Введение в философию права

Российская Академия Наук
Институт философии

В.В. Бибихин

ВВЕДЕНИЕ В ФИЛОСОФИЮ ПРАВА

Москва
2005

УДК 340.1
ББК 67.3
Б 59

 Ответственный редактор
доктор филос. наук А.П. Огурцов

Рецензенты
доктор филос. наук В.И. Молчанов
доктор филос. наук С.С. Неретина

Б 59
Бибихин В.В. Введение в философию права. — М.,
2005. — 345 с.

Эта монография возникла из курсов лекций, которые читал Владимир Вениаминович Бибихин на философском факультете МГУ в
2001–2002 гг. и в Институте философии РАН в 2002 г. Автор успел придать форму монографической рукописи текстам восьми лекций, а остальные 10 лекций и их варианты печатаются в том виде, в каком они
остались после его смерти 12 декабря 2004 г. Печатается в авторской
орфографии и пунктуации. Все вставки редакторав основной текст —
в квадратных скобках.
Книга рекомендуется широкому кругу философов, юристов, историков.

ISBN 5-9540-0036-0
© Бибихин В.В., 2005
© ИФ РАН, 2005

Вступление. Общие понятия1

Вступление в область права на нашем Востоке и в наше время
может показаться необязательным. Вместе с тем если человек, как
вокруг нас обычно бывает, впервые встречается с правом при столкновении интересов для разрешения конфликта, здесь можно уже
видеть признак неблагополучия. Есть важные причины осмыслить
право раньше конфликта. Оно существенная или главная черта
всякой устойчивой жизни человека и других живых существ.
По разным причинам, о которых будет сказано подробнее, государство, выставляя правовые требования, не спешит просветить
подданных в правовом отношении. Государство и его юриспруденция, кроме того, способны только преподать право как факт, но не
обосновать его. Это задача философская. Философы, со своей стороны, развертывая основания права, не в первую [очередь] обслуживают юридическую профессию. Они строят онтологию права как
этику в широком смысле, включающем иногда также этологию.
Что столкновение интересов не главная ситуация, в которой мы
встречаемся или должны встречаться с правом, видно по тому, что
можно вполне пройти через конфликт — правильно или неправильно, успешно или неуспешно, — не вспомнив и не подумав о праве.
Вступление в правовую область требует решения, которое может быть
принято или не принято, и поступка. Поступок может иметь, конечно, негативные, несобственные, превращенные формы отказа, ухода, уклонения от решения; в ходу изощренная техника манипулирования существующими законами. Деловая цель этого курса заключается в том, чтобы показать необходимость и естественность раннего
вступления в пространство права. Такой шаг не имеет ничего общего
ни с так называемым «качанием прав», т.е. занудливым крючкотворством человека, для которого право по существу остается чужим, ни
с «защитой прав человека и гражданина», которая дублирует функции государственных органов. Согласно нашей Конституции
(Grundgesetz, Основному закону),

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства2 .

 1
Лекции читались в МГУ 4.07.2001 и в ИФ РАН 19.09.2002.
 2
Конституция Российской Федерации. Раздел первый. Глава 1. Основа конституционного строя. Статья 2.

Если эту обязанность берет на себя общественная организация, она
объявляет тем самым своё государство неправовым. Задачей в таком
случае должно быть не отстаивание отдельных прав, при общем бесправии бесперспективное, а изменение характера государства.
В практически всякой без исключения конфликтной ситуации
при наблюдаемом состоянии нашего общества будет тенденция, более или менее заметное желание или искушение не вступать в область права, суда, судопроизводства и договориться по душам. Нежелание говорить формальным языком воспринимается как более
естественное и человечное. Оно статистически более часто, чем приглашение к правовым отношениям, что кажется менее человечным.
Непростота перехода к правовым процедурам выражается в частности в том, что они в наше время как правило письменные. Производится серия малоестественных действий, должностные лица достают бланки протокола, акта. Действия фиксации, записи на бумагу
или в машину отмечают переступание некоего порога и вхождение
в особый режим отношений. Перед порогом предпринимается последняя попытка нарочито неформальными средствами, т.е. например скорее намеком чем expressis verbis, удержаться на свойских,
семейных, неофициальных устоях. Что это за устои, будет один из
наших вопросов. Совпадают ли они с так называемым обычным
правом? В порядке опережения надо ответить на такой вопрос отрицательно.
Еще один пример уклонения от вступления в правовое поле дает
известное во всем мире нежелание выступить свидетелем на суде. Эта
и другие отрицательные реакции в условиях, когда требуется вступить
в область права, служат признаком распада общества, его рыхлости,
сминания, коллапса.
Трудный порог, о котором мы говорим, располагается не между
законопослушным и криминальным миром, не между легальной и
теневой экономикой. Внутри слоя, к которому с официальной точки
зрения принадлежат нарушители закона, граница между его своеобразным правом и бесформенностью проходит пожалуй резче чем среди законопослушных граждан. На криминальном срезе общества отчетливо видна разница между беспринципностью стихийных нарушителей и жесткими правилами воров в законе. Хотя их закон
большей частью неписаный, уклонения от принятого в их среде кодекса отношений караются наказанием. Уклонения от выхода в область своего воровского закона воспринимаются как недостоинство.
Следование неписаному праву часто предпочитается в такой среде
рыхлым неформальным отношениям.

