Основные начала проекта водного закона для Туркестана

            Г. К- Гинсъ.



ОСНОВНЫЯ НАЧАЛА

ПРОЕКТА ВОДНАГО ЗАКОНА
ДЛЯ
ТУРКЕСТАНА.

(Съ лриложежемъ проекта въ редакции междув1домственной комиссш).


1912.

(Оттискъ изъ Мг 9 „Вопросовъ Колонизаций

                Основный начала проекта водна го закона для Туркестана.




   3 Дек. 1890 г. былъ изданъ водный законъ для Закавказья, 23 Дек. 1910 г. получилъ ВЫСОЧАЙШЕЕ утверждение одобренный законодательными учреждениями водный законъ для Крыма. Оба эти закона спещально приспособлены къ потребностямъ искусственнаго орошешя земель и ими про-ложенъ путь для третьяго воднаго закона съ подобными же задачами, воднаго закона для Туркестана.
   Проектъ этого посл"Ьдняго закона уже составленъ. Составление его потребовало большихъ затрать коллективнаго труда, какъ на м^Ьстахь, такъ и въ центра, и въ настоящее время для всЬхъ, кто интересуется огромными и богатыми влад^н1ями РосЫи въ Средней Азш, предстоитъ нелегкая, но почетная задача критическаго разсмотр±н1я этого проекта и безпристрастной оценки его содержашя. Налицо вей усло-В1Я для того, чтобъ водный законъ для Туркестана обратилъ на себя особое внимаше. Интересы колонизацш, интересы хлопководства, интересы промышленности—вей эти вопросы первостепеннаго политическаго и экономическаго значешя переплетаются и соединяются въ обгщй клубокъ тйхъ чаянш и надеждъ, который предъявляются къ Туркестану.
   Вотъ почему намъ представляется небезполезнымъ изложить основный начала проекта воднаго закона для Туркестана, чтобъ выделить особо важныя его положения и оценить ихъ разумный смыслъ *).

     См. маши арежшя работы: „Современное водное хозяйство Туркестана и необходимость воднаго закона" Вопр. Колония. 6; „Действующее водное право Туркестана и будущей водный законъ“ Вопр. Колон из. № 7 (вышла отдельной брошюрой); „Кат начала должны быть проведены въ водномъ закон! для Туркестана" (ЗамЪчантя на предварительный проектъ) Спб. 1910 г.

§ 1. Обпцй обзоръ еодержан!я проекта.
   1. Составители проекта воднаго закона для Туркестана^ имЪли передъ собою ов>ъ зпдлчн.—ДЪло въ томъ, что современное водное хозяйство Туркестана хромаетъ на обЪ ноги: и въ юридическомъ отношеши и въ отношении техническому Надо дать основаюя и для правильнаго распред-Ьлешя и пользоваюя водами (матер!ально правовое содержание проекта) и установить надлежащую организащю для надзора за воднымъ хозяйствомъ, свабдивъ эту администращю необходимыми средствами и соответствующими полномочгями (Водное Управлеюе и его органы). 06^ задачи одинаково высоки по своему значешю, но вторая, гдЪ все опирается на размКръ средствъ, проще, чЪмъ первая, гдТ сталкиваются противоположные интересы и различный правовыя воззр"Ьшя.
   Такимъ образомъ, при разсмотрКнш проекта сл-Ьдуетъ отделять дв'Ь различный по своему содержавiio части, который могли бы составить два самостоятельныхъ закона, но которыя удобнее, конечно, соединить прочной внешней связью—формою единаго закона.
   МатерЕально-правовая часть проекта содержитъ въ себ-Ь, между прочимъ, ответы на сл’Ьдующ^е важные вопросы: 1) основаше над"Ьлеюя водою; 2) соотношеше потребностей при коллизш ихъ; 3) соотношение предпр1ятш (коллиз1я зе-млед'Ьл^я и промышленности); 4) соотношеше государствен-ныхъ и частныхъ надобностей; 5) объемъ правъ на воду (вопросъ о продажЪ воды и утратЪ ея при пользованш); 6) вопросъ о прав^ улучшения оросительныхъ системъ и сооружешя новыхъ; 7) сервитутныя и сос±дсюя права (простые и легальные сервитуты); 8) обязанности населешя и право инициативы въ водномъ хозяйств^; 9) средства на производство гидротехническихъ ра-ботъ и источники ихъ, наконецъ 10) вопросъ о водныхъ окру-гахъ и СовКтГ Выборныхъ, осуществляю щемъ право самоуправления округовъ. Ко всему этому присоединяется процес
   *) Проектъ закона въ его последней редакцш помЪщенъ ниже. Въ виду возможнаго измЪнеюя порядка статей ссылки на нихъ въ текст-Ь не дЪлаютея.

