Публичное право России: дискуссионные вопросы теории и истории

Публичное право России:
дискуссионные вопросы теории и истории

В. В. Еремян, А. А. Клишас

НОРМА
Москва, 2015

Публичное право России:
дискуссионные вопросы
теории и истории

Фонд современной истории

УДК 340(091)(47+57)
ББК 67.3(2)
Е70

Сведения об авторах:
Виталий Владимирович Еремян, доктор юридических наук, профессор (Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ);
Андрей Александрович Клишас, доктор юридических наук, профессор (Российский университет дружбы народов).

Еремян В. В.
Е70
Публичное право России: дискуссионные вопросы теории и истории : монография / В. В. Еремян, А. А. Клишас. —
М. : Норма, 2015. — 688 с.

ISBN 9785917685809 (Норма)
ISBN 9785161026335 (ИНФРАМ, online)

Используя методологию сравнительноправового анализа, авторы монографии критически исследуют широкий круг проблем, связанных с процессом
государственного строительства, на примере тех периодов отечественной истории, которые не только традиционно привлекают повышенный научный интерес, но и время от времени вызывают необходимость нового, соответствующего требованиям дня научноконцептуального прочтения ключевых моментов
социальнополитической истории нашей страны, системной переоценки устойчивых презумпций, шаблонов и стереотипов, сложившихся в теории и истории публичного права России.
В традициях отечественной историкоправовой науки авторы (в рамках оригинальной трактовки письменных источников, фактов и событий) рассматривают дискуссионные и малоизученные вопросы, обусловленные особенностями
трансформации и развития публичных, социальных и правовых институтов на
отдельных этапах исторического процесса.
Для научных работников, преподавателей, студентов, а также для всех интересующихся историей государства и права России и зарубежных стран.

УДК 340(091)(47+57)
ББК 67.3(2)

ISBN 9785917685809 (Норма)
© Еремян В. В.,
ISBN 9785161026335 (ИНФРАМ, online)
© Клишас А. А., 2015

Г л а в а 1
Компаративизм как антипод исторических стереотипов
(Должна ли наука бороться с двойными стандартами?)

В последние годы в кругах так называемой либеральной интеллигенции с новой силой разгорелся старый спор по поводу того,
с каким типом цивилизации — европейской или азиатской — необходимо ассоциировать государство, именуемое Российской Федерацией. При этом акценты безапелляционно расставляются таким
образом, что европейская цивилизация (прежде всего ее западный1
вариант) воспринимается как синоним максимально широкой демократии, на фоне которой азиатская цивилизация (за исключением нескольких стран), как правило, оценивается в контексте
мировоззренческой и институциональной архаики. Судя по всему,
полемика приобретет еще более острое звучание с учетом 150летнего юбилея земской реформы Александра II Освободителя. Следовательно, без объективного взгляда на шаблоны и презумпции не
обойтись.

В связи с этим достаточно проблематично представить, что дискуссии соответствующего рода регулярно ведутся в среде, например, североамериканского среднего класса, даже с учетом того обстоятельства, что основу «белой» части общества тех же Соединенных Штатов
или Канады попрежнему составляют потомки многочисленных переселенцев из Англии, Ирландии, Шотландии и ряда государств континентальной Европы. Попробуйте поинтересоваться у среднестатистического обывателя гденибудь в «одноэтажной Америке», с большим
трудом когдато окончившего провинциальную школу, колледж (тем
более университет), какая страна является родиной демократии. Несмотря на уровень и объем полученного им образования, можно совершенно не сомневаться в безальтернативности ответа. Парадокс

1 В то же время нельзя не учитывать факт как открытого, так и латентного противоборства англосаксонской и романогерманской традиции (в том числе правовой), рефреном проходящего сквозь перипетии становления и развития феномена, известного
как европейская цивилизация. Не секрет, что на определенных этапах исторического
процесса доминантой выступали государства, в значительной мере ощутившие на себе
воздействие романизации и муниципализации (Голландия, Испания, Франция), на других
этапах пальма первенства переходила к тем из них (Англия), где базовые приоритеты
лежали, как правило, в принципиально иной плоскости общественных отношений.