Объясняя эффективность ранней греческой политии, особенно
успех греческой колонизации Средиземноморья, Мераб Константинович Мамардашвили сближал настроение тогдашних создателей
полисов с духарством уголовников. Главным законом в обоих случаях является по Мамардашвили оценка личного достоинства, принципа, ритуального жеста, знакового поступка дороже жизни.

Уголовники отступали только в одном случае: когда они чувствовали,
что из-за пустяка человек был готов положить жизнь. Если чувствуется, что
ты выкладываешься на всю катушку, то это — работает. И греки обладали
этим ощущением в высшей степени. Посмотрите, какая у них была жизнь —
полная превратностей. Ведь они основывали свои так называемые колонии
черт знает где и — на чем? Максимум тысяча (пятьсот) человек живут гденибудь, окруженные совершенно чужим морем, которое в любую минуту
может их снести. Уникальный феномен греческого полиса исчез, очевидно,
когда исчезла вот эта «духарская выкладка»: не откладывать дела на завтра,
потому что не имеют никакого значения любые сокровища, которые я из
себя могу извлечь, если останусь живым3 .

Принцип в таком настроении (пафосе, говорит Мамардашвили) выше
привязанности (привычки) к дыханию и сердцебиению. Принцип
должен быть безусловно защищен любой ценой всегда и в первую
очередь.

Если ты добр, справедлив и хорош, если так о себе думаешь, то сумей
отстоять себя в драке. Если злые господствуют, то они господствуют в силу
трусости своих подданных4 .

Это настроение способен вынести не каждый.

Положить жизнь действительно трудно, потому что вроде бы речь идет о
пустяке: ну дали тебе пощечину или еще что-нибудь сделали. Какое, кажется,
это имеет значение по сравнению с той книгой, которую ты можешь написать, или с теми качествами, которые непременно проявятся завтра или послезавтра5 .

Решение о выходе в сферу принципа, которую Мамардашвили называет собственно политикой, или демократией, должно быть однако
принято. Встать на принцип должно быть естественнее, чем забота о
еде и целости тела.

 3
Мераб Мамардашвили. Лекции по античной философии. М., 1997, с. 294–295.
4
Там же, с. 295–296.
5
Там же, с. 294.

Это не сфера, в которую гражданин вовлекается или не вовлекается случайным или не случайным образом, не нечто, что ему выпадает, а обязанность,
которую он должен выполнять или экзерцировать. Политика есть обязанность
свободного гражданина полиса6 .

Он обязан жить по нормам права. Политическая культура есть культ
формально отчетливого, следующего принципам [поступка].

Полное присутствие или участие в окружающем; здесь, сейчас, в этом
мире — сделай что-то, а не уходи в леса, не уходи в отшельничество7 .

Такая культура акта делает менее высоким порог между записываемым и нет. Судебный процесс мог совершаться без ведения протокола, договор устный некогда ценился как письменный. В практике
римского права письменный договор был признан неохотно, поздно
и лишь по примеру греческого образца. В судопроизводстве, iurisdictio, едва ли не решающей была роль дикции, отчетливого громкого произнесения, например, формулы отпущения раба, когда пропуск
или недолжное произнесение отдельных пунктов делало акт недействительным, или формулы взятия в супруги (брак без оформления
таковым не считался). «Запись» устного договора совершалась во внимательном запоминании присутствующими. Дикция была важна также при выкликании свидетеля и т.д.
Здесь мы имеем одно из явлений, прослеживаемых одинаково
этикой и этологией. Во внечеловеческом мире есть то же различение
между смазанным биологическим существованием, например у вымирающих даже при благоприятных условиях видов обезьян, и отчетливой формалистикой поведения у здоровых видов, которые с
изменением среды вымирают потому, что хранение ритуала, правила, нормы, служение родовому принципу предпочитают приспособлению. Как отдельные особи, так общества и виды одни естественно
и рано выходят в пространство права, другие охотнее и привычнее
остаются вне его.
Существует важное старое различение, имеющее далекие последствия. Оно обозначалось разными терминами. Противопоставляются писаное и неписаное, гласное и негласное, уставное и неуставное,
позитивное (в смысле положения, нормативного акта, установленной
нормы) и естественное (природное) право, поступание по закону и
по понятиям. По-русски уставное — то же что позитивное, положенное. Хорошая сторона выражения «неуставные отношения» в том, что

6
Мераб Мамардашвили. Лекции по античной философии. М., 1997, с. 300–301.
7
Там же, с. 301.

