Об ипотечном порядке

объ ипотаномъ ПОРЯДКА

    Третьему Отдйлешю Вольнаго Экономическая Общества угодно было сообщить мнй, черезъ ваше посредство*), программу вопросовъ, касающихся обстановки вашею сель-скаго хозяйства и предложенныхъ къ обсуждению по запросу министра государственныхъ имуществу въ томъ числ'Ь относительно землевладгЬшя по пункту 1,—а, б, в, — ком-мисшя постановила обратиться ко мнй и почтила меня тре-бовашемъ моего заключешя.              ,
    Желая исполнить это лестное поручеше, я считаю себя обязаннымъ прежде всего обратить внимаше Общества на совершающаяся по сему предмету законодательный работы учрежденной при министерств^ юстищи ипотечной комиссии. Ст» этими работами знакомятъ статьи г. Маркова въ Февральской и апрельской книжкахъ журнала гражданскаго и торговаго права за 1872 годъ. По словами последней изъ. сихъ статей уже составлена проекта ипотечнаго устава, который въ семи разд'Ьлахъ объемлетъ весь ипотечный порядокъ, и сверхъ того правила о введены этого устава въ д4йств!е. Изъ подробныхъ объяснений г. Маркова видно, съ какою тщательностью коммисшя пользовалась доступными для нея матер!алами, и н'Ьтъ сомнШя, что ея трудъ обогатить русскую юриспруденцию большимъ запасомъ са-мыхъ полезныхъ св'ЬдЗзшй.
    При всемъ томъ я сомневаюсь, чтобъ этотъ трудъ изъ


    *) Это сообщение А. К. Цеймериа доставлено въ форм$ письма, на имя члена упомянутаго Отд^лешя Эдм. Ром. Вредеиа, который передала оное по принадлежности въ III Отд t.теше Вольиаго Экономяческаго Общества, а отсюда оно потомъ поступило въ редакщю «Трудовъ». При живомъ интерес^ вопроса объ ипотечномъ порядка и въ виду весьма ин-тересяыхъ относящихся къ этому вопросу, указана!, добытыхъ путемъ исторш и долгол'Ьтняго собственная опыта автора, мы сочли долгомъ напечатать его трудъ.                                         Ред.

1

___ 2 —

                % л
области умозрйшй мои» перейти в* практическую жизнь: коммиссы были известны преимущественно превосходные образцы иностранных* законов*, которые,невидимому,и послужили для нея главным* источником*. Но достоинство этих* законовъ состоять въ томъ, что они суть результате исторического развитая местного быта, а не простаго подражай!^ или заимствовашя, ибо каждая страна представляете особую задачу, которая можете быть разрешена не по одним* теоретическим* началам*, ниже по примерам* заграничным*, а по общим* началам*, помноженным* на услов!я м^стныя, который познаются, сверх* опыта на юридическом* поприщ^, главн'Ьйше истор!ею происхождеьпя нынйшняго быта.
    Обращаясь к* псторш нашего права, мы видим*, что некогда был* и у нас* ипотечный порядок*, своеобразно раз-вивипйся без* писанных* законов*, но вполне соотв’бтство-вавппй современным* потребностям*. Реформаторы XVIII стол'Ьтая не думали отменять его, но, не им$я надлежащаго понятая о существовавшем* порядкй, его основашяхъ и про-исхождевш, и увлекаясь желашемъ бблыпаго совершенства, принимали таюя м'Ьры, которыя незаметно дали д^лу ложное направленно; в* эТомъ направлеши, уклонившись от* порядка ипотечнаго, мы очутились в* систем^ запретительной—чуждой как* всей образованной Европ'Ь, так* и отдаленным* предшественникам* нашим*.
   Оставаться вт. том* запутанном* положении, в* которое поставила нас* эта запретительная система, нельзя; но так* как* в* настоящее время вей имущественный отногаешя находятся съ этою системою в* гйснЪйшей связи, то внезапный или крутыя м4ры для возврата к* ипотечному порядку также угрожали бы величайшим* разстройствомъ. Задача нын'йшняго времени—отыскать удобный исход*. Пока он* не будет* найден*, до того времени превосходн’Ьйшш источник* законов* останется мертвою буквою *). Этой за
  *) Законодательство наше представляешь этому разительный пртгЬръ: въ городовомъ положен!и 1785 года велико магистратами завести недви-жимостямъ городскимъ книгу врод'Ь ипотечяыхъ; этогъ законъ остался безъ всякихъ постйдспяй, конечно, потому, что не принято при этомъ м!>ръ къ устранен!» запретительной системы, при которой совместное су-1цествован1е ипотеки не возможно.