суальная часть, устанавливающая порядокъ опред^лешя правъ на воду и отвода свободныхъ водъ, а также указывающая органы воднаго межеваюя, способъ обжаловашя ихъ постановлений и объемъ компетенцш судебныхъ учреждена   Вторая часть проекта касается организащи Воднаго Упра-влешя, компетенцш и обязанностей отдЪльныхъ его чиновъ и учрежден^, высшихъ и низшихъ органовъ. Въ своемъ изложенш мы оставимъ въ сторон^ эту вторую часть, гд-Ь, повторяемъ, вопросъ сводится къ разм-Ьрамъ средствъ, по-требныхъ на содержан!е водной администрации, гдЪ не мо-жетъ быть двухъ мн^нш о томъ, насколько важно обставить Водное Управлеше возможно лучше и богаче и можетъ быть только сомнете, не слабъ ли финансовый расчетъ, предположенный проектомъ. Конечно, желательно, чтобъ онъ не оказался слабымъ и чтобъ триста—четыреста тысячъ рублей на со-держаше Воднаго У правления оказалось возможнымъ изыскать.
   Прежде чЪмъ перейти къ разсмотрЪшю юридической части проекта, отм-Ьтимъ еще, что онъ распространяется не только на пользованье водою для орошешя, но на пользованье для сельскохозяйственныхъ и промышленно-техниче-скихъ цЪлей вообще. Значеше проекта, благодаря этому, становится еще важнее.

§ 2. Юридическая конструкция права на воду въ Турке-erant, согласно предположения мъ проекта.
   Какъ известно, въ юридической литература вопросъ объ юридической природ^ правъ на предметы общаго пользовашя вообще (дороги, кладбища, музеи, библиотеки, сады и пр.), а на воды въ частности и въ особенности—очень споренъ *).
   Спорнымъ представляется и вопросъ о томъ, кому принадлежать воды—и что изъ себя представляетъ право на уча
      Литература вопроса очень обширна. Особое значаще имЪютъ полемическая брошюры JDernbwff'a в Jberinga по поводу Базельскаго процесса, разсуждеше Eisele „Leber d. Hechts eerhaltniss der res pub lie ae in publ. usu.“, а изъ ВОВЪЙШИХЪ работъ Bierman», „Die offentlichen Sa chan⁴. Изъ общ ихъ курсовъ с л. особенно Dernbiirtf Pand. В. I⁷ § 71, Regelsberger Paud. I §§ 112 —117, Gierke Deutsch. Priwr. В. § I 05 ц др.

