on Human 
Rights. 2
nd ed. Oxford; New York, 2009. P. 10–11.
5  См., например: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 166–
168; Визер Б. Защита прав человека в Австрии // Защита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 41; Stone Sweet A., Mathews J. Op. cit. P. 72–164; Barak A. Op. cit. P. 181–210.
8

Принцип пропорциональности как основа полномочий
ных на них функций»
1. Более того, некоторые исследователи полагают, что принцип пропорциональности – это «предельное верховенство 
права»
2, «универсальный критерий конституционности»
3 и его утверждение положит конец спорам относительно интерпретации конституции и таким образом завершит историю конституционного права.
В практике органов конституционного контроля и наднациональных судебных органов (Европейский Суд по правам человека, 
Суд ЕС) принцип пропорциональности функционирует прежде всего в качестве основного инструмента защиты прав человека, определяя критерии допустимости их ограничения (вмешательства в осуществление).
Процедура проверки правомерности установленного ограничения 
какого-либо права (тест на пропорциональность) включает несколько этапов, каждый из которых соответствует определенному компоненту данного принципа. Мера, принятая публичной властью, должна 
(1) преследовать определенную легитимную цель, (2) быть релевантной данной цели, т.е. действительно способствовать ее достижению, 
и (3) необходимой для этого, т.е. обеспечивать достижение указанной 
цели за счет наименьшего из возможных ограничений прав, и, наконец, (4) быть соразмерной, т.е. должно соблюдаться надлежащее соотношение (справедливый баланс) между важностью достижения заявленной цели и тяжестью тех обременений, которые претерпело лицо 
в связи с ограничением его права (пропорциональность в узком смысле слова или «взвешивание»)
4.
Необходимо подчеркнуть, что указанные этапы проверки пропорциональности принятых мер осуществляются последовательно и отрицательный результат одного из них делает другие излишними, так как 
сам по себе означает нарушение данного принципа. Другими словами, 
требования, образующие содержание принципа пропорциональности, 
не имеют кумулятивного характера. Для признания действий властей 
несоразмерными достаточно нарушения любого из них.
Европейский Суд по правам человека в своей практике исходит из 
того, что любое ограничение (вмешательство в осуществление) прав 
и свобод, допускаемое в соответствии с Конвенцией о защите прав че1  Panomariovas A., Losis E. Op. cit. P. 264.
2  См.: Beatty D.M. The Ultimately Rule of Law. Oxford; New York, 2004.
3  Ibid. P. 162.
4  См. подробнее: Barak A. Op. cit. P. 245–370.
9

Н.В. Варламова
ловека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., является оправданным 
и правомерным только в том случае, если оно:
– было «предусмотрено законом» (позитивным правом);
– преследовало какую-либо легитимную цель, указанную в Конвенции;
– являлось «необходимым в демократическом обществе»;
– было соразмерно преследуемой цели.
Первое требование вытекает из принципа правовой определенности
1, а три последующих как раз и есть тест на пропорциональность.
В зависимости от содержания гарантируемого права Конвенция 
называет разные цели, для достижения которых могут устанавливаться и применяться необходимые ограничения. Таковыми признаются: 
интересы национальной безопасности, территориальной целостности, 
общественного порядка, общественного спокойствия, экономического благосостояния страны; предотвращение беспорядков и преступлений; подавление бунта или мятежа; охрана здоровья и нравственности; 
защита прав и свобод других лиц (в том числе защита лица от противоправного насилия), частной жизни или репутации; соблюдение интересов детей и несовершеннолетних; обеспечение общего или публичного интереса, интересов, авторитета и беспристрастности правосудия, уплаты налогов, других сборов или штрафов; предотвращение 
разглашения информации, полученной конфиденциально.
Содержательная интерпретация каждой из этих целей дается Европейским Судом применительно к обстоятельствам конкретных дел. 
При этом Суд исходит из того, что все они представляют собой частные 
проявления (конкретизацию) общего принципа допустимости ограничения прав и свобод человека для защиты прав и свобод других лиц 
и публичного порядка, обеспечивающего их реализацию
2. Так, в решении по делу ««Санди Таймс» против Соединенного Королевства» 
Суд отметил, что нормы, направленные на «обеспечение авторитета 
и беспристрастности правосудия», могут служить и для защиты прав 
тяжущихся, т. е. они защищают права личности в качестве стороны 
1  См. подробнее: Варламова Н.В. Принцип правовой определенности и требования к позитивному праву (по материалам практики Европейского Суда по правам человека) // Российский ежегодник сравнительного права / Под ред. Д.В. Дождева. 2007 
(№ 1). СПб., 2008. С. 47–54.
2  Такой подход к определению целей допустимых ограничений четко выражен 
в Хартии Европейского Союза об основных правах (п. 1 ст. 52).
10