состоит в том, что, не имея даже поверхностного представления о самых элементарных (для многих европейцев банальных) вещах, в этом
вопросе разбираются все без исключения, так как никаких идеологических проблем ни у демократов, ни у республиканцев он преимущественно не вызывает.
События, прямо или косвенно связанные с так называемой украинской зимой, являются ярким свидетельством того, как создаются новые мифы и подтверждаются старые стереотипы, лежащие в основе
пресловутых двойных стандартов, актуализируемых в последние годы.
Вне всякого сомнения, масштабные системные преобразования (вызванные совокупностью внешних и внутренних факторов),
осуществленные в сравнительно короткий период 1860—1870х годов, в чемто могут и должны быть примером для подражания, так
как достаточно наглядно иллюстрируют преимущества (причем не
только гипотетические) эволюционной парадигмы, предложенной
правящей элитой патриархальнопатерналистскому обществу в
качестве полноценной социальноэкономической альтернативы.
Альтернативы, способной как в длительной, так и в краткосрочной перспективе не только в значительной степени конкурировать
с начинающими проявлять себя тенденциями революционной и
националистической направленности, но и активно (до определенного времени весьма конструктивно и оправданно с публичноправовой точки зрения) противодействовать им. Как это ни парадоксально на первый взгляд, критический анализ земской реформы 1864 года (и актуализированных позднее нововведений в
системе городской администрации) позволяет сделать вывод о
преемственности, уходящей корнями в многовековую практику
самоорганизации населения и традиции общинного самоуправления.
Абстрагируясь от исторического и сравнительноправового
контекста темы исследования, вынесенной в название раздела,
справедливым, по всей вероятности, будет вопрос (для когото,
правда, риторический): какие ценностные ориентиры необходимо
поставить во главу угла, констатируя наличие либо отсутствие четких, не вызывающих серьезных возражений и противоречий точек
соприкосновения, идентифицирующих соответствующий институт как демократический? Но кто этот «инквизитор» (кем непосредственно санкционируется его статус?!), к полномочиям которого относится прерогатива выносить столь категоричный вердикт?

6
Глава 1

С недавних пор уже не считается дурным тоном (более того,
в широких политических и научных кругах кампания по реабилитации приобретает характер своего рода закономерного и востребованного временем явления) говорить о таких важнейших (и, как
казалось несколько лет назад, навсегда отправленных на свалку истории) элементах процесса государственного строительства, как
традиционализм и консерватизм. Стремление всеми правдами и неправдами построить демократию, «как у них»1, игнорируя (чаще
всего осознанно и целенаправленно, в отдельные периоды — вынужденно) те фундаментальные, в том числе нравственные, проблемы,
с которыми столкнулся Запад на современной стадии развития,
спровоцировало кризис, последствия которого — в перспективе —
могут иметь беспрецедентные для европейской цивилизации результаты. Как ни покажется странным, некорректным на неискушенный, обывательский взгляд, совершенно не исключено, что
«закат» (термин, введенный в оборот О. Шпенглером, как нельзя
лучше отражает положение дел), отдельные признаки которого тем
или иным образом начинают отчетливо просматриваться еще в начале ХХ столетия, из сугубо теоретической концепции с течением
времени станет обыденной реальностью2.

Компаративизм как антипод исторических стереотипов
7

1 На столь специфическую черту обращали внимание многие исследователи.
«Трудно установить, в силу каких условий происходит... нежелание скроить перчатку
юридических концепций по русской руке, вероятнее всего, в силу психосоциологических условий поклонения перед внешней стороной Запада, полнейшего обособления
науки права от реальной жизни и пассивности нашей натуры, но, во всяком случае, как
с кафедры, так и в литературе мы все время слышим о правовом строе Запада и весьма
мало — об общих началах нашего государственного строя... Прежде чем изучать мировые идеи, — отмечает крайне редко цитируемый в последние годы Н. А. Захаров, — надо ознакомиться со своими местными, а это игнорируется нашими юристами. Наше государство существует более 1000 лет; кажется, мы должны иметь свое какое бы то ни
было право, какие бы то ни было основы власти, которые нуждаются в изучении, а не в
одной лишь их критике или восхвалении, как это мы обыкновенно видим...» (Захаров Н. А. Система русской государственной власти. М., 2002. С. 34). Процесс глобализации лишь усиливает тенденции подобного рода.
2 У профессионального ученогокомпаративиста, изучающего проблемы истории
государства и права зарубежных стран (особенно если они относятся к разным традициям или семьям), несмотря на всю внешнюю очевидность вопроса, какую методологию
использовать при анализе генезиса соответствующего публичного или социального института, время от времени возникают сомнения по поводу адекватности научного инструментария, используемого при этом. С учетом высказанного замечания нельзя не согласиться с обобщениями М. М. Ковалевского, сформулированными много лет назад,
но попрежнему не утратившими своей актуальности (в том числе и для качественной
характеристики многих знаковых тенденций последних десятилетий): «Пример Франции дает нам достаточное основание прийти к тому заключению, что у одного и того же
народа могут быть в разные эпохи различные политические порядки. Сопоставительному методу, которым пользовался Монтескье, не под силу разобраться в этом сложном