ст!е въ общемъ пользовании водами и, наконецъ, какой приз-накъ лежитъ въ основа классификации водъ на частный и публичный.
   Чтобъ выяснить юридическую конструкщю права на воды по проекту Туркестанскаго воднаго закона, слфдуетъ ознакомиться съ тЬмъ, какъ онъ отв-Ьчаетъ на эти основные вопросы.
   1.     По проекту вся воды Туркестана, независимо отъ того, на чьей земл% онФ, находятся, состоятъ „въ верховномъ распоряжении государства* *).
   Это p-feureHie вопроса наиболее соответствуешь теорш вод-наго права и потребностямъ жизни. Не признавая за государство^ права собственности на воды, проектъ ни въ чемъ не умаляетъ тЬхъ правъ государства, которыя обозначайте я то какъ верховенство („Hoheitsrecht“-Jhering), то какъ „публицистическая собственность¹¹ (Eisele), то какъ право на публичное имущество (Oeffentliches Gilt Австр. гр. улож. а. в. G. В. § 287; domairie public во Франц, гр. улож. Code civil Art 538)
   Если н-Ькоторые юристы **) и нЪкоторыя законодательства ***) и говорить о собственности государства на воды, то большинство ****) все же на сторон^ тЬхъ, кто отрйцаетъ эту собственность государства на воды, признавая ее только въ отношении н'Ькоторыхъ категор1й водъ, относительна кОто-рыхъ это expressis verbis оговаривается (напр. соляныя озера ст. 617, 619 Уст. Горн. Св. Зак. т. VII), и признавая зат^мъ

    •) Правильнее было бы выразиться „въ              Государства, такъ
какъ атотъ посл4дн12 термине уже применяется въ современноиъ Законодательстве (ет. 435¹—¹⁵ т. X ч. J; прим. 1 къ ст. 120 Степи, полон. Св. Зак. Т. II и въ Проекте Граждавскаго У ложен 1я ст. 53), обозначаете же онъ какъ разе то исключительно административное верховенство, которое ввладываетъ проекте въ понят!е „верховнаго распоряжешя".

    *•) Deintitirg о. с.; kernice яЬаЬео“ В. I стр. 373; BaiiHry-Lacaiiti-nerte, PfScis de droit 'civ. v. I® cip. 706 Й Др. Z&ciiaria—СЬойб „Hahdbilch d. fr. Civ.—r. B. I® p. 300-3t)6 I lbs Й др.

    ***) Бав ape йй ёак. 23 Йарта 1907 г. (йерей. подъред. В. И. Йечаева) ст. 2.

    ***•) См. объ этомъ Biermann. о. с. стр. 6.

всю полноту административныхъ правъ государства въ отно-шеши водопользованья.
   Но кому же все-таки принадлежать воды Туркестана, если собственникомъ ихъ не является государство?
   По общимъ началамъ русскаго воднаго права, какъ оно складывается нзъ отдЪльныхъ положешй т. X ч. 1 и т. ХИ я. 2 Уст. Сельск. Хоз., а также господствующаго направления сенатской практики *) с.тЬдуетъ признать, что собственниками являются береговые владельцы **). Права лосл'Ьднихъ связаны съ правомъ на русло и ограничиваются потребностями общаго пользованья лишь въ отношении судоходства, сплава и пользованья для первыхъ потребностей жизни. Право вывода воды для орошетя принадлежитъ (ст. 238 Уст. Сел. Хоз. Св. 3. т. И. ч. 2 изд. 1903 г.) только прибрежии мъ влад'Ьльцамъ.
   СовсЬмъ не то въ Туркестан^ и вообще въ ирригацюн-ныхъ областяхъ и странахъ. Тамъ права на воду не связываются съ правомъ на русло, которое въ перюдъ орошентя, всл⁻Ьдств1е распределения воды по каналамъ, остается сухимъ, и вода, „независимо отъ того, на чьей земл"Ь она находится", какъ говорится въ интересующемъ насъ проект^, соста
    *) См. систематическое изложение ея у г. Флексора „Действующее законодательство по водному праву" стр. 433- 509.

