Журнал Российского права, 2018, № 6

Редакционный совет
Хабриева Т. Я. (главный редактор), директор Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, академик РАН, действительный член Международной академии сравнительного права, д-р юрид. наук, проф., 
засл. юрист РФ
Габов А. В. (зам. главного редактора), зам. директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.-корр. РАН, д-р юрид. наук, засл. юрист РФ
Андриченко Л. В., зав. центром публично-правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Батлер У. Э., засл. профессор права им. Джона Эдварда 
Фоулера школы права Университета штата Пенсильвания, профессор Эмеритус сравнительного правоведения Лондонского 
университета, д-р права
Василевич Г. А., зав. кафедрой конституционного права 
Белорусского государственного университета, чл.-корр. Национальной академии наук Беларуси, д-р юрид. наук, проф.
Зорькин В. Д., председатель Конституционного Суда РФ, 
д-р юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Казинян Г. С., декан юридического факультета Ереванского государственного университета, председатель Союза юристов Республики Армения, академик Национальной академии 
наук Республики Армения, д-р юрид. наук, проф., засл. юрист 
Республики Армения
Курилов В. И., научный руководитель Дальневосточного 
федерального университета, директор Юридической школы, 
член Российской академии естественных наук, д-р юрид. наук, проф., засл. работник высшей школы РФ
Лазарев В. В., главный научный сотрудник центра фундаментальных правовых исследований Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 
д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Лапаева В. В., советник Конституционного Суда РФ, д-р юрид. 
наук
Лебедев В. М., председатель Верховного Суда РФ, д-р юрид. 
наук, проф., засл. юрист РФ
Малиновский В. А., член Конституционного Совета Республики Казахстан, член научно-экспертного совета Ассамблеи народа Казахстана, д-р юрид. наук
Тихомиров Ю. А., главный научный сотрудник центра публично-правовых исследований Института законодательства и 
сравнительного правоведения при Правительстве РФ, чл.-корр. 
Международной академии сравнительного права, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Толстой Ю. К., профессор кафедры гражданского права 
Санкт-Петербургского государственного университета, академик РАН, д-р юрид. наук, проф., засл. деятель науки РФ
Яковлев В. Ф., советник Президента РФ, чл.-корр. РАН, д-р 
юрид. наук, проф., засл. юрист РФ
Ярков В. В., зав. кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, член Международной ассоциации процессуального права и Ассоциации международного гражданского процесса, научного совета Международного союза судебных исполнителей, д-р юрид. 
наук, проф.

РОССИЙСКОГО ПРАВА

Ежемесячный журнал
№ 6 (258) 2018
Издается с 1997 года

Свидетельство о регистрации ПИ № ФС77-57273 
от 12.03.2014

ISSN 1605-6590 (print)
ISSN 2500-4298 (online)

Журнал включен:
в Перечень рецензируемых 
научных изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией при Минобрнауки России;
базу данных «Российский 
 индекс научного цитирования»;
базу данных Russian Science 
Citation Index на платформе 
Web of Science;
 базу периодических  из даний 
Ulrich’s Periodicals Direc tory;
 систему Digital Object Identifier 
(DOI) — стандарт обозначения информации об объекте 
в Интернете, принятый в англоязычной научной среде.

DOI 10.12737/issn.1605-6590

Учредитель
Институт законодательства 
и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
117218, Москва, ул. Большая 
Черемушкинская, 34
Тел.: +7 (495) 719-73-02
Internet: izak.ru

Издатель
Юридическое  
издательство «Норма»
101000, Москва, Колпачный пер., 9а
Тел.: +7 (495) 621-62-95
Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm
Internet: jrpnorma.ru

