Экономика преступления и наказания в антитрасте: освобождение от ответственности

Шаститко А.Е. 

ЭКОНОМИКА 

ПРЕСТУПЛЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ 

В АНТИТРАСТЕ: ОСВОБОЖДЕНИЕ 

ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ 

Москва — 2008 

УДК 338.246.025.2 
ББК 65.050 

Шаститко А.Е. Экономика преступления и наказания в антитрасте: освобождение от ответственности. — М.: Промышленник 
России, 2008. — 48 с. 

Данная работа посвящена объяснению оснований, а также оценке возможностей, рисков и ожидаемых результатов программы ослабления наказания за одно 
из наиболее серьезных нарушений антимонопольного законодательства — участие 
в сговоре, в обмен на сотрудничество с антимонопольными органами. Для работников 
антимонопольных органов, студентов экономических и юридических вузов, специализирующихся на вопросах антимонопольной политики, а также для всех, интересующихся актуальными проблемами антимонопольной политики. 

ISBN 978-5-903856-01-5 

© Шаститко А.Е., 2008 

СОДЕРЖАНИЕ 

Введение 
4 

1. Программа освобождения от ответственности 

за нарушение антимонопольного законодательства: 
общие замечания 
7 

1.1. Изменения в антимонопольном законодательстве 

в части применения санкций 
7 

1.2. ПОН в США и ЕС 
10 

2. Экономические аспекты программы 

ослабления наказания за нарушение антимонопольного 
законодательства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
15 

2.1. Экономические основания программы 
освобождения от наказания в практике 
антимонопольного регулирования . . . . . . . . . . . . . 
15 

2.2. Программа освобождения от наказания 

в контексте стратегического взаимодействия . . . . . . 
21 

3. Проектирование программы: основные развилки 

и возможные риски . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
34 

3.1. Проектирование институтов . . . . . . . . . . . . . . . . 
34 

3.2. Вопросы к «развилкам» и программа исследований . . 38 

Заключение 
47 

Об авторе 
48 

ВВЕДЕНИЕ 

Если действующее лицо нарушило закон, то оно должно быть привлечено к ответственности. Это — общий принцип выстраивания стимулов, применение которого должно обеспечивать возможно более 
высокую степень соблюдения установленных правил — предписаний 
относительно запрещенных и/или разрешенных действий в определенных ситуациях. 

Именно таким образом закон становится формальным институтом, влияющим на стимулы и действия экономических агентов, 
на результаты экономических обменов и, в конечном счете, на экономическое развитие. В этом плане ответственность за нарушение антимонопольного законодательства не является исключением, 
о чем свидетельствует, например, опыт применения норм, связанных с запретом на сговоры и согласованные действия, которые ограничивают конкуренцию на товарных рынках. В частности, только 
за 2002—2006 гг., Европейская комиссия, рассмотрев 32 дела о картелях, наложила штрафы, общая величина которых значительно превысила €6 млрд.1 

Вместе с тем оказывается, что далеко не всегда и не везде такое 
прямолинейное применение данного принципа позволяет обеспечить 
действенность правил и, соответственно, достижение целей конкурентной политики. В частности, история антимонопольного регулирования насчитывает уже почти 30 лет применения программы освобождения от ответственности за нарушение правил, установленных 
в антимонопольном законодательстве. В первую очередь речь идет 
об освобождении от ответственности за участие в сговоре (картеле). 
В 2007 г. с принятием поправок в Кодекс об административных правонарушениях данная программа начала применяться и в России. 
Является ли разработка и принятие такой программы данью моде, 
стремлением не выделяться на фоне других стран (как правило, с активно применяемыми нормами антимонопольного законодательства), 
в которых также приняты подобные программы? Почему антимонопольные органы сами не могут справиться с проблемой пресечения 
и предупреждения картелирования на рынках? Существует ли оборотная сторона тех правил, которые составляют содержание программы освобождения от наказания? Какие в связи с этим возникают 

1 См. http://fas.gov.ru/files/14647/Cartels_Info.doc 

4 

проблемы с искажением стимулов, как на стороне участников рынка, 
так и на стороне государственных органов, ответственных за правоприменение в сфере антитраста? 