    **) МпЪшя русскихъ юристовъ относительно юридическаго положения воде расходятся. ЙеволинЪ (Собр. соЧ. т. 4 стр. 340, 354) Нолагаетъ, что дороги и воды не еоСтавляютъ Частной собственности и исключаются изъ дачъ ио межевымъ занонайъ. Къ Отему мИЪшю склоняется и Мейеръ (Гражд. право 9-ое изд.) Стр. 253, 255 „относительно большихъ еудоход-ныхъ рЬкъ, говорить онъ, должно сказать тоже самое, что сказано о большихъ дорогахъ; реки эти считаются собственностью государства". Диигкдедг („Система р. гражд. Прайа" т. I, стр. 370, 376 и др.) считаете государственная имущества (ст. 406 т. X ч. 1) стоящими вне частной собственности. Дюегриул придерживается французской коййтрукщи верховенства („Чтешя по гражд. нраву" т. 1, н. 2, стр. 570, изд. 3, 1898 г.).
    Побпдоносцввъ. (Курсъ гражд. права ч. I 1896 г. стр. 23) не признаетъ воды и дороги чьей либо собственностью. Надо заметить, что въ J896 г-еще не было ст. to¹—¹⁵ т. X ч. 1, Положившей копецъ спорные отао-ситеЛьно Собств&инсКяя на дороги въ пользу Чаете ыхъ в Ла дель цент. Шершеневичъ (въ Уч. русск. гражд. пр.) и Нефедьевъ „Очерки по водному праву" высказываются решительно Въ пользу частной собсгвенйости.

s

вляеть предметъ общаго пользования прежде всего для орошения земель и отнюдь не только. а иногда и вовсе не при-брежныхъ влад/ьаьцевь.
   По действующему въ Туркестане обычному и книжному праву воды каждой отдельной системы (о водахъ всего Туркестана, какъ о самостоятельномъ объекте права конечно не можетъ быть речи) принадлежать совокупности техъ обществъ (сельскихъ и городскихъ), который разби-раютъ эту воду для орошения. Ничто въ этомъ положена не изменяется новымъ проектомъ. Существующее пользо-важе съ некоторыми коррективами будетъ закреплено и права на воды будутъ по прежнему принадлежать впъмь ппьмъ, кто по естественному ноложенйо и потребностям^ своего земельного участка будете пользоваться водою для оро-иленгя. Такъ какъ и у государства имеются земельный владения, который нуждаются въ орошежи, именно свободный земли и излишки земель кочевого населешя (ст. 257 и прим. I къ ст. 270 Пол. объ Упр. Турк. кр.), то государство получитъ право на ест свободных воды и излишки.
   2.    Перейдемъ теперь къ другому вопросу—о природе и основанш права пользованья водою.
   Проектъ отвечаетъ на этотъ вопросъ рядомъ чрезвычайно важныхъ положений. Изъ нихъ важнейшимъ следуетъ признать следующее:
   „Вода, предоставленная для орошения определенной площади земли или для какой либо другой цели, не можетъ быть использована вне этой площади или для иной надобности “ (исключежя изъ этого положения указаны въ проекте особо).
   Изъ приведеннаго основного положешя вытекаетъ рядъ важныхъ последствий: 1) право на воду, пр1уроченное къ определенной площади земли, не можетъ превышать потребности этой площади въ орошенш, излишки же должны поступать въ распоряжение государства, точно такъ же, какъ и вода» не используемая владельцемъ (non usiis) въ течете олределеннаго срока (по проекту пяти летъ); 2) право про
      См. чДЪйств. водн. право Турк.‘, стр. 34 и 52.