Editorial Council
T. Y. Khabrieva (editor-in-chief), director of the Institute of 
Legislation and Comparative Law under the Government of the 
Russian Federation, academician of the Russian Academy of 
Sciences, titular member of the International Academy of Comparative 
Law, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia
A. V. Gabov (deputy editor-in-chief), deputy director of the 
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government 
of the Russian Federation, corr. member of the Russian Academy of 
Sciences, dr. of legal sciences, honored lawyer of Russia 
L. V. Andrichenko, head of the Center of public legal research 
of the Institute of Legislation and Comparative Law under the 
Government of the Russian Federation, dr. of legal sciences, prof., 
honored lawyer of Russia
W. E. Butler, the John Edward Fowler distinguished professor 
of law at the Dickinson School of Law of the Pennsylvania State 
University, Emeritus prof. of comparative law in the University of 
London, dr. of law
G. A. Vasilevich, head of the Department of constitutional law 
of the Belarusian State University, corr. member of the National 
Academy of Sciences of Belarus, dr. of legal sciences, prof.
V. D. Zorkin, chairman of the Constitutional Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia 
G. S. Kazinyan, dean of the Law faculty of the Yerevan State 
University, chairman of the Union of Lawyers of the Republic of Armenia, 
academician of the National Academy of Sciences of the Republic of 
Armenia, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Armenia
V. I. Kurilov, academic supervisor of the Far Eastern Federal 
University, director of the School of Law, member of the Russian 
Academy of Natural Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored 
worker of the higher school of Russia
V. V. Lazarev, chief research fellow of the Center of fundamental 
legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law 
under the Government of the Russian Federation, dr. of legal 
sciences, prof., honored scientist of Russia
V. V. Lapaeva, adviser of the Constitutional Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences
V. M. Lebedev, chairman of the Supreme Court of the Russian 
Federation, dr. of legal sciences, prof., honored lawyer of Russia
V. A. Malinovsky, member of the Constitutional Council of the 
Republic of Kazakhstan, member of the Scientific and Expert Council 
of the Assembly of People of Kazakhstan, dr. of legal sciences
Yu. A. Tikhomirov, chief research fellow of the Center of public 
legal research of the Institute of Legislation and Comparative Law 
under the Government of the Russian Federation, corr. member of 
the International Academy of Comparative Law, dr. of legal sciences, 
prof., honored scientist of Russia
Yu. K. Tolstoy, professor at the Department of civil law of the 
St. Petersburg State University, academician of the Russian Academy 
of Sciences, dr. of legal sciences, prof., honored scientist of Russia
V. F. Yakovlev, adviser to the President of the Russian Federation, 
corr. member of the Russian Academy of Sciences, dr. of legal 
sciences, prof., honored lawyer of Russia 
V. V. Yarkov, head of the Department of civil procedure of the 
Ural State Law University, member of the International Association 
of Procedural Law and the International Civil Procedure Association, 
the Scientific Council of the International Union of Judicial Officers, 
dr. of legal sciences, prof.

Journal 
OF RUSSIAN LAW

Monthly magazine
No. 6 (258) 2018
Since 1997

Certificate of registration  

ПИ No. ФС77-57273  

from 12.03.2014

ISSN 1605-6590 (print)

ISSN 2500-4298 (online)

The magazine is included into:

the List of peer-reviewed 

journals recom mended by 

the Supreme Certification 

Commission under the Ministry 

of Edu ca tion and Science of the 

Russian Federation;

the Russian Science Citation 

Index on Web of Science;

the Ulrich’s Periodical Directory;

the system of “Digital Object 

Identifier” (DOI).

DOI 10.12737/issn.1605-6590

Founder

The Institute of Legislation and 

Comparative Law under the 

Government of the Rus sian 

Federation

34, Bolshaya Cheremushkin
skaya st., Moscow, 117218, 

Russia

Phone: +7 (495) 719-73-02

Internet: izak.ru

Publisher

Legal Publishing House 

“Norma”

9a, Kolpachny lane, Moscow, 

101000, Russia

Phone: +7 (495) 621-62-95

Е-mаil: jrp@norma-verlag.соm

Internet: jrpnorma.ru

Содержание

Конституционное и муниципальное право

ЛАЗАРЕВ В. В. Ограничение права судебными решениями  ........................................................ 5
ХВАЛЁВ С. А. Предел усмотрений: на примере правоприменительной деятельности 
избирательных комиссий  ................................................................................................................ 17
СЛЕСАРСКИЙ К. И. Ограничение конституционных прав и свобод личности  
при исполнении воинской обязанности в Российской Федерации  ............................................. 30

Государство и право в современном мире: проблемы теории и истории

ПЕВЦОВА Е. А., СОКОЛОВ Н. Я. Профессиональное поведение юристов  
в электронном государстве в случаях несовершенства законодательства  .............................. 40
ЛЕСКИНА Э. И. Цивилистические процессуальные метафоры:  
понятие и сферы реализации  ......................................................................................................... 50

Уголовное право и криминология

КВАШИС В. Е. Проблемы качества криминологических исследований:  
истоки и симптомы болезни  ........................................................................................................... 58
КАРАБАНОВА Е. Н. Понятие объекта преступления в современном уголовном праве  ........... 69

Процессуальное право

ГАДЖИЕВ Х. И. Вопросы доказывания в практике Европейского суда  
по правам человека  ........................................................................................................................ 78
КОРНЕЕВА О. В. Противоправность (незаконность) действий (бездействия)  
сотрудника органов внутренних дел как условие возмещения вреда в порядке регресса: 
проблема доказывания в контексте обеспечения гарантий  
профессиональной деятельности  .................................................................................................. 96

Гражданское и семейное право. Предпринимательское право

ЕГОРОВ А. В. Внутреннее право иностранных государств  
как источник международного частного права  .......................................................................... 105
МУРАТОВА О. В. К вопросу о квалификации преддоговорных отношений  
в международном коммерческом обороте  .................................................................................. 115

Административное право. Финансовое право. Информационное право

ПУТИЛО Н. В., ВОЛКОВА Н. С. Телемедицина: потребности общества  
и возможности законодательства  ................................................................................................ 124
ТОПОРНИН Н. Б. Особенности институционального развития  
и правового регулирования банковской системы Российской империи  .................................. 136

