Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование

ÌÎÑÊÂÀ 2012

УДК 347.2
ББК 67.404.2
 
А 87

Автор: Архипов Денис Анатольевич,
канд. юрид. наук, адвокат, старший юрист Санкт-Петербургского  
адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
(+7-916-502-48-75, denis_arkhipov@epam.ru)

А 87
Архипов Д.А.
Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. – М.: Статут, 2012. – 112 с.

ISBN 978-5-8354-0838-2 (в обл.)

Настоящая монография посвящена рассмотрению актуальной проблемы гражданского права – распределению рисков в договорном обязательстве. Понимая необходимость поиска унифицированного правового 
решения, автор разработал целостную картину, показывающую место 
риска в механизме распределения случайных неблагоприятных имущественных последствий. 
Риск должен возлагаться на ту сторону договора, которая может предотвратить наступление неблагоприятных последствий. Если же риск 
не может быть устранен, то его должна нести сторона, которая способна 
компенсировать неблагоприятные имущественные последствия с меньшими издержками, в том числе путем страхования соответствующего 
риска либо образования резервного фонда.
Для студентов, преподавателей вузов и практикующих юристов, интересующихся вопросами договорного права.

УДК 347.2
ББК 67.404.2

ISBN 978-5-8354-0838-2

© Д.А. Архипов, 2012
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012

ВВедение

Неукоснительное исполнение принятых на себя договорных обязательств является самостоятельной ценностью и смыслом многих гражданско-правовых институтов. Однако в основе динамики правоотношений могут лежать юридические факты, которые, возникнув против 
воли должника, обусловливают нарушение обязательства. Опасность 
наступления такого рода случайных обстоятельств традиционно именуется термином «риск» (periculum в римском праве).
Такие события, находящиеся вне сферы контроля сторон договорного обязательства, способны приводить к умалению их имущественной сферы. Для одной стороны это может означать реальный ущерб, 
составляющий стоимость утраченной вещи, для другой – неполучение 
того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. 
Возникшая проблема может быть разрешена путем справедливой адаптации обязательства к изменившимся условиям, что требует от сторон 
добросовестного ведения переговоров. Однако по многим причинам 
участники гражданского оборота зачастую оказываются не способны 
достичь разумного компромисса – это требует вмешательства права, 
предписывающего определенные правила поведения. Законодатель 
вынужден отступать от жесткой максимы pаcta sunt servanda, предусматривая основания прекращения (изменения) обязательства либо 
правила распределения возникших убытков путем определения стороны, несущей риск.
Право не может устранить либо уменьшить риски, возникающие 
в гражданском обороте, однако оно в силах (а) ограничить объем рисков, возлагаемых на одну из сторон договора (императивный метод 
регулирования), либо (б) предложить оптимальные правила распределения рисков, от которых стороны договора могут отступить по индивидуальным соображениям (диспозитивный метод регулирования). 
В условиях многообразия нормативных правил распределения рисков, характерных для каждого из договорных обязательств (далее – договорные риски), принципиальное значение приобретает раскрытие 
критериев, положенных в их основание.

Введение

4

Если основной функцией договора и договорного права в целом 
является юридическое оформление обмена товарами, то правила распределения рисков должны ему способствовать. Интенсификация 
гражданского оборота достигается за счет (1) снижения издержек, 
сопутствующих переходу материальных благ из одних рук в другие, 
а также (2) противодействия недобросовестному поведению как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения. Однако 
многие препятствия на пути обмена не могут быть устранены в принципе, поскольку они имманентны окружающему нас миру. Среди них, 
например, (1) издержки заключения договора, сбора информации 
о товаре и его рынке, о ценах, о контрагенте (так называемые трансакционные издержки), издержки мониторинга исполнения договора, 
а также защиты нарушенных прав в суде; (2) издержки неблагоприятного изменения внешних условий, в которых заключалось обязательство, в том числе издержки несения рисков. В итоге в распоряжении 
человека оказывается не так много правовых средств, позволяющих 
рационально организовать гражданский оборот. Поэтому оптимальных 
критериев распределения договорных рисков не может быть много, 
по крайней мере не так много, как обязательств конкретного типа.
Применительно к рассматриваемой проблеме целью правового 
регулирования должно являться снижение трансакционных издержек, а также совокупных издержек сторон на несение договорных 
рисков. Достижение указанной цели с помощью хорошо известных 
экономической науке средств требует формулирования универсального правового критерия распределения рисков. В настоящее время 
такой критерий нормативно не закреплен и в доктрине не разработан. 
Между тем он может быть полезен как для сторон, заключающих 
непоименованный тип договора, так и для законодателя, формулирующего нормы права. 
Так, участники гражданского оборота имеют право вступать в обязательства, прямо не предусмотренные законом, но наиболее полно 
отвечающие их индивидуальным потребностям. На практике стороны, 
сопоставив сравнительные издержки длительных переговоров и выгоды 
наличия всеобъемлющего договора, ограничиваются согласованием 
лишь наиболее важных условий, таких как предмет и цена исполнения. 
В отношении других условий они могут нуждаться в общих правилах, 
действующих по умолчанию, позволяющих рационально урегулировать 
большинство ситуаций, возникновение которых на момент заключения 