— 3 —

дачЬ проектированный способъ введешя ипотеки далеко не соответствует*; по мнгЬшю моему, предполагаемая правила не только не выведут* насъ изъ нынешней путаницы, но напротив* опа бы еще увеличилась.
     Предположещя,.редакторовъ основаны на томъ предвзятом* убёждёпш, что относительно правъ на недвижимый имущества господствует* въ Россш крайняя неопределенность; поэтому, въ проекте возлагается на общественную власть проверить правильность и законность правъ част-нйхъ лицъ, дабы т-Ьмъ оградить их* отъ злоупотребленш к внушить уверенность въ прочности и твердости правъ, нрюбр'Ьтенныхъ на недвижимую собственность; этой проверке рано или поздно, волею или неволею должны быть подвергнуты права всгЬхъ землевладельцев*; она составить .предмет* особаго процесса, ожидающаго каждаго изъ нихъ, и по которому истцомъ будет* самъ владелец*, а ответчиками— явившиеся по публикащямъ спорщики; а сверх* нихъ самъ судья по собственному почину будетъ обязан* принять меры для собрашя св-Ьд-бшй, как* о действительно мъ с.уществоваши им4н1я, такг> и о принадлежности его.
     Но можно-ли въ государстве, существующем* 1000 лет*, допустить всеобщую неопределенность правъ на недвижимости, когда почти все имешя (кроме разве самаго пичтож-наго процента) находятся в* спокойном*. и безсдорномъ влад^ши, и при несомненности того Факта, что владельцы безпреиятствепно распоряжаются ими на правЬ собственности, получают* на оньтя свидетельства и представляют* ихъ въ залогъ,и что значительная часть их* перебывала въ залоге кредитнымъ устаиовлешянъ, который потерь отъ ссудъ своихъ не имели. Вполне соглашаясь, что для развийя имущественна™ кредита благоустроенный ипотечный порядокъ необходим*, я нахожу, что для усовершенствовашя этого порядка нетъ надобности проверять^ утеплять и утверждать то, что уже безъ того верно, крепко и твердо и что предлагаемый редакторами меры не только не оградить отъ ка-кихъ либо злоупотребленш и не внушать уверенности въ прочности и твердости прав*, приобретенных* на недвижимую собственность, но напротивъ откроют* широкое иоле