дажи и переуступки воды воспрещается (исключение при особыхъ обстоятельствахъ допускается на одинъ оросительный перюдъ); 3) потребности орошешя получаютъ преимущество предъ прочими (объ этомъ ниже).
   Если обратиться теперь къ действующему водному праву Туркестана, то и тутъ мы должны отметить, что проектъ соотв±тствуетъ установившимся правовымъ воззрешямъ не въ меньшей мере чемъ потребностямъ ирригащоннаго хозяйства %
   Такимъ образомъ, относительно проекта, мы можемъ повторить, что высказывалось нами, въ качестве пожелашя: „право на воду—не самостоятельное право, оно является лишь принадлежностнымъ, дополнительнымъ къ праву на землю* **) Проектъ даже ближе подошелъ къ туземному праву: онъ (въ отлич!е отъ Закавказск. закона ст. 288 Уст. Сел. Хоз.) пр^урочилъ право на воду къ определенной площади земли, а не къ владЪшю землею. Такъ говорила и „Хидая": „земля им^етъ право на воду*.
   3.    Какъ же теперь определяется проектомъ соотношеше правъ на воду для орошешя земель, и правъ на использо-ваюе воды въ другихъ целяхъ, преимущественно промыш-ленно-техническаго характера? Этотъ вопросъ уже предре-шенъ выше и здесь выделяется нами потому, что то или другое решение этого вопроса особенно характерно для конструкции права на воду.
   Мы уже указали, что потребности въ воде для орошешя выдвинуты проектомъ на первый, по сравнешю съ прочими, планъ. Получивций воду для орошешя не можетъ использовать ее для иной надобности и наоборотъ.
   Спрашивается теперь, кто можетъ разрешить устройство

*) См. нашу брош. „Действующее водное право Туркестана- стр. 13 14, 34, 36,38 вех, 53 и 54. Считая это начало кардинальной основой ту
земнаго права, мы особенно подробно на нелъ останавливались, ссылаясь на обычай и цитаты изъ Хпдап, т. IV кн. XIV переводъ подъ ред. ген. Гродекова. Таковы, напр., сл4дующ!я: „Нельзя проводить воду по такой землЪ, которая не имЪетъ права на нее“. „ Распределение должно быть пропорционально пространству земли-.

    **) Ibid., стр. 53, 54.

—


вододействующаго сооружешя? Проектъ даетъ на это ответь не вполне исчерпывающей. Вполне ясно и определенно говорится въ немъ, что это право принадлежишь Водному Управление при отводе свободныхъ ведъ. Это положение согласовано съ темъ, что на свободный воды и на излишки воды государство имеетъ не одни административный права, но и права вещный—право пользовашя и распоряжешя водою для государственныхъ и общественныхъ надобностей. Та-кимъ образомъ, устройство вододействующихъ сооружена на свободныхъ водахъ и въ случаяхъ потреблешя ими излиш-ковъ воды—зависитъ отъ Воднаго Управлешя; въ техъ же случаяхъ. когда вода распределена между населешемъ и излишковъ у населешя нетъ, а, следовательно, государство на эту воду не имеетъ частныхъ правъ, въ этихъ случаяхъ разрешение на устройство вододействующихъ сооружена, не уменьшающихъ запаса оросительной воды, должно быть испро* шено отъ пользователей водою, которымъ и принадлежитъ (какъ мы старались показать выше) самая вода. Разрешеше на устройство такихъ сооружен^ (на практике преимущественно водяныхъ мельницъ) ограничивается, повторяемы, темъ условие мъ, чтобы новое сооружение не увеличивало расхода воды, пользуясь исключительно двигательной силой ея_ Иначе устройство новаго сооружения противоречило бы за-прещешю проекта использовать воду (здесь идетъ речь о расходе самой воды) на друпя надобности.
   Спрашивается теперь, если признать наше понимаше пра-вильнымъ, не представляется ли опаснымъ сохранять за на-селешемъ это право разрешать или не разрешать устройство некоторыхъ вододействующихъ сооружешй, и по обычаю, впрочемъ, ему принадлежащее *). Не окажется ли возможными что население будетъ препятствовать устройству полез-ныхъ вододействующихъ сооружений? Мы этой опасности не усматриваем^ такъ какъ крупный и полезный въ народно
      См. „Действ, вода. пр.“, стр. 44 „промышленный заведения мо-гутъ пользоваться водою только съ разрешен! я общества и при томъ при отсутствпг вреда для земледЪщяЬ Проектъ, какъ мы его пони-маемъ, оставляетъ за населеякмъ право разрЪшетя только тЪхъ про-мышленныдъ заведен!й, который воды не потребляютъ.