Введение

5

договора представляется маловероятным. Распределение разнообразных договорных рисков как раз и относится к числу таких вопросов. 
В настоящее время ни общая часть обязательственного права, ни судебная практика не содержат «подсказок», восполняющих волю сторон 
в отношении бремени любых рисков. Использование отдельных правил 
вещного либо обязательственного права оказывается не вполне пригодным для целей справедливого разрешения конкретного договорного 
спора. В связи с этим особую актуальность приобретают поиск и обоснование универсального критерия распределения договорных рисков, 
который в последующем может быть сформулирован в качестве общей 
нормы для всех непоименованных типов договорных обязательств либо 
специальной нормы для тех поименованных обязательств которые пока 
не содержат правил распределения конкретного риска.
С похожими проблемами может сталкиваться законодатель в деле 
создания новых норм либо совершенствования существующих. Наличие 
научно обоснованного, формализованного критерия распределения 
договорных рисков упрощает законотворческую деятельность, позволяет сконцентрироваться на специальных вопросах, характерных 
только для обязательств регулируемого типа. Все это обеспечивает 
предсказуемость законотворческого результата. 
В силу изложенных соображений разработка и обоснование критерия распределения договорных рисков представляют интерес для цели 
удовлетворения потребностей как участников гражданского оборота, 
так и законодателя – регулятора общественных отношений.
Все известные в науке подходы к решению проблемы распределения договорных рисков можно условно разделить на две группы. 
Для первой характерны выделение отдельных устоявшихся в доктрине 
и практике рисков, например риска случайной гибели и повреждения 
товара, и разработка (обоснование, критика) правил их распределения. Таких работ довольно много, исключительно в качестве примера 
стоит сослаться на обстоятельные статьи и монографии В.В. Ровного 
и Б.Л. Хаскельберга. Однако сторонники этого метода не предлагают 
решения проблемы целевой направленности норм, распределяющих 
договорные риски, а также критериев, положенных в их основание. 
Из-за этого предлагаемые решения могут различаться подходами, что 
делает регулирование непредсказуемым.
Вторую группу образуют взгляды приверженцев поиска общих 
начал в распределении риска, стоящих над специальными правилами 

Введение

о том или ином типе договорного обязательства. Подобный подход, 
назовем его универсальным, наиболее характерен для западной традиции права (Х. Кётц, Р. Кутер, К. Отт, Р. Познер, Э. Розенфилд, 
Дж. Триантис, Х. Шавер, Т. Юлен и др.). В отечественной литературе его 
отражение можно проследить в работах М.М. Агаркова, А.Ю. Бушева 
и Л.Г. Ефимовой. Методологически верным представляется именно 
он. У проблемы облегчения гражданского оборота не может быть несколько правильных, но диаметрально противоположных решений. 
При наличии общих начал, гарантирующих предсказуемость правового 
регулирования, всегда сохраняется возможность создать специальные 
правила поведения.
Завершая введение, необходимо кратко очертить границы того, 
что будет рассмотрено в настоящей книге. Основной задачей автор 
видит обоснование гипотезы о необходимости распределения договорных рисков на основании универсального правового критерия, 
стоящего над частными особенностями различных договорных обязательств. Отталкиваясь от этого, в работе рассмотрена эволюция подходов 
к определению договорного риска; дано обоснование необходимости 
использования принципа экономической эффективности в качестве 
основы правового распределения договорных рисков; сформулирован 
экономически эффективный правовой критерий распределения договорных рисков; раскрыты способы распределения договорных рисков 
и их цели; определена сфера применения экономически эффективного правового критерия распределения договорных рисков; показана 
практическая значимость этого критерия на примере отдельных поименованных и непоименованных типов обязательств.