Данная работа посвящена объяснению оснований, а также оценке 
возможностей, рисков и ожидаемых результатов программы ослабления 
наказания за одно из наиболее серьезных нарушений антимонопольного законодательства — участие в сговоре, в обмен на сотрудничество 
с антимонопольными органами (leniency program). В ее российской версии, представленной на данный момент несколькими строчками в КоАП РФ, речь идет об освобождении от административной ответственности первого из раскрывших информацию о сговоре участника. 

Возможность и условия освобождения от ответственности за нарушение установленных правил — в данном случае за нарушение антимонопольного законодательства — является частью более общей 
проблематики преступления и наказания в контексте индивидуального и интерактивного выбора (стратегического взаимодействия), 
которая вот уже около полувека является предметом систематических исследований в рамках экономической теории, пионером которых 
заслуженно считается лауреат премии имени Нобеля по экономике 
Гэри Беккер. 

Однако не во всех случаях и не во всех странах данные программы позволяют полностью освободить от ответственности нарушителя антимонопольного законодательства — участника сговора. Вот 
почему речь идет, конечно, о программе не полного освобождения 
от ответственности, а ослабления наказания, тем более что освобождение от административной (а в США — еще и от уголовной) ответственности не означает освобождения от ответственности гражданской в части возмещения нанесенного ущерба. Различие состоит лишь 
в том, что ожидаемые издержки нарушителя в плане применения к нему мер административной ответственности — штрафа — сопряжены 
с установлением факта нарушения, тогда как для гражданской ответственности дополнительным обстоятельством, усложняющим применение соответствующих норм, является необходимость количественной оценки нанесенного ущерба2. 

2 Данный пункт является одним из самых сложных в применении антимонопольного законодательства, что объясняет, во-первых, неиспользование 
данной возможности в течение длительного времени, во-вторых, практически полное отсутствие гражданских исков к нарушителям антимонопольного 
законодательства - участникам сговоров. 

5 

Поскольку не существует единственно возможного оптимального 
варианта выстраивания ПОН — все институты, включая ПОН, несовершенны, — в данной работе будет применен метод сравнительного 
анализа дискретных структурных альтернатив с тем, чтобы показать 
преимущества и слабые стороны каждого из реалистичных вариантов (слабый принцип отбора по Уильямсону) с учетом накопленного 
опыта США и ЕС. С этой целью во втором разделе будут кратко изложены принципы оценки вариантов решения обозначенных вопросов, 
а также показано, какие из практических вопросов требуют теоретического осмысления в терминах выгод, издержек и рисков для целевых 
групп в контексте применения ПОН. 

Подчеркнем, что в данной работе не ставится цель предложить 
всеобъемлющий экономический анализ ПОН и тем более основанный 
на данном анализе проект детализированной ПОН. Вот почему в завершающем разделе особое внимание уделяется вопросу о программе 
дальнейших исследований в целях выработки сбалансированной программы освобождения от наказания за нарушение антимонопольного законодательства, которая обеспечила бы более высокую степень 
действенности антимонопольного регулирования. 

6 

1. 

ПРОГРАММА 
ОСВОБОЖДЕНИЯ 
ОТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ 
АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА: 
ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ 

В данном разделе сначала мы рассмотрим суть изменений в антимонопольном законодательстве, которые касаются применения 
санкций за нарушение установленных в законе «О защите конкуренции» запретов на участие в сговоре и согласованных действиях. Затем будет представлено краткое сравнительное описание программы освобождения от наказания в ЕС и США. После 
этого особое внимание будет уделено раскрытию экономических аспектов программы освобождения от наказания в контексте 
стратегического взаимодействия участников рынка друг с другом и с государством (в первую очередь в лице антимонопольных органов). 

1.1. Изменения 
в антимонопольном законодательстве 
в части применения санкций 

Сговоры между участниками рынка — одна из наиболее опасных форм ограничения конкуренции, негативно влияющая 
на стимулы и, как следствие, на производственную деятельность, эффективность размещения ресурсов, связанных с практикой фиксирования цен, раздела рынка. Согласно некоторым 
оценкам, выгоды от фиксирования цен как одной из форм сговора составляют 10% продажной цены 3, в то время как в других исследованиях приводятся еще более высокие оценки. 
В частности, медианное значение надбавки картеля над конкурентной ценой составляет 25 %, а для картеля, включающего международных участников, — 32 %. Аналогичная надбавка 

3 US Sentencing Guidelines (2R1.1, Application note 3) - www.ussc.gov/ 
2006guid/gl2006.pdf. 

7 

для картеля, действующего на внутреннем рынке, равна 18 %. 
В период своего расцвета картели устанавливают надбавки, 
вдвое превышающие медианные величины 4. 