Научные основы противодействия коррупции

АБУЗЯРОВА Н. А. Противодействие коррупции в трудовых отношениях  ............................... 147

Дискуссия

ЕРЕМЯН В. В. Имеет ли “Scopus” какое-либо отношение к науке  
конституционного права?  ............................................................................................................. 159

Рецензии. Отзывы

ПЧЕЛИНЦЕВ С. В. Рецензия на монографию П. П. Серкова «Правоотношение  
(Теория и практика современного правового регулирования)»  
(М.: Норма, 2018. 1600 с.)  ............................................................................................................. 166

Юридическая жизнь. Хроника

К юбилею академика РАН Талии Ярулловны Хабриевой  .......................................................... 170

Новые книги  ................................................................................................................................. 179

Contents

Constitutional and Municipal Law

V. V. LAZAREV. Limitation of the Right by Judicial Decisions  ............................................................ 5
S. A. KHVALEV. Limit of Discretion: on the Example of Law Enforcement Activity 
of Election Commissions  ................................................................................................................... 17
K. I. SLESARSKY. Restriction of Constitutional Rights and Freedoms of the Individual 
in the Performance of Military Duty in the Russian Federation  .......................................................... 30

State and Law in the Modern World: Problems of Theory and History 

E. A. PEVTSOVA, N. Ya. SOKOLOV. Professional Behavior of Lawyers  
in an Electronic State in Cases of Imperfect Legislation  .................................................................... 40
E. I. LESKINA. Civil Procedural Metaphors: Concept and Scope of Application  ............................... 50

Criminal Law and Criminology 

V. Ye. KVASHIS. Quality Problems of Criminological Researches: 
the Origins and Symptoms of the Disease  ........................................................................................ 58
E. N. KARABANOVA. The Concept of the Crime Object in Modern Criminal Law  ............................ 69

Procedural Law

Kh. I. HAJIYEV. Evidence Issues in the Practice of the European Court of Human Rights  ............... 78
O. V. KORNEEVA. Wrongfulness (Illegality) of Actions (Inaction) of an Employee 
of the Internal Affairs Bodies as a Condition of Compensation for Harm in the Order  
of Recourse: the Problem of Proof in the Context of Ensuring Guarantees  
of Professional Activity  ...................................................................................................................... 96

Civil and Family Law. Business Law

A. V. EGOROV. The Internal Law of Foreign States as a Source of Private International Law  ....... 105
O. V. MURATOVA. On Qualification of Pre-Contractual Relations in International Commerce  ....... 115

Administrative Law. Financial Law. Information Law

N. V. PUTILO, N. S. VOLKOVA. Telemedicine: Societal Needs and Possibilities of Legislation  ..... 124
N. B. TOPORNIN. Features of Institutional Development and Banking System’s Legal Regulation 
in the Russian Empire ...................................................................................................................... 136

Scientific Fundamentals of Countering Corruption 

N. A. ABUZYAROVA. Anti-Corruption in Labor Relations  ................................................................ 147

Discussion

V. V. EREMYAN. Does “Scopus” Bear a Relation to Science of Constitutional Law?  ..................... 159

Reviews

S. V. PCHELINTSEV. Review of the P. P. Serkov’s monograph “Legal Relationship  
(Theory and Practice of Modern Legal Regulation)” (Moscow: Norma, 2018. 1600 p.)  .................. 166

Legal Life. Chronicle

To the Anniversary of Academician of the Russian Academy of Sciences Taliya Khabrieva  .......... 170

New Books  ..................................................................................................................................... 179

Ограничение права судебными решениями

ЛАЗАРЕВ Валерий Васильевич, главный научный сотрудник Института законодательства 
и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации
107078, Россия, г. Москва, Большой Харитоньевский пер., 22/24
E-mail: lazarev@izak.ru

Согласно Конституции России, если возникает необходимость ограничения уже установленных прав, они могут быть ограничены федеральным законом. Основной тезис настоящего исследования состоит в том, что права и свободы могут ограничиваться на основе федерального закона, что дает основание ставить вопрос о субъектах, имеющих на это полномочия. Одним из таких субъектов является суд.
Автор обращает внимание на такой вид уголовного наказания, как ограничение свободы, 
которое заключается в установлении судом осужденному ряда ограничений (ст. 53 УК РФ). 
Именно судьи, руководствуясь названной нормой УК и нормами, которыми эта мера уголовного преследования предусмотрена, должны осуществлять правоприменение, всякий раз соизмеряя разные конституционные ценности без покушения на основополагающие права человека и гражданина.
Автору установление каких-либо ограничений в качестве уголовного наказания представляется спорным. В силу разных обстоятельств государство может устанавливать запреты и 
предусматривать ответственность за их нарушение, но запреты по общему правилу должны 
быть административно-правовыми, а в уголовно-правовой сфере — уголовно-процессуальными. Их нарушение может влиять на назначение меры наказания по уголовному делу, но никак не становиться самостоятельным составом преступления. Конституционный Суд России 
указывает на недопустимость использования средств уголовного закона для несоразмерного, избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовной ответственности. 
Европейский суд по правам человека в своем толковании ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод также исходит из этого.
По сути, ограничения таковы, что не допускают расширительного толкования и, тем более, использования тех из них, которые не предусмотрены законом. В этом отношении возможности судов ограничены. Суды связаны не только конкретными нормами, но и принципами права. Автор подчеркивает, что наряду с принципом определенности права в деятельности всех властей государства важен принцип пропорциональности. Конституционный Суд установил: никто не может осуществлять такое регулирование, которое посягало 
бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания. На существо конституционных прав не может посягать и сам Конституционный Суд. 
Конституционные права, будучи закрепленными в гл. 2 Конституции России, являются неприкосновенными.
Ключевые слова: право, закон, правовая система, права и свободы, ограничение права, 
суд, ограничение права судом, ограничение права в судебной практике.