ГлаВа 1. Понятие и характеристика риска 

В доГоВорном ПраВе

§ 1. Эволюция подходов к определению договорного риска

Как справедливо отмечал немецкий цивилист Г. Данкварт, «понятия о юридических явлениях держатся прочно в жизни и обороте, 
и ошибка в самой природе такового немыслима; можно ошибаться 
только в формулировании понятия»
1. Поэтому результат проведенного исследования зависит в конечном счете от точности соотнесения 
явления объективной реальности с имеющимся юридическим инструментарием, позволяющим описать его на языке права.
В связи с этим разработка проблемы определения договорного 
риска будет осуществляться по направлению: вычленение сущностных черт исследуемых общественных отношений → их юридическая 
квалификация → определение юридической категории. В литературе 
можно встретить иной методологический подход, в правильности 
которого можно усомниться. 
Профессор Ю.Б. Фогельсон предлагает определять риск следующим образом: анализ позитивного права → вычленение общих признаков явления → построение юридической конструкции
2. Данная 
точка зрения переоценивает значение закона, который, как известно, 
может быть несовершенным. В модели «фактическое ↔ идеальное», 
примером которой является связь общественных отношений и права, приоритет должен быть отдан первым, поскольку право является 
средством социальной регуляции. Его цель в том, чтобы рационально 
отразить общественные отношения, учитывая их природу, особенности и внутренние законы развития. На этот счет дореволюционный 

1 Данкварт Г. Гражданское право и общественная и экономия. Этюды / Пер. с нем. 
Цитовича. СПб.: Издание Заленского и Любарского, 1866. С. 30.
2 Фогельсон Ю. Конструкции «интерес» и «риск» в гражданском праве // Хозяйство 
и право. 2003. № 6. С. 21–22.

Глава 1

8

цивилист И.И. Степанов заметил: «Законодательства берут учреждения из жизни, а жизнь весьма часто под одним названием объединяет 
вещи, сходные между собою лишь по внешности. Поэтому дело науки 
не повторять законодательства, а путем анализа вывести характерные 
свойства того или другого института, указав на то, что должно быть 
понимаемо под этим институтом и что должно быть отделено от него 
как не отвечающее его понятию»
1.
Учитывая взаимовлияние права и экономики, плодотворным представляется рассмотрение риска также в контексте экономической науки. Это поможет (а) уяснить круг и признаки тех общественных отношений, которые, как считается, строятся на началах риска, и (б) установить характер связи, существующей между ними и гражданским 
правом.
Изначально риск исследовался в контексте экономической теории прибыли. Согласно Ф.Х. Найту общее явление риска распадается 
на неопределенность, которая может быть количественно оценена через вероятность наступления события, т.е. собственно риск (не является 
неопределенностью по своей сути), и неопределенность, очерченную 
случаями неколичественного рода, т.е. субстанцию, не доступную объективному измерению (риском в точном смысле слова не является)
2. 
Последний тип неопределенности обусловлен уникальностью ситуации, исключающей возможность формирования относительно 
большой группы аналогичных случаев для целей расчета вероятности 
их наступления
3.
В качестве возможных последствий материализации риска экономисты признают как весь интервал исходов – от отрицательного полюса (возникновение убытков, неполучение прибыли, утрата ресурсов) 
до положительного (получение прибыли)
4, так и только отрицательные 

1 Степанов И.И. Опыт теории страхового договора. Казань: Университетская типография, 1875. С. 16.
2 Найт Ф.Х. Риск, неопределенность и прибыль / Пер. с англ. М.Я. Каждана; Науч. 
ред. пер. В.Г. Гребенников. М.: Дело, 2003. С. 30. См. также: Edwin MansfiEld, Micro
EconoMics 521 (7
th ed. 1991), quoted on Note, Risk-Preference Asymmetries in Class Action Litigation, 119 Harv. l. rEv. 588 (2005). Эта заметка, а также далее все статьи из американских источников получены из библиотечной базы HeinOnline (http://heinonline.org/).
3 Найт Ф.Х. Указ. соч. С. 226.
4 Льюн Крис. Оттачивая искусство вероятного // Управление рисками / Под ред. 
Джеймса Пикфорда; Пер. с англ. О.Н. Матвеевой. М.: ООО «Вершина», 2004. С. 46.