Должно ли это рассматриваться со стороны большинства действующих или потенциальных субъектов общественных отношений
превалирующим (решающим) аргументом для кардинальной
трансформации восприятия институтов, лежащих в основе феномена, известного с античного периода как демократия? Какую
роль играет, если чтото подобное вообще имеет место, историческая ситуация (прежде всего конвергенция экономического базиса
и надстройки), в рамках которой доминантой публичных и социальных практик становится (de facto, если не de jure) конкретная
разновидность политического режима? Или, несмотря ни на что,
речь во всех случаях без исключения идет всего лишь о структурной оптимизации и приспособлении к новым условиям традиционных (национальносамобытных, автохтонных) либо привнесенных (заимствованных) механизмов взаимодействия и контроля общества и государства (правящих элит)?

Апологетам пресловутых западных ценностей, поверхностно знакомым с историей даже собственной страны, трудно поверить (если
вообще возможно) в то, что еще в середине прошлого века в Соединенных Штатах в общественных местах (транспорт, парки, зоны отдыха, туалеты) использовались таблички «For colored people» (для цветных). Напомним хрестоматийный случай: в 1954 году (штат Алабама)
чернокожая американка Роза Паркс была осуждена за то, что в автобусе заняла место для белых.
Не исключено, что при продолжении тех фундаментальных тенденций, которые все более отчетливо проявляют себя в государствах —
членах Европейского союза, мы станем свидетелями формирования
принципиально новой юридической парадигмы, впитавшей в себя,
с одной стороны, базовые институты англосаксонской и континентальной традиции, с другой — нормы и принципы мусульманского права.
И еще вопрос, причем далеко не праздный: какая из первоначальных
систем в подобной ситуации будет носить приоритетный, а какая (какие), в свою очередь, субсидиарный, тем более второстепенный характер. Вполне естественно инкорпорация затронет в первую очередь частноправовые отношения (брак, полигамные семьи, правовое положение женщин и несовершеннолетних детей). Но где гарантия, что со

8
Глава 1

явлении. Здесь нужно приложение иного метода — сравнительноисторического, который есть достояние нового времени и которому мы обязаны созданием современной
сравнительной истории не только права и учреждений, но и мифов, легенд, сказаний...
Пользуясь этим методом и сопоставляя разные народы в разные эпохи их жизни, мы
придем к тому выводу, что... порядки и учреждения... не совпадая по времени, встречаются у народов, ничего общего между собой не имевших и не заимствовавших их друг у
друга...» (Ковалевский М. М. Сочинения в двух томах. Т. 1: Социология. СПб., 1997.
С. 60). Не секрет, что процитированное относится к большинству современных государств.

временем новеллы (например, те же однополые браки и вытекающие
из этого имущественные последствия) не вступят в противоречие и даже прямой конфликт с обычаями шариата? Во Франции уже есть прецеденты, когда христиане (этнические арабы именуют их галлами)
подвергались насильственным действиям лишь изза того, что в публичных местах ели бутерброды с ветчиной.
Далеки ли мы будем от истины, если выскажем осторожное
предположение о том, что классическая модель демократии (фундаментом которой в области публичных отношений экстраполируются парламентаризм, разделение властей и система сдержек и
противовесов) при сохранении внешней атрибутики все решительнее подменяется не всегда легитимными суррогатами, в системе
которых гражданам, их объединениям отведено факультативное
значение? Вопрос отнюдь не риторический, так как в нем сфокусировано отношение к таким категориям, как преемственность и
консерватизм, нередко в их противопоставлении (причем не совсем понятно, по каким причинам) с различными формами демократии.