Limitation of the Right by Judicial Decisions

V. V. LAZAREV, chief research fellow of the Institute of Legislation and Comparative Law under 
the Government of the Russian Federation, doctor of legal sciences, professor, honored scientist of 
the Russian Federation
22/24, Bolshoy Kharitonievsky lane, Moscow, Russia, 107078
E-mail: lazarev@izak.ru

КОНСТИТУЦИОННОЕ И МУНИЦИПАЛЬНОЕ ПРАВО

Журнал российского права № 6 — 2018
6

The Russian legal system allows restriction of rights and freedoms. According to the Constitution 
of Russia, if there is a need to limit already established rights, they “may be limited by a federal law ...” 
(Art. 55). The rising question in this article pretends to some novelty. The main thesis of the article is 
that the rights and freedoms can be limited and in reality are limited on the basis of a federal law, which 
gives grounds to raise the issue about subjects having the relevant authority. The court is one of them.
The author calls attention to such type of criminal punishment as restriction of freedom, which consists 
in the establishment of a number of restrictions by the court to the convicted person (Article 53 of the 
Criminal Code of the Russian Federation). Namely the judges, guided by the above rule of the Criminal 
Code and on the basis of the norms by that this measure of criminal prosecution is provided, must 
implement law enforcement, each time measuring different constitutional values without attempting 
to diminish the fundamental human and citizen rights.
However, for the author establishing any restrictions as a criminal punishment is open to debate. 
Due to different circumstances, the state can establish prohibitions and provide responsibility for 
violation of prohibitions. But these prohibitions should, as a general rule, be administrative and legal, 
and in criminal law — criminal procedural. Their violation may affect the imposition of sanctions in a 
criminal case, but does not become an independent corpus delicti. The Constitutional Court points 
out the inadmissibility of using the means of the criminal law for disproportionate, excessive restriction 
of rights and freedoms when applying criminal sanctions. The European Court of Human Rights, in 
its interpretation of Article 5 of the European Convention on Human Rights, also proceeds from this.
In essence, the limitations does not allow an extensive interpretation and, especially, to use those that 
are not provided for by law. With this respect, the possibilities of courts are limited. The article analyzes 
the case of various court instance from the ECtHR to the lower courts of the Russian Federation.
The courts are bound not only by specific norms, but also by the principles of law. The author 
emphasizes that, along with the principle of the certainty of the law, the principle of proportionality 
matters in the activities of all state authorities. The Constitutional Court of the Russian Federation 
determined: no one can exercise such regulation that would infringe on the very essence of one or 
another right and lead to the loss of its real content. The essence of the constitutional rights cannot 
be infringed on by the Constitutional Court itself. They are known to be untouchable, being enshrined 
in the second Chapter of the Constitution.
Keywords: law, act, legal system, rights and freedoms, restriction of right, court, restriction of the 
law by the court, restriction of the law in judicial practice.

DOI: 10.12737/art_2018_6_1

Предшествующие публикации автора настоящей статьи касались общих аспектов возможности и пределов ограничения прав и 
свобод человека и гражданина1. По
1  См.: Лазарев В. В. Ограничение прав и 
свобод как теоретическая и практическая 
проблема // Журнал российского права. 
2009. № 9; Лазарев В. В. «Отъемлемые» и 
«неотъемлемые» права и свободы человека и гражданина // Конституционные права и свободы личности в контексте взаимодействия гражданского общества и правового государства. М., 2010; Конституционные 
ограничения конституционных ценностей // 
20 лет Конституции Российской Федерации: 
актуальные проблемы юридической науки 
и правоприменения в условиях совершенствования российского законодательства: 
Четвертый пермский международный кон
становка вопроса в статье претендует на некоторую новизну и одновременно может вызывать сомнение 
при любой из альтернативных редакций: «ограничение права судом» 
или «ограничение права в судебной 
практике» — российская правовая 
система, если и допускает ограничение прав и свобод, то как бы исключительно законом2, отечествен
гресс ученых-юристов (г. Пермь, 18—19 октября 2013 г.): Избранные материалы. М., 
2014. С. 69—78.
2  Известно постановление КС РФ, которым расценивается как не соответствующее Конституции РФ решение федерального законодателя, не закрепившего критерии 
определения условий договора обязательного страхования и тем самым оставившего 
это на усмотрение Правительства РФ, до

