Сервисное государство: административно-правовое исследование оказания публичных услуг в Германии и России

СЕРВИСНОЕ ГОСУДАРСТВО: 
административно-правовое 
исследование оказания 
публичных услуг 
в Германии и России

Монография

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
высшего профессионального образования
РОССИЙСКАЯ АКА ДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ

Москва, 2012

А. Ф. Васильева

УДК 342.9
ББК 67.401
В 19

В 19

 
© Бачило И. Л., вст. ст., 2012
 
© Васильева А. Ф., 2012
ISBN 978-5-93916-332-3 
© Российская академия правосудия, 2012

Автор
Васильева А. Ф.
канд. юрид. наук, доцент кафедры конституционного, 
административного и муниципального права Юридического института 
Сибирского федерального университета

Вступительная статья
Бачило И.Л.
зав. сектором информационного права ИГП РАН, 
д-р юрид. наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Васильева А. Ф.
Сервисное государство: административно-правовое исследование 
оказания публичных услуг в Германии и России. — М., РАП, 2012. 
332 с.

ISBN 978-5-93916-332-3

В монографии исследуются публичные услуги как центральный 
элемент концепции сервисного государства. Рассматриваются модели участия субъектов частного права в реализации государственной 
функции по предоставлению публичных услуг. Выделены особенности защиты прав получателей этих услуг.
Предназначена 
ученым 
и 
практикам, 
интересующимся 
 проблемами сравнительного правоведения, вопросами сервисного 
государства, публичных услуг, может быть полезен магистрантам, 
аспирантам (соикателям), специализирующимся в области публичного права, государственного и муниципального управления.

УДК 342.9
ББК 67.401

СОДЕРЖАНИЕ

И. Л. Бачило. Социальные и информационные 
условия публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12
Предисловие. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30
Глава 1.Теория о предоставлении публичных услуг 
в Германии и России
1. Методологические основы сравнительно-правового 
исследования публичных услуг в Германии и России  . . . . .33
1.1. Суть сравнительно-правового метода. . . . . . . . . . . . . . .34
1.2. Рецепция зарубежного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35
1.3. Цели правового сравнения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36
1.4. Виды правового сравнения. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37
1.5. Особенности применения функционального 
подхода в административном праве  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
2. Развитие теории предоставления публичных услуг 
в Германии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
2.1. Введение в понятие позитивного 
государственного управления. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45
2.2. Возникновение немецкого учения о позитивном 
государственном управлении (XVIII век)  . . . . . . . . . . . . . .47
2.3. Немецкое учение о позитивном государственном 
управлении в XIX веке  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47
2.4. Позитивное государственное управление 
в теории немецкого административного 
права О. Майера (начало XX века) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49
2.5. Первые попытки научного анализа позитивного 
государственного управления. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50
2.6. Основные положения концепции Э. Форстхоффа . . . 51
2.6.1. Способы удовлетворения потребностей 
человека  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
2.6.2. Ответственность за обеспечение 
жизнедеятельности. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
2.6.3. Значение функции по предоставлению 
публичных услуг . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53
2.6.4. Понятие жизненного обеспечения . . . . . . . . . . . . .54

Сервисное государство: административно-правовое исследование 
оказания публичных услуг в Грмании и России

2.6.5. Формы осуществления позитивного 
государственного управления. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55
2.6.6. Классификация потребностей в сфере 
жизненного обеспечения  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57
2.6.7. Отграничение предоставления публичных 
услуг от других видов деятельности государства. . . . .58
3. Современное состояние теории предоставления 
публичных услуг в Германии  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
3.1. Понятие публичного управления. . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
3.2. Виды государственного управления . . . . . . . . . . . . . . . .61
3.2.1. Классификация государственного 
управления по целям и задачам . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61
3.2.2. Классификация государственного 
управления по методу управляющего воздействия. . .61
3.2.3. Виды позитивного государственного 
управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62
3.3. Объем и перечень предоставляемых публичных 
услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64
3.4. Этапы развития современной немецкой 
концепции обеспечения жизнедеятельности. . . . . . . . . . . .65
3.4.1. Первый этап развития современной немецкой 
концепции обеспечения жизнедеятельности. . . . . . . . .65
3.4.2. Второй этап развития современной немецкой 
концепции обеспечения жизнедеятельности. . . . . . . . .66
3.5. Концепция «государство-гарант»  . . . . . . . . . . . . . . . . . .70
3.5.1. Разделение «ролей» между государством 
и обществом  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .71
3.5.2. Правовое регулирование трехсторонних 
отношений между государством, поставщиком 
услуг и получателем услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73
3.5.3. Критика концепции «государство-гарант»  . . . . .75
3.6. Основные изменения в современной доктрине 
немецкого административного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . .77
4. Формирование теории публичных услуг в России. . . . . .78
4.1. Развитие теории публичных услуг 
в дореволюционном административном праве . . . . . . . . . .79
4.1.1. Классификация полицейской деятельности 
по целям управления . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80