Подчеркнем, что авторы, несмотря на собственные научнотеоретические преференции, не ставят целью данной работы подвергнуть
неконструктивной критике организацию государственной власти какихлибо зарубежных стран исходя исключительно из тенденций, непосредственно связанных с принятием законодательных, подзаконных
и судебных актов, регламентирующих некоторые сферы частноправовых отношений. В связи с этим современно выглядит мысль одного из
дореволюционных ученых, писавшего в 1912 году: «При сравнительном изложении внутреннего устройства государств ярко выступают
недостатки и несовершенство отдельных государственных систем и
конституции, но не дело юриста, излагающего учение о государстве, — отмечает российский историк государства и права, — входить в
критику существующей конституции. Dura lex, sed lex. Он должен изложить действие этих законов, их основание и их следствие — недостатки их ясно могут обрисоваться в этом освещении, — и люди практики
и опыта — законодательные палаты, руководствуясь этими освещениями, сумеют разобраться в существующих недостатках и заменить
их новыми, которые затем, в свою очередь, подлежат изучению государствоведа...»1.
Вялотекущая дискуссия активизировалась после того, как о
консерватизме — с учетом общероссийских ценностных ориентиров — свою точку зрения высказал глава государства, акцентировав внимание на тех аспектах проблемы, с которыми столкнулась

Компаративизм как антипод исторических стереотипов
9

1 Цит. по: Захаров Н. А. Указ. соч. С. 32. Лучше, как говорится, и не скажешь.

европейская цивилизация, возведя, по существу, в гипертрофированный абсолют приоритет прав всевозможных меньшинств над
гражданскими правами и свободами большинства «традиционного» населения. Возьмем на себя смелость несколько расширить
рамки тех сфер общественных отношений, которые (в целом вполне заслуженно) в последние годы стали объектом конструктивной
критики со стороны представителей научного сообщества, профессионально занимающихся компаративизмом и сравнительным
правоведением, оставив за скобками анализа растиражированную
и порядком надоевшую тему пресловутых меньшинств.
Попутно представляется уместным подчеркнуть1, что в периоды
социальноэкономических преобразований, подобные тому, какой переживает в настоящий момент не только российская государственность, но и современная отечественная наука, нигилизм в
отношении традиционных практик и исторического опыта (как
положительного, так и отрицательного) особенно опасен и непредсказуем2 своими последствиями. Когда многочисленные нововведения одновременно внедряются в огромных масштабах и в крайне сжатые сроки, когда ломка существовавших до этого общественных форм может выйти и, безусловно, нередко (закономерно
или нет — другой вопрос) выходит изпод рационального контроля, сохранение верности традициям (иначе говоря, здоровый консерватизм) становится не только разумным элементом реформационной стратегии. Еще в большей степени он актуализируется в
качестве надежного, отвечающего требованиям дня общественного противовеса субъективизму, ошибкам, конъюнктурным и непродуманным тактическим мерам, способным загубить смысл и
благие цели любых социальных преобразований. «...Нет большей
трагедии для общества, — отмечает один из крупнейших теоретиков права Г. В. Мальцев, — чем потеря традиций. Никакой новый
порядок, даже если он приносит сытость и комфорт, не способен
заменить народу его историю, духовную связь с предшествующими поколениями, воплощенную в многовековых традициях. Сего10
Глава 1

1 Подробнее см.: Еремян В. В. Муниципальная история России. Древняя Русь
(от общинырода к общинегосударству). М., 2005. С. 61—67.
2 В связи с этим особое значение приобретает взаимодействие теории и практики.
Бесперспективно, пожалуй, отрицать мысль историографа А. Г. Кузьмина, что ученые
не могут нести ответственность за выводы и обобщения, которые подчас делают политики, опираясь на (иногда вполне безобидные) их научные исследования. Вместе с тем
очевидно и то, что они обязаны учитывать, каким образом соответствующие «кабинетные предположения» в перспективе могут трансформироваться в идеи спекулятивного,
националистического или откровенно шовинистического характера.