одно из значений первого из этих слов с очень давнего времени существует в русском языке: то, что в принципе не может быть определено, не поддается определению: Пучина естьства неизведома и неуставьна. Старое имя для неуставного права — mores. У Радищева различается традиционная пара, нравы и закон, под которым
подразумевается позитивное право.
Право не только не обязательно записано в конституции, оно в
большой своей части не записано и не может быть записано нигде,
оставаясь «неуставным» в смысле принципиальной неопределимости, но оттого не менее, а может быть более действенным. Надо одновременно понимать, насколько позитивное право и неуставное право различны и насколько они переплетены. В справочнике читаем:

Нет двух отношений — правового и фактического. Есть одно общественное отношение, именуемое правовым, ибо оно — единство непосредственного содержания (реального поведения участников) и формы, т.е. тех границ, в
которых оно может реализоваться8 .

Неправое, преступное поведение тоже относится к праву. Вне права,
как позитивного, так и неуставного, остается только размытый образ
жизни в той мере, в какой он не имеет формы. Это очень редкий или
вообще воображаемый случай.
Имеет смысл такое определение права:

система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства9 .
С помощью  права социальные силы, держащие в руках государственную власть, регулируют поведение людей […]10 .

С другой стороны, охраняя всей своей силой право и, казалось бы,
диктуя такое право, какое ему удобно, государство само опирается
на силу права, причем не только законодательно закрепленного, но —
это очень важно заметить — большей частью, возможно, на силу
именно неписаного, неуставного права. При революционной смене государства снижается до нуля роль писаного права (старое полностью подлежит замене, новое еще не упрочилось или непонятно)
и основным становится неписаное право, причем вовсе не так, что
неписаное право записывается; оно скорее наоборот уходит в темноту. Всякое восстание против писаного права закрепляет статус
неписаного. В этом отношении поведение государства принципи
8
Юридический энциклопедический словарь. М., 1984, с. 278.
9
Там же, с. 272.
10
Там же.

ально не отличается от образа действий отдельного гражданина, который тоже стоит в основном на почве неписаного права, держась
конечно и установленного.
Охраняя право, государство таким образом одновременно охраняется им. Государство и право имеют поэтому тенденцию сливаться. Государство хочет быть единственным монопольным представителем права, причем остается неопределенным, то ли государство существует при праве как его воплощение в жизнь, то ли наоборот право
является при государстве его органом. Здесь обнаруживаются такие
почвенные проблемы, которые требуют большой работы мысли. Идет
ли изменение правовой системы параллельно изменению государства? Мы не готовы думать, что государство во Франции после 1789 года
или в России после 1917 и после 1991 года осталось то же самое, но,
конечно, не готовы и говорить что оно стало совершенно другим.
Разумеется, право в той мере, как оно охраняется государством, после революции изменилось, но что стало другим неуставное, неписаное право, в своей сути неопределимое и тем незаметнее определяющее поведение людей, такое сказать нельзя.
Всякое определение права хромает. Например, в вышеприведенную дефиницию права как системы общеобязательных социальных
норм, охраняемых силой государства, надо внести поправки. Общеобязательных лучше заменить на обязательных, потому что есть частные права. Термину обязательные надо придать смысл обязывающие,
исключив смысл общеизвестные, потому что мы следуем многим нормам естественного права, которые нигде не записаны и которые мы
мало признаем […], например естественное право сильного.
Государство в новоевропейском понимании есть некий истеблишмент, lo stato. Он ведет себя как большое предприятие. Не обманывает
впечатление, и само государство способствует такому взгляду, что роль
государства делается все больше. С той же точки зрения кажется, что
«путем соглашений между государствами»11 создается международное
право. С другой стороны, в отношении новейшего времени верно говорят о «новой непрозрачности»12 и об энергичности внегосударственных агентов, так называемых non-state actors, к которым относятся например транснациональные корпорации и конечно интернет13. Всего
естественнее закрывать глаза на то, что трудно установить и учесть.
Удобно считать, что невидимого мало или вообще нет.