Понятие и характеристика риска в договорном праве

9

исходы
1. Последний подход в целом соответствует взглядам российских авторов: В.Т. Севрука
2, С.М. Бычковой и Л.Н. Растамхановой
3, 
Е.Н. Станиславчика
4, Е.В. Цветковой и И.О. Арлюковой
5.
Иногда под риском понимают «систем[у] действий по целеполаганию и целеосуществлению с наличием прогнозных оценок по вероятности достижения поставленных и решаемых задач», признаками 
которой являются: 1) субъективный характер, выражающийся в субъективной оценке ситуации конкретным человеком; 2) вероятностный 
характер; 3) сопряженность с деятельностью субъекта; 4) прогнозируемость
6. Подобная точка зрения, акцентируя внимание на вероятности 
результата, признает риском в том числе и неполучение прибыли. 
Согласно А.П. Альгину «риск – это деятельность, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе 
которой имеется возможность количественно и качественно оценить 
вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели»
7.
Как видно из изложенного, подходы экономистов к определению 
риска если не совпадают, то по крайней мере не сильно противоречат. Поэтому не будет ошибкой сказать, что риск в экономической 
науке определяется единообразно. Под ним понимают вероятность 
наступления обстоятельств, которые могут оказать как негативное, 
так и позитивное влияние на имущественную сферу предпринимателя.

1 Риски в современном бизнесе / П.Г. Грабовый, С.Н. Петрова, С.И. Полтавцев 
и др. М.: Аланс, 1994. С. 58 (автор главы – П.Г. Грабовый). 
2 Севрук В.Т. Банковские риски. М.: Дело ЛТД, 1994. С. 3.
3 Авторы выделяют два типа рисков: 1) риск как опасность потерять что-либо; 2) риск 
как опасность не получить что-либо. См.: Риски в аудиторской деятельности / Под ред. 
С.М. Бычковой.  М.: Финансы и статистика, 2003. С. 83 (авторы главы – С.М. Бычкова 
и Л.Н. Растамханова).
4 Станиславчик Е.Н. Риск-менеджмент на предприятии. Теория и практика. М.: 
Ось-89, 2002. С. 4.
5 Цветкова Е.В., Арлюкова И.О. Риски в экономической деятельности: Учебное пособие. СПб.: ИВЭСЭП: Знание, 2002. С. 5.
6 Буянов В.П., Кирсанов К.А., Михайлов Л.М. Рискология (управление рисками): 
Учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Экзамен, 2003. С. 10–17. Схожие признаки риска выделяет В.М. Гранатуров. См.: Гранатуров В.М. Экономический риск: сущность, методы измерения, пути снижения: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. 
М.: Дело и Сервис, 2002. С. 11.
7 Альгин А.П. Риск и его роль в общественной жизни. М.: Мысль, 1989. С. 19–20.

Глава 1

10

Анализ экономической литературы позволяет выделить сущностные 
признаки риска:
1) риск предполагает неопределенность среды; 
2) риск реализуется в процессе выбора предпринимателем альтернативных вариантов поведения; 
3) риск может как лежать в основании получения прибыли, так 
и вести к потерям; 
4) результат поведения на рынке носит вероятностный, а значит, 
прогнозируемый характер.
Подходы к определению риска, сложившиеся в экономической 
науке, нельзя автоматически перенести на юридическую почву. Прежде 
всего необходимо разграничить возможность получения выгоды (риск 
в трактовке ряда экономистов) и риск, который традиционно участвует 
в механизме разложения негативных имущественных последствий. 
Когда в результате наступления непредвиденного обстоятельства оба 
участника договора оказываются в выигрыше, то между ними не возникает конфликт интересов. Дополнительное вмешательство права 
в эти отношения не требуется, поскольку исполнение обязательства 
обеспечивается имеющимися экономическими стимулами. Включение 
в содержание риска возможности получения прибыли не имеет практического смысла, так как образовавшаяся выгода распределяется 
на основании договора, заключенного по воле сторон.
Нельзя согласиться с тем, что в гражданском праве риск может означать возможность неполучения прибыли как экономической категории. 
Общепризнанным является выделение в качестве одной из основных 
черт гражданско-правовых отношений их эквивалентно-возмездного 
характера
1. Содержание данного признака, берущего свои корни в римском праве, не выходит за рамки требования простой эквивалентности 
встречного предоставления
2. В случае если оно соблюдается, праву должно 
быть безразлично, создает ли хозяйственная операция прибыль для лиц, 
участвующих в ней, или нет. Формирование прибыли, т.е. положительной 

1 Братусь С.Н. Предмет и система гражданского права. М.: Госюриздат, 1963. С. 56; 
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: 
РИЦ ИСПИ РАН, 2000. С. 34; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: БЕК, 1993. С. 27 (автор главы – Е.А. Суханов).
2 См.: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1898. С. 44 и сл.