Содержание

4.1.2. Служебный характер государственного 
управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80
4.2. Развитие теории публичных услуг в советском 
административном праве  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
4.3. Теория публичных услуг в современный период 
развития отечественного административного права. . . . .87
4.3.1. Изменение роли и функций современного 
государства  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .87
4.3.2. Концепция социального государства  . . . . . . . . . .89
4.3.3. Характеристика административно-правового 
регулирования публичных услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
4.3.3.1. Субъекты, предоставляющие публичные 
услуги. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
4.3.3.2. Адресат публичной услуги  . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94
4.3.3.3. Форма собственности, на которой 
базируется предоставление публичных услуг. . . . . . . . .95
4.3.3.4. Правовые формы предоставления 
публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95
4.3.3.5. Соотношение понятий «публичная услуга» 
и «услуга» в гражданско-правовом понимании. . . . . . . .96
4.3.3.6. Соотношение публичной услуги 
с реализацией государственно-властного 
полномочия. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97
Выводы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
Глава 2. Формы государственного управления 
по предоставлению публичных услуг
1. Понятие и виды форм государственного 
управления по предоставлению публичных услуг. . . . . . 108
Германия
1.1. Практическое значение теории форм 
государственного управления. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
1.2. Современные тенденции развития немецкого 
учения о правовых формах государственного 
управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
1.2.1. Неформальные управленческие действия. . . . 110
1.2.2. Кооперативные формы государственного 
управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
1.2.3. Частноправовые формы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Сервисное государство: административно-правовое исследование 
оказания публичных услуг в Грмании и России

1.3. Принцип свободы выбора правовой формы 
деятельности субъекта публичного управления. . . . . . . 114
1.3.1. Объем свободы выбора правовой формы 
деятельности. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
1.3.2. Обоснование использования 
частноправовых форм при реализации функций 
публичного управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1.3.3. Критика использования частноправовых 
форм при реализации функций публичного 
управления  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
1.3.3.1. Позиция Д. Элерса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
1.3.3.2. Позиция К. Песталоззы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
1.3.3.3. Позиция Х. П. Булля  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
1.3.4. Проблемы определения правового режима. . . . . . 118
1.3.4.1. Административное частное право  . . . . . . . . . 118
1.3.4.2. Теория «фиска». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
1.3.4.3. Публично-правовые ограничения 
при использовании частноправовых форм для 
реализации функций публичного управления  . . . . . . . 122
1.3.4.4. Теория двух ступеней . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Россия
1.4. Современные тенденции развития теории 
правовых форм государственного управления . . . . . . . . 131
1.4.1. Неформальные управленческие действия. . . . 132
1.4.2. Частноправовые формы. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1.5. Выбор субъектом публичного управления 
правовой формы деятельности. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
1.6. Теория «фиска»  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
1.7. Концепция административного частного права  . . . 138
1.8. Теория двух ступеней. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2. Организационные формы государственного 
управления по предоставлению публичных услуг. . . . . . . 142
Германия
2.1. Непосредственное и опосредованное публичное 
управление. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
2.2. Опосредованное публичное управление, 
осуществляемое юридическими лицами 
публичного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

Содержание

2.3. Опосредованное публичное управление, 
осуществляемое лицами частного права . . . . . . . . . . . . . . 146
2.3.1 Модели приватизации публичных функций  . . . 148
2.3.1.1. Организационная приватизация 
(Organisationsprivatisierung). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.3.1.2. Функциональная приватизация 
(Erfüllungsprivatisierung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2.3.1.3. Материальная приватизация 
(Aufgabenprivatisierung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
2.3.1.4. Иные виды приватизации . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.3.2. Критика приватизации публичных 
функций . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Россия
2.4. Непосредственное и опосредованное 
публичное управление. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
2.5. Правовой механизм перераспределения 
публичных функций. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2.5.1. Понятие компетенции  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2.5.2. Способы передачи публичных функций  . . . . . 166
2.5.2.1. Исключение функции из компетенции 
органа  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.5.2.2. Сужение компетенции органа  . . . . . . . . . . . . . 169
2.5.2.3. Одновременное осуществление 
публичной функции органом и субъектом 
частного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2.6. Модели приватизации публичных функций  . . . . . . 171
2.6.1. Организационная приватизация. . . . . . . . . . . . . 171
2.6.2. Функциональная приватизация  . . . . . . . . . . . . . 172
2.6.2.1. Методы реализации переданных 
субъектам частного права функций  . . . . . . . . . . . . . . . 174
2.6.2.2. Передача публичной функции без 
наделения властными полномочиями 
(аутсорсинг) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
2.6.2.3. Передача публичной функции 
с наделением властными полномочиями. . . . . . . . . . . . 175
2.6.3. Материальная приватизация . . . . . . . . . . . . . . . . 177
2.7. Практическое значение передачи публичных 
функций субъектам частного права  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Сервисное государство: административно-правовое исследование 
оказания публичных услуг в Грмании и России