Не случайно данная форма монополистической деятельности квалифицируется как одно из наиболее серьезных нарушений 
антимонопольного законодательства и запрещается как таковая, 
то есть к подобным соглашениям между участниками рынка неприменимо правило разумности (rule of reason). Поэтому, согласно Федеральному закону №45-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс 
Российской Федерации об административных правонарушениях», 
утвержденному Президентом Российской Федерации 9 апреля 2007 г. 
и вступившему в силу в середине мая того же года, предполагается 
существенное ужесточение наказания за нарушение антимонопольного законодательства. 

В первую очередь это касается введения оборотных штрафов 
за злоупотребление доминирующим положением и участие в сговорах. В отличие от прежних административных штрафов, максимальный размер которых соответствовал 500 тыс. руб., оборотный 
штраф, чья величина может составлять до 15 % оборота по товару 
(товарной группе), производство и реализация которого осуществлялись в рамках сговора, при прочих равных условиях существенно повышает ожидаемые издержки нарушения антимонопольного 
законодательства. 

Вместе с тем новый закон вносит в статью 14.32 пункт об условиях освобождения от административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в форме участия в сговоре, 
что является смысловым ядром программы ослабления наказания. 
В их числе: 

— заявление в Федеральную антимонопольную службу о факте 
сговора и его участниках или совершения недопустимых по российскому антимонопольному законодательству согласованных действий; 

4 Connor /. М., Helmers 
С. G. Statistics on Modern Private International 
Cartels, 1990-2005, AAI (www.antitrustinstitute.org.recent2Z567.pdf); Connor J., 
Lande R. How High Do Cartel Raise Prices? Implications for Reforms of Sentencing 
Guidelines // American Antitrust Institute Working Paper 04-01. April, 2005 (www. 
antitrustinstitute.org/recent2/342.pdf); Connor]. M. Price-fixing Overcharges: Legal 
and Economic Evidence: Staff Paper 04-17. Purdue University, 2005. 
(http://www.agecon.purdue.edu/staff/connor/papers/PRICE%20FIXING_ 
OVERCHARGES_FULL_TEXT_8-20-05.pdf). 

8 

— предоставление информации о сговоре или согласованных 
действиях; 

— отказ от участия в сговоре или осуществлении согласованных 
действий. 

Основная цель ослабления (или освобождения от) наказания 
за нарушение антимонопольного законодательства — улучшение 
соблюдения его норм5. Такого рода программы существуют в странах как с развитой, так и с развивающейся рыночной экономикой 
(Австралия, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Канада, Кипр, 
Латвия, США, Япония и др.). Более подробно сравнение ПОН в США 
и ЕС будет представлено в специальном разделе 

Изменения в системе санкций за нарушение антимонопольного законодательства — важнейшее условие обеспечения результативности данной программы, поскольку в противном случае хозяйствующие субъекты в своих решениях могли бы вообще 
не учитывать ожидаемые издержки нарушений установленных правил конкуренции. Вместе с тем перечисленные условия, создавая 
необходимые рамки, не являются достаточными. Чтобы указанный пункт статьи заработал, нужно решить немало теоретических 
и практических вопросов, наиболее существенные из которых будут рассмотрены ниже. 

Важно также отметить одну особенность формулировки статьи 
14.32, в соответствии с которой возможность освобождения от ответственности распространяется на участника не только сговора, 
но и согласованных действий. В документах Европейской комиссии 
также указываются не только сговор, но и согласованные действия 
(concerted practice). 

Однако далее при описании процедуры и критериев освобождения от наказания (уменьшения размеров штрафов) фактически речь 
идет именно о явном, а не молчаливом сговоре, синонимом которого 
выступают согласованные действия. С нашей точки зрения, данная 
норма действенно (то есть с ожидаемыми и желаемыми результатами) может быть применена только к сговору, в то время как правомерность приложения ее к согласованным действиям вызывает 

5 См., например: International Competition Network. Anti-cartel Enforcement 
Manual. Cartel Working Group. Subgroup 2: Enforcement Techniques. April 
2006. Chapter 2. Drafting and Implementing an Effective Leniency Program. P. 3 
(http://www.internationalcompetitionnetwork.org/media/library/conference_5th_ 
capetown_2006/FINALFormattedChapter2-modres.pdf). 