11
Юридический энциклопедический словарь. М., 1984, с. 272.
12
Михаил Маяцкий. Новая непрозрачность в эпоху перехода от мирной к военной экономике // Wiener Slawistischer Almanach, Sonderband 54 (2001), S. 413–425.
13
Jessica Mathews, Power Shift // Foreign Affairs 76, 1. 1997, p. 50–66.

Но эпоха изменилась, и это изменение трудно ухватить как раз из-за этой
‘остаточной’ государственности нашей оптики14 .

Марксистская теория права ожидала, что отмирание государства
«повлечет за собой и отмирание права»15, а точнее, его преобразование
«в систему социальных правил». Право, определявшееся тоже как «система социальных норм», отличалось от этих последних приложением
силы охранявшего их государства. В понимании связи права с силой
заключалась реалистическая сторона марксизма. Право не существует
отдельно от государства. На практике марксистское государство ввиду
утопического характера своей идеологии не могло существовать по
принципам того права, которое оно само формулировало. Попытка
перестроиться в согласии с ним привела к срыву и смене идеологии.
Государство и право сущностно связаны. Нет права без силы,
которая может его осуществить. Право, не способное наперекор всем
человеческим и природным препятствиям отстоять себя, есть бесправие. В конечном счете право может быть обеспечено только мощью
суверенного государства или независимого объединения государств.
Нерасплетаемость права и силы соблазняет упростить задачу, уступив праву силы или доверившись неподкрепленной силе права.
Обычное, естественное, имплицитное право иногда связывают с
догосударственным состоянием общества. В наше время такое право
действует помимо государственных силовых структур. Не вся сила
однако сосредоточивается в руках армии, полиции и финансовых
органов. Обычное право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма
(власть людей, которые так не делают или все так делают). Так же,
как обычное право погружено в непросвеченную жизненную почву,
есть способы принуждения, которые трудно определить и даже уловить, но которые не менее эффективны, а иногда более эффективны
чем приемы полицейского контроля.
Позитивное (уставное, в наше время писаное) право узаконивается всегда на основе ранее существовавших норм. Почва для него
всякий раз оказывается уже существующей. Например, ликвидация
частной собственности на средства производства, которая в семидесятилетие марксистской власти была исходным принципом права16,

14
Михаил Маяцкий, там же, с. 414.
15
Юридический энциклопедический словарь…, с. 273.
16
«Основные, исходные принципы социалистич. права: ликвидация частной собственности на средства производства, эксплуатации человека человеком и др. форм
нетрудового обогащения; последовательная охрана общественной социалистич.
собственности как основы социалистич. системы х-ва […]» (там же, с. 273).

имела за собой традицию общинного пользования землей с переделом. Законы, поощряющие теперь крупную частную собственность
после десятилетий ее ликвидации, опирались на естественное право.
Широта понятия права мешает его дефиниции. Сто лет назад
русский юрист Лев Иосифович Петражицкий (1867–1931), в 1918
эмигрировавший в Польшу и включившийся там в создание новой
психологической школы права, подводил итог:

Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал
над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После
него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители,
философы и юристы, но — и теперь еще юристы ищут определения для своего понятия права17 .

Современный правовед подтверждает:

К сожалению, подобное заявление можно с полным основанием сделать
и сегодня18 .

Увязание в понятии права — только безобидный признак порога, который приходится переходить, принимая решение поступать правовым образом. Невидимое и неуставное право, как уже говорилось,
требует такого же отчетливого решения поступать по нему, как и по
писаному уставному праву. Для находящихся в правовой тени принципиальный шаг вступления в правовое пространство серьезнее, чем
так называемый выход из тени на свет, сам по себе еще не гарантирующий настоящей легализации. Размытое различие между писаным и
неписаным законом само по себе не представляет большой проблемы и оказывается необходимым следствием напряженности на требующей решения границе между правом и неправом. Здесь обязателен поступок, на который человек может вообще никогда не пойти.
Вынужденное следование норме ничего не меняет. Хотя тело преступника силой вталкивают в правовое пространство, он лично не обязательно вступает в него. Участие волевого решения необходимо. Теоретик права Ганс Кельзен (1881–1973), в 1919–1929 профессор права
в Вене, затем в Кельне, с 1933 г. в Женеве, с 1942 г. в Беркли (США),
не считал возможным для постороннего наблюдателя оценить степень правовой вовлеченности того или иного поведения.

17
Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. (Эмоциональная
психология). СПб., 1905, с. 19. Цит. по: Емельянов С.А. Право: определение понятия. М., 1992, с. 3.
18
Там же.