Конституционное и муниципальное право
7

ная теория и практика сориентированы на главенство этого источника права вообще и особенно в части 
установления прав, что по умолчанию предполагает и их общий объем, и их конкретное содержание.
Конституция РФ декларирует, 
что в России не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и 
гражданина (ч. 2 ст. 55). Но если возникает необходимость ограничения 
уже установленных, то они «могут 
быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой 
это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55) (курсив 
мой. — В. Л.) . Мой основной тезис 
состоит в том, что права и свободы могут ограничиваться и в реалии ограничиваются на основе федерального закона, что дает основание ставить вопрос о субъектах, 
имеющих на то полномочия3. Более 
того, именно перечень целей, кото
пустив таким образом возможность произвольного толкования их объема и содержания, а значит — ограничения прав и свобод 
граждан актом Правительства РФ (см. постановление КС РФ от 31 мая 2005 г. № 6-П). 
Гарантируемые Конституцией РФ права не 
могут быть ограничены корпоративным нормативным актом (см. постановление КС РФ 
от 28 февраля 2008 г. № 3-П).
3  Заметим, что это не только суды. Частью 2 ст. 671 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном 
производстве» должник-гражданин может 
быть временно ограничен судебным приставом-исполнителем на пользование специальным правом. Более того, иногда можно 
вести речь о самоограничении. Общеизвестно, что суды отказывают в выезде за границу гражданину, так как он при допуске к 
сведениям особой важности или совершенно секретным сведениям, отнесенным к государственной тайне в соответствии с Законом РФ о государственной тайне, заключил 
трудовой договор (контракт), предполагаю
рые позволяют законодателю вводить ограничения, могут служить 
обоснованием вынесения соответствующих решений судебными органами.
Конституция РФ устанавливает перечень прав и свобод, которые не подлежат ограничению (ч. 3 
ст. 56). Мой следующий тезис (не бесспорный, требующий специального 
рассмотрения и обоснования) состоит в том, что содержащийся в ст. 56 
запрет адресован законодателю, а 
судебные органы вынуждены ограничивать права и в сфере действия 
обозначенных прав в той степени, 
в какой они связаны с реализацией иных конституционных ценностей. Разумеется, во имя человека, 
во благо человека, поскольку человек объявляется Конституцией высшей ценностью (ст. 2).
Дальнейшую теоретическую аргументацию того и другого тезиса 
уместно вести в свете рассмотрения 
практических реалий.
С 10 января 2010 г. Федеральным законом от 27 декабря 2009 г. 
№ 377-ФЗ введен в действие такой 
вид уголовного наказания, как ограничение свободы, заключающееся в 
установлении судом осужденному следующих ограничений (ст. 53 
УК РФ):
1) не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в определенное время суток;
2) не посещать определенные места, расположенные в пределах территории соответствующего муниципального образования;
3) не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования;
4) не посещать места проведения 
массовых и иных мероприятий и не 
участвовать в указанных мероприятиях;
5) не изменять место жительства 
или пребывания, место работы и 
(или) учебы без согласия специали
щий временное ограничение права на выезд 
из России.

Журнал российского права № 6 — 2018
8

зированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания 
в виде ограничения свободы.
Нетрудно убедиться, что именно 
судьи, руководствуясь нормой ст. 53 
УК и на основе тех норм, которыми 
эта мера уголовного преследования 
предусмотрена, должны осуществлять правоприменение, всякий раз 
соизмеряя разные конституционные ценности без покушения на основополагающие права человека и 
гражданина. Ограничение свободы 
предусматривается в самых разных 
статьях Уголовного кодекса. Информационные системы приводят многочисленные примеры практики — 
судебные решения и приговоры по 
ст. 53 УК РФ4. В обзорах судебной 
практики указывается также, что 
судьи в назначении указанной меры наказания допускают ошибки5. 
Поэтому актуально решение некоторых общих вопросов.
Представляется, что установление каких-либо ограничений в качестве уголовного наказания представляется по меньшей мере спорным. В силу разных обстоятельств 
государство может устанавливать 
запреты и предусматривать ответственность за нарушение запретов. 
Но запреты эти по общему правилу должны быть административноправовыми, а в уголовно-правовой 
сфере — уголовно-процессуальными. Их нарушение может влиять на 
назначение меры наказания по уголовному делу, но не является самостоятельным составом преступления. Из обозначенного в ст. 53 УК РФ 
перечня видно, что каждое ограничение связано с правами человека, 
имеющими естественную природу. 
Криминализация того, что человек 
имеет по природе своей, это наруше
4  См., например: URL: https://rospravosudie.
com/ law/%D0%A1%D1%82%D0%B0%D1%82%
D1%8C%D1%8F_53_%D0%A3%D0%9A_%D0%
A0%D0%A4.
5  См., например: URL: http://base.garant.
ru/19736960/.