— 4 —

  зюупотреблешямъ и только поколеблютъ уверенность въ право собственности.
   Икаковъ тотъ цроцессъ, который въ этой проверке угро-жалъ бы каждому землевладельцу?
   Онъ, во первыхъ, противоречить основному правилу су-' дсбной расправы, по которому судебная власть можетъ входить въ какой-либо разборъ не иначе, какъ по надлежащему-иску. Кто же представляется въ этомъ процессе истцомъ? Самъ вдаделецъ, никакого спорщика предъ собою не имеющей. По пословице beat! possidentes,—спокойный владелецъ не можетъ быть понуждаемъ къ объяснена и доказыванию своихъ правь, разве будетъ предъявленъ противъ него спорь, основанный на доказательствах^ здесь, напротивъ, владелецъ, никогда не помышлявши! о необходимости доказывать никемъ неоспоренпое право свое, понуждается выйдти на судебную арену ст, полною защитою противъ все-возможныхъ притязателен, между которыми опаснейшимъ будетъ самь судья, обязанный «по собственному почину» удостоверяться чрезъ всяк1я изследоватя въ правильности и законности владешя, т.-е. изыскивать всЬ недостатки правь владельца—даже и тЬ, которые въ общёмъ порядке безъ чьей-либо жалобы не подлежат бы судебному разсмо-тРен1ю.
   Во-вторыхъ, неизчислима непроизводительная затрата времени, напряженных!, ycnaifi и матер!альныхъ жертвъ, которылъ потребовало бы множество процесс ов; од»е пуб-ликащи стоила бы Poccia десятковъ мпл.поновъ.
   Въ-третьпхъ, для надлежащаго разсмотрешя и решетя < такихъ. процессовъ далеко не будетъ достаточно существую-щихъ судебныхъ месть.
   Въ-четвертыхъ такъ какъ недвижимости были бы снабжаемы ипотечными книгами лишь постепенно, то и самый порядокъ ипотечный вводился бы неодновременно, а въ течете весьма мпогихъ летъ, т.-е. до составлешя ипотечной книги; вследсгше сего въ одной и той же местности будут!, въ действш две противуположныя системы: ипотечная и запретительная. Gin послЬдняя непременно сохранить за собою верхъ.
  По таковымъ недостаткам^ проектированный способъ

— 5 —

введения ипотечнаго порядка представляется мне неосуще-ствимымъ. Поэтому я не стану обсуждать сущности самаго проектированнаго устава. Можно ли обсуждать внутреннее расположеше дома, когда н£тъ къ нему входа?
   Приэтомъ вменяю себе въ обязаинось указать на замйча-н!я на проектъ ипотечнаго устава, напечатанный въ августовской книжк-Ь журнала гражданскаго и торгового права 1872г. Не разделяю я отзывовъвысокоуважаемаго автора сихъ замучаны — г. Пестржецкаго—только относительно вопроса о своевременности введешя у насъ ипотечной системы. Г. Пестржецкы говорить, что онъ всегда скептически относился къ сФтовашямъ публицистевъ о невозможности развивать у насъ поземельный кредитъ по неимЪшю системы ипотеки, но что настоящей проектъ убЬждаетъ его въ томъ, что мысль объ ипотеке должна быть отнесена въ область хорошихъ желашй, крайне далекихъ отъ своего осущест-влешя. Я, напротивъ, нахожу, что если редактоты проекта не нашли в'Ьрпаго пути для достижешя ипотечнаго порядка,—то этимъ отнюдь не доказано, чтобы Ц'Ьль вовсе не могла быть достигнута.
   Напротивъ, я полагаю,,, что при соображены перемУпъ, происшедшихъ въ нашихъ порядкахъ, найдутся средства возстановить у насъ—путемъ предварительнаго юридиче-скаго описашя землевладйшй—кр'Ьнкш Фундаментъ для ипо-тетнаго порядка. Въ этомъ убеждены я попытаюсь изложить, хотя въ общихъ чертахъ, исторю ипотеки въ Россы, а зат-Ьмъ объясню предположения свои къ возстановлешю ипотечнаго порядка.
   Для npio6p£Tenia посредствомъ какой-либо сделки, напр. покупкою, недвижимой собственности, требуется, во-пер-выхъ, чтобы иродавецъ и покупщикъ, договорившись объ услов!яхъ, устное соглашеше свое укрепили надлежащимъ письменнымъ актомъ, и зат^мъ, во-вторыхъ, чтобы о д'Ьй-ствительномъ переходе проданнагоимУшя было доведено до всеобщаго св-Ьд'Ьшя, такъ какъ при упущеши сего сторон-шя лица, не зпая объ отчуждены имЬшя, продолжали бы считать продавца хозяиномъ онаго и могли .бы добросовестно войти съ нимъ въ сделку о приобретены того же имешя, въ каковомъ случае вторая купчая, благовременно