2.8. Условия передачи публичных функций 
субъектам частного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
3. Правовые формы предоставления публичных услуг. . . . 180
Германия
3.1. Выбор правовой формы предоставления 
публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
3.2. Административный акт . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
3.2.1. Благоприятствующий и обременяющий 
административный акт  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
3.2.2. Электронная форма административного 
акта. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
3.3. Административный договор  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3.3.1. Правовое регулирование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3.3.2. Соотношение административного 
и гражданско-правового договора. . . . . . . . . . . . . . . . . 188
3.3.3. Сферы использования 
административного договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
3.3.4. Преимущества и недостатки использования 
административного договора  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
3.4. «Конкуренция» административного акта 
и административного договора. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
3.5. «Конкуренция» административного договора 
с гражданско-правовым договором. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
Россия
3.6. Административный акт . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
3.6.1. Благоприятствующий и обременяющий 
административный акт  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
3.6.2. Электронная форма административного 
акта. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3.7. Административный договор  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
3.7.1. Допустимость административного договора  . . . 202
3.7.2. Правовое регулирование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3.7.3. Судебная практика  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Выводы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
Глава 3. Правовая природа отношений, 
складывающихся при предоставлении публичных услуг
1. Виды правоотношений, складывающихся 
при предоставлении публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Содержание

Германия
1.1. Субъективное публичное право  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1.2. Дискуссия о системе немецкого 
административного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
1.3. Практическое значение конструкции 
административного правоотношения. . . . . . . . . . . . . . . . . 219
1.4. Особенности административных 
правоотношений, возникающих в сфере 
позитивного государственного управления. . . . . . . . . . . 221
1.4.1. Сходство административных 
правоотношений, возникающих в сфере 
позитивного государственного управления, 
с обязательственными правоотношениями  . . . . . . . . 221
1.4.2. Отличия административных 
правоотношений, возникающих в сфере 
позитивного государственного управления, 
от обязательственных правоотношений  . . . . . . . . . . . 223
1.4.3. Иные особенности административных 
правоотношений, возникающих в сфере 
позитивного государственного управления. . . . . . . . 224
1.5. Виды административных правоотношений, 
возникающих при предоставлении публичных 
услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
1.6. Пробелы в правовом регулировании 
отношений, возникающих при предоставлении 
публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
1.7. Основания для возникновения правоотношений 
в сфере предоставления публичных услуг . . . . . . . . . . . . 227
1.8. Определение правовой природы отношений, 
возникающих в сфере предоставления публичных 
услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
1.8.1. Теория интереса  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
1.8.2. Субординационная теория  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
1.8.3. Субъектная теория (теория специального 
права)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1.8.4. Иные критерии определения правовой 
природы отношений, возникающих в сфере 
предоставления публичных услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Сервисное государство: административно-правовое исследование 
оказания публичных услуг в Грмании и России

Россия
1.9. Развитие конструкции административных 
правоотношений в отечественной науке 
административного права. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
1.10. Прикладное значение конструкции 
административных правоотношений . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
1.11. Соотношение административных 
правоотношений с обязательственными 
правоотношениями. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1.12. Классификация правоотношений, 
складывающихся в сфере предоставления 
публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1.13. Критерии определения правовой природы 
отношений, возникающих при предоставлении 
публичных услуг  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
1.13.1. Теория интереса  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
1.13.2. Субординационная теория . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
1.13.3. Субъектная теория  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. Защита прав участников правоотношений, 
возникающих при предоставлении публичных 
услуг. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Германия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
2.1. Неформализованные средства правовой защиты 
(Formloser Rechtsbehelf)   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
2.2. Формализованные средства правовой защиты 
(Förmlicher Rechtsbehelf) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
2.2.1. Обязательное досудебное обжалование 
административного акта. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2.2.1.1. Сущность обязательного досудебного 
обжалования административного акта  . . . . . . . . . . . 248
2.2.1.2. Функции досудебного обжалования 
административного акта. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
2.2.1.3. Процедура досудебного обжалования 
административного акта. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
2.2.2. Обжалование решений и действий 
административного органа 
в административный суд. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
2.2.2.1. Виды административных исков  . . . . . . . . . . . . 254