ние принципов пропорциональности. 
Такого рода криминализация может 
не выдержать сопоставления значимости социальных интересов, стоящих за ограничиваемым правом и 
теми целями, для достижения которых устанавливается данное ограничение. Некоторые права и свободы 
таковы, что любое их ограничение 
неизбежно затрагивает их сущность 
и основное содержание, т. е. ведет к 
их умалению. Обратим внимание, 
что некоторые меры по ограничению 
свободы непосредственно затрагивают достоинство личности, а согласно Конституции РФ «ничто не может быть основанием для его умаления» (ст. 21).
Конституционный Суд РФ указывает на недопустимость использования средств уголовного закона для 
несоразмерного, избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовной ответственности. 
По его мнению, конституционными требованиями справедливости 
и соразмерности предопределяется 
дифференциация публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера 
и характера причиненного ущерба, 
степени вины правонарушителя и 
иных существенных обстоятельств, 
обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных 
мер государственного принуждения. 
Соответственно, меры, устанавливаемые в уголовном законе в целях 
защиты конституционно значимых 
ценностей, должны определяться 
исходя из требования адекватности порождаемых ими последствий 
(в том числе для лица, в отношении 
которого они применяются) тому 
вреду, который причинен в результате преступного деяния, с тем чтобы обеспечивались соразмерность 
мер уголовного наказания совершенному преступлению, а также баланс основных прав индивида и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства 
от преступных посягательств. Принцип соразмерности правонарушения 

Конституционное и муниципальное право
9

и мер юридической ответственности 
обязывает федерального законодателя устанавливать меры уголовной ответственности, адекватные 
общественной опасности преступления, отграничивая при этом запрещенные уголовным законом деяния 
и уголовные наказания от административных правонарушений и мер 
административной ответственности, 
не допуская смешения оснований и 
видов уголовной и административной ответственности6.
В постановлении КС РФ от 23 мая 
2017 г. № 14-П по делу о проверке конституционности положений 
ст. 31.7 и 31.9 КоАП РФ совершенно определенно указано: «Выявляя 
смысл конституционных гарантий 
права каждого на свободу и личную неприкосновенность, Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что они распространяются не только на прямо 
указанные в статье 22 Конституции 
Российской Федерации арест, заключение под стражу и содержание 
под стражей, но и на все другие виды лишения свободы, понятие “лишение свободы”, имея по своему конституционно-правовому смыслу автономное значение, охватывает собой любые вводимые в отраслевом 
законодательстве ограничения, если они фактически влекут лишение 
свободы (будь то санкция за правонарушение или принудительные 
меры обеспечительного характера), 
а потому они должны отвечать критериям правомерности, производным от предписаний статьи 22 Конституции Российской Федерации и 
статьи 5 Конвенции о защите прав 
человека и основных свобод, составляющих нормативную основу допустимого лишения свободы, в том 
числе в связи с привлечением к ответственности за совершение уголовных и административных правонарушений (постановления от 

6  См. постановление КС РФ от 27 мая 
2008 г. № 8-П по делу о проверке конституционности положения ч. 1 ст. 188 УК РФ.

16 июня 2009 г. № 9-П, от 17 ноября 
2016 г. № 25-П и др.).
Европейский cуд по правам человека в своем толковании статьи 5 
Конвенции о защите прав человека и основных свобод также исходит из того, что лишение физической свободы de facto может приобретать разнообразные формы, не 
всегда тождественные тюремному 
заключению в его классическом понимании; различие между лишением свободы и ограничением свободы состоит лишь в степени или интенсивности, а не в самом характере или сути; их восприятие должно 
базироваться не на формальных, а 
на сущностных признаках, таких 
как принудительное пребывание в 
ограниченном пространстве, изоляция человека от общества и семьи, 
невозможность свободного передвижения и общения с неограниченным 
кругом лиц; любое лишение свободы должно отвечать конвенционным критериям, защищающим человека от произвола властей, а основания его законности нельзя трактовать расширительно, поскольку 
они являются исключениями из 
фундаментальных гарантий личной свободы человека (постановления от 6 ноября 1980 года по делу 
“Гуццарди (Guzzardi) против Италии”, от 24 ноября 1994 года по делу 
“Кеммаш (Kemmache) против Франции” (№ 3), от 25 мая 1998 года по делу “Курт (Kurt) против Турции”, от 
16 июля 2015 года по делу “Алексей 
Борисов против России”, от 28 марта 2017 года по делу “З. А. и другие 
против России” и др.)».
В одном из своих решений КС РФ 
со ссылкой на п. 2 ст. 29 Всеобщей 
декларации прав человека 1948 г., 
в частности, указал на недопущение избыточного ограничения прав 
и свобод при применении мер уголовно-правового принуждения. Соответственно, характер и содержание устанавливаемых уголовным 
законом мер должны определяться 
исходя не только из их обусловленности целями защиты конституци