9 

большие сомнения (особенно в части возможностей злоупотребления правом как способа недобросовестной конкуренции). Одна 
из задач данной работы состоит в том, что не следует данную программу в одинаковой мере проектировать для сговоров и согласованных действий. Это тем более важно, поскольку стандарты экономического доказательства наличия молчаливого сговора довольно 
расплывчаты и неоднозначны и требуют высокой культуры обращения с экономическими данными не только тех, кто их получает 
и обрабатывает, но и тех, кто их использует, в том числе участников 
споров,судей. 

Возможность согласованных действий (или молчаливого сговора) — настоящее проклятие антимонопольных органов, поскольку 
в этом случае крайне сложно добыть свидетельства, которые служат достаточным основанием для фальсификации гипотезы об отсутствии указанных действий, как и для верификации их наличия6. 
Вот почему далее будет рассматриваться исключительно вопрос 
об ослаблении наказания за участие в сговоре, несмотря на более широкую трактовку определения сферы применения данной 
программы. 

1.2. ПОН в США и ЕС 

В данном параграфе будет показано, что не существует какой-либо 
идеальной модели ПОН, что, строго говоря, является следствием 
более общего тезиса о несовершенстве любых реально существующих институтов и, далее, — наличии сравнительных преимуществ 
и изъянов, которые являются основанием для постановки вопроса 
о необходимости «привязки на местности» того или иного института. Вместе с тем тот краткий сравнительный анализ ПОН, который 
будет предложен далее, не предполагает решение задачи мониторинга всех изменений в данных программах, а основывается на сложившемся дизайне программ по состоянию на начало первого десятилетия XXI века. 

6 Более подробно см.: Авдашева 
С.Б., Шаститко 
А.Е., Калмычкова 
Е.Н. 
Экономические основы антимонопольной политики: российская практика в контексте мирового опыта (Лекционные и методические материалы) // 
Экономический журнал ГУ-ВШЭ. 2007. Т. 11, №2. С. 234-269. 

10 

США — пионеры не только в сфере разработки и применения 
антимонопольного законодательства (если только не считать аналогичный канадский закон, принятый двумя годами раньше известного 
Акта Шермана), но и в плане разработки и применения специальной 
программы, которая является объектом нашего анализа. Она была 
принята в 1978 г. В 1993 г. в нее были внесены существенные изменения. В свою очередь в ЕС ПОН впервые была принята лишь в 1996 г., 
а в 2002 г. прошла ее первая реформа. 

Далее приведена таблица, в которой сравниваются некоторые 
ключевые положения ПОН в США и ЕС (см. таблицу №1). Данная 
таблица свидетельствует о том, что, несмотря на общие цели, — снижение стимулов к созданию картелей и усиление стимулов к разрушению существующих картелей, инструменты используются 
разные. 

Таблица №1 7 

Корпоративные программы ослабления наказания 

№ 
США 

1 
Первый из участников картеля, сообщивший о его существовании, автоматически получает 100%-ную скидку 
с суммы штрафа 

ЕС 

Первому из участников, сообщившему о картеле, автоматически предоставляется частичная амнистия, хотя 
полная амнистия также не исключается (но не является автоматической) 

2 
Масштабы амнистии не зависят от цен- 
Масштабы дисконта сильно зависят 
ности предоставляемой информации 
от количества предоставленных докао картеле 
зательств (улик) 

3 
Последующие участники картеля, заявившие о своем участии, не получают права на дисконт (частичную 
амнистию) 

Последующие участники картеля, заявившие о своем участии, могут рассчитывать на снижение размеров 
штрафов 

Если расследование уже начато, 
то максимальный дисконт для первого сообщившего о картеле участника 
составляет 50% 

4 
Если расследование уже начато, то полная амнистия возможна, но не может 
быть гарантирована 

7 Составлено на основе Feess Е., Walzl М. Corporate Leniency programs in 
the EU and the USA // German Working Papers in Law and Economics. V.2003, 
Paper 24, p.2-3. 

11