Журнал российского права № 6 — 2018
10

онно значимых ценностей, но и из 
требования адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого 
эти меры применяются) тому вреду, 
который был причинен в результате преступных деяний. В случаях, 
когда предусматриваемые уголовным законом меры перестают соответствовать социальным реалиям, 
приводя к ослаблению защиты конституционно значимых ценностей 
или, напротив, к избыточному применению государственного принуждения, законодатель, исходя из указанных конституционных принципов, обязан привести уголовно-правовые предписания в соответствие 
с новыми социальными реалиями7.
По сути, ограничения таковы, 
что не допускают расширительного толкования и, тем более, использования тех, что не предусмотрены 
законом. В этом отношении возможности судов ограничены. Так, постановлением Президиума ВС РФ 
от 5 февраля 2014 г. № 328-П13ПР 
изменены ранее принятые по делу судебные акты, исключены назначение наказания в виде ограничения свободы и указание об установлении ограничений, поскольку 
ограничение свободы не назначается военнослужащим, иностранным гражданам, лицам без гражданства, а также лицам, не имеющим места постоянного проживания на территории России.
Статус лица всегда имеет значение, когда дело касается каких-либо ограничений. Очень много дебатов 
имело место при обсуждении вопросов о неприкосновенности депутатов 
и других выборных лиц. И по отношению к судьям вопрос возникал в 
разных плоскостях.
В качестве примера укажем дело, поднимающее вопрос о пределах права на свободу выражения 

7  См. постановление КС РФ от 16 мая 
2007 г. № 6-П по делу о проверке конституционности положений ст. 237, 413 и 418 
УПК РФ.

мнений лицами, занимающими судейские должности. В деле «Кудешкина против России» ЕСПЧ объявил 
приемлемой жалобу заявительницы, которая утверждала, что ее отстранение от должности судьи, обусловленное ее публичными высказываниями, является нарушением положений ст. 10 Конвенции о 
защите прав человека и основных 
свобод 1950 г. Согласно положениям 
п. 2 ст. 10 Конвенции данная свобода 
может быть ограничена «в интересах... обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия». ЕСПЧ, 
исходя из того, что статус судьи служит фактором, ограничивающим 
свободу выражения мнений, тем не 
менее посчитал, что вмешательство 
государства в осуществление свободы выражения мнений лицом, занимающим такую должность, требует 
пристального внимания со стороны 
ЕСПЧ8.
Суды не могут решать дело и 
устанавливать какие-то ограничения в случае пробела в праве или 
законе. Можно предположить и с использованием всех формально-юридических и социологических средств 
доказать, что отсутствие надлежащего регулирования представляет 
собой именно пробел в праве, а не 
какое-то сходное с ним явление. По 
общему правилу судам позволено 
решать дело по аналогии закона или 
аналогии права9. Однако это правило не распространяется на случаи 

8  См. постановление ЕСПЧ от 28 октября 
1999 г. по делу «Вилле против Лихтенштейна».
9  Так, именно по аналогии закона решался Конституционным Судом РФ вопрос о 
компенсации в связи с досрочным расторжением с руководителем организации трудового договора без указания, в исключение 
из общих правил, мотивов такого решения 
(«минимальный размер должен быть сопоставим с выплатами, предусмотренными 
действующим законодательством для сходных ситуаций расторжения трудового договора с руководителем организации по не зависящим от него обстоятельствам» (постановление КС РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П.

Конституционное и муниципальное право
11

творческого (самостоятельного, вне 
и без закона) установления ограничений судом, оговорки уместны, видимо, и здесь, особенно по отношению к судебным актам высших судебных инстанций. В теории, в той 
степени, в какой признается создание прецедентных решений высшими судами, обосновать можно в том 
числе и первоначальное установление ограничений в судебных актах. 
Да и на практике можно это увидеть10, в частности, если подвергнуть 
анализу практику конституционного правосудия.
Так, постановлением КС РФ от 
23 февраля 1999 г. № 4-П фактически установлена новая норма: 
«Гражданин является экономически слабой стороной в кредитном договоре и нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость ограничения свободы договора 
для другой стороны, т. е. для банков». 
В последующем суды данное ограничение в банковской деятельности 
многократно подтверждали11.

10  Особенно наглядно это проявляется в 
системах прецедентного права. Например, 
Верховный суд США 19 марта 2013 г. по делу 
“Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc.” (2013) 
ограничил собственника в сфере интеллектуальных прав решением, по которому в интересах бизнеса и развития международной 
торговли обладатель авторских или смежных прав утрачивает право контролировать 
их дальнейшее распространение, даже при 
последующем ввозе в США, если он в какойлибо стране мира вводит в оборот экземпляры своего произведения (или фонограммы). 
URL: http://lexdigital.ru/2013/081/.
11  См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. № 7171/09; 
постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2014 г. № Ф05-4930/14 по делу № А40-109655/2013; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 ноября 2014 г. № Ф07-8956/14 по 
делу № А13-451/2014; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 3 декабря 2014 г. № Ф09-7529/14 по делу № А763546/2014; Апелляционное определение СК 
по гражданским делам Красноярского крае
При вполне определенных обстоятельствах Конституционный 
Суд РФ становится над законом, его 
решения могут подниматься над законом, отменять те или другие ограничения, введенные законодателем. 
Но может ли Конституционный Суд 
устанавливать ограничения, не известные законодательству?
Приведенный пример дает основание для положительного ответа. 
Исходными положениями, которые могут послужить аргументацией, являются выводы ученых о 
творческой роли Конституционного Суда, о том, что некоторые его решения являются источником права, стоящим на уровне конституционного закона. Особенно значимыми 
здесь являются работы некоторых 
конституционных судей, поскольку они изнутри видят и полнокровно оценивают все обстоятельства, 
связанные с формированием судейских позиций и вынесением пилотных решений.
Широкую творческую роль Конституционного Суда следует связывать преимущественно с конкретизацией права. Толкование права, строго говоря, нового к закону 
не прибавляет, и толкование законов входит в полномочия других 
органов12, а разъяснение практики 
применения закона непосредствен
вого суда от 19 ноября 2014 г. по делу № 3311054/2014 и др.
12  Например, Верховный Суд РФ (дело 
№ АКПИ13-851 от 18 сентября 2013 г.) разъяснил, что ограничения прав собственника 
на земельный участок, на котором размещен объект системы газоснабжения, включающий в том числе наружный газопровод, установлены не оспариваемым в этой 
части нормативным правовым актом, а федеральными законами — ст. 90 Земельного кодекса РФ и Федеральным законом от 
31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении 
в Российской Федерации», в которых ограничения устанавливаются в виде особых 
условий использования земельных участков и режима хозяйственной деятельности 
в охранных зонах.

Журнал российского права № 6 — 2018
12

но отнесено, например, к компетенции Верховного Суда РФ13. В случаях обнаружения пробела в правовом регулировании Конституционный Суд РФ чаще всего обращается 
к законодателю, указывая на возможность или необходимость принятия новых норм. Но конкретизация конституционно-правового регулирования — функция единственного органа, и этим органом является 
Конституционный Суд14.
Например, 17 февраля 2016 г. Конституционный Суд РФ вынес постановление в связи с оспариванием конституционности ряда взаимосвязанных законодательных поло
13  Уместно в контексте рассматриваемой 
темы сослаться на постановление Пленума ВС РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав 
граждан (статья 165 УПК РФ)», в котором 
даны разъяснения по вопросам, в частности, осмотра жилища, обыска; выемки документов, содержащих охраняемую законом 
тайну; получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; ареста имущества; реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств и т. д.
14  Имеется в виду правотворческая конкретизация. Правоприменительная конкретизация (в сфере фактов и обстоятельств) осуществляется в судах общей 
юрисдикции. Так, в соответствии с ч. 1, 2 и 
4 ст. 74 СК РФ ограниченные судом в родительских правах родители до отмены такого ограничения утрачивают право на личное воспитание ребенка, а также право на 
льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих детей, 
при этом ограничение родительских прав 
не освобождает родителей от обязанности 
по содержанию ребенка, который передается на попечение органа опеки и попечительства. В выносимых судами решениях 
фактическая сторона столь разнообразна 
(имущественное положение, жилищные 
условия, наличие второго родителя и т. д.), 
что ограничения представляются в самом 
разном содержании.

жений. Конституционный Суд РФ 
решил, что положения ч. 3 ст. 18.8 
КоАП РФ (о выдворении иностранных граждан, имеющих вид на жительство в России и зарегистрированных по месту проживания в Москве, Санкт-Петербурге или прилегающих областях, за неисполнение 
требования о ежегодном уведомлении УФМС о подтверждении своего проживания в России) не соответствуют Конституции РФ в той 
мере, в какой это положение не позволяет суду отказаться от выдворения, если суд — учитывая длительность проживания иностранного гражданина в РФ, его семейное положение, отношение к уплате 
российских налогов, наличие дохода и обеспеченность жильем, род 
деятельности, профессию, законопослушное поведение, обращение о 
приеме в российское гражданство и 
другие обстоятельства — придет к 
выводу, что административное выдворение за пределы Российской 
Федерации, влекущее пятилетнее 
ограничение права на въезд в Российскую Федерацию, несоразмерно 
целям административного наказания. Как убеждаемся, приведен перечень обстоятельств, который невозможно получить в ходе толкования законодательства, но оказалось 
возможным обозначить в ходе конкретизации права. Отсюда федеральному законодателю предложено внести соответствующие исправления в КоАП РФ, а до их внесения 
суды соответствующее ограничение 
будут использовать, руководствуясь 
постановлением КС РФ.
Даже в тех случаях, когда судебным решением устанавливается то или другое ограничение строго в рамках толкования закона, надо 
видеть преимущества этого решения в сравнении с безличным законом. Судебное решение привязано 
к конкретным жизненным обстоятельствам, отдельное всегда богаче 
общего, и в этом смысле ограничение 
может рассматриваться как вполне 
убедительное.