— 6 —

надлежащими образбмъ оглашенная, долженствовала бы иметь преимущество предъ первою, остававшеюся въ безгласности.
   Изъ этого очевидно, что процессъ прюбретешя недвижимой собственности слагается изъ двухъ совершенно раз-дичпыхъ частей: 1) изъ договора (сделки, кртьпости, титула) и 2) изъ надлежащаго оглашенья перехода имущества (по научному термину изъ передачи, а по выраженьями ис-точниковъ нашего права изъ явки крепости, справки и отказа, записки им'Ьшя за прюбретателемн, производства ему дачи). Этимъ объясняется значенье Формулы, изстари употребляемой въ нашемъ праве, по которой принадлежность недвижимого имущества определяется соединительно по крптостямъ и по дачамъ.
   По указанному различно, эти два действья составляютъ предметъразлвчныхъ установивши: именно составленье крепостей, а ктовъ, титуловъ есть дело нотариуса,—меры же для оглашешя перехода недвижимости суть аттрибуцш особыхъ такъ-называемыхъ ипотечныхъ, или вотчинныхъ учреждешй. Резкое разграничено сихъ установлешй признаютъ всюду необходимым!. услов!емъ прочнаго порядка землевладения и имущественного кредита.
   Такт, некогда было и въ России: у наев быль .правильно организованный публичный ноторьатъ подъ названьемъ пло-щадныхъ подъячихъ. 'Эго были люди сведупце въ ьориди-ческихъ изложешяхъ и облеченные публичными довер!емъ; они составляли особую корпоращю — площадь, — члены коей, завися отъ местнаго начальства, занимались своими деломъ самостоятельно безъ чьего - либо ближайшаго контроля; имъ предоставлено было исключительное право писать крепости по предметами сколько-нибудь важными. За симъ оглашете перехода поземельна™ владешя по правильно совершенными крепостями происходило въ особыхъ для сего назначенныхъ местахъ, между которыми значительнейшее было поместный приказъ, переименованный въ 1722 г. въ вотчинную коллегно.
   Въ последнемн приказе, по__словамъ Кошихина, «ведались все Московскаго государства земли и что кому дано поместья и вотчины, или кто у кого вотчину купили и

— 7~

кому вновь что дадутъ, тому указъ и записка въ приказах Необходимость же явки въ приказе и разность лт-наго права, ироистекающаго изъ простой крепости — независимо отъ явки ея въ приказе — и нрава вещнаго на имущество, основаннаго на гласномъ зачислеши имйшя за прюбрЬтателемъ, въ публичныхъ книгахъ ипотечнаго учреждешя выражено какъ нельзя определительное следующими простыми словами Уложешя (XVII, 34):. «буде кто вотчину свою кому нродастъ и деньги возметъ и купчую дастъ, а. въ помОстномъ приказе въ книгахъ ту вотчину за купцомъ не запишетъ, да после того, тое же свою вотчину иному кому нродастъ воровствомъ и деньги возметъ и въ поместномъ приказ^ въ книге ту вотчину за последними купцомъ запишетъ и тою вотчиною вдадОти тому, за кОмъ та вотчина въ поместномъ приказе въ книгахъ записана, а первому купцу тою вотчиною владети не велети, для того, что онъ ту вотчину куця вь поместномъ приказе за собою въ книге не записалъ. А велети ему на томъ продавце по купчей доправити его деньги; да тому же продавцу за такое его воровство, что онъ одну свою вотчину двумъ продалъ учинить наказание. А буде онъ ту вотчину продавъ, за обоими купцами въ книги не запишетъ и та вотчина отдати по купчей первому купцу и въ книге за нимъ записати, а последнему купцу велети на немъ доправити деньги».
   Эти слова доказывают^ что наше право, согласно съ Teopieio, признавало то начало (составляющее основаше ипотечнаго порядка), по которому право собственности на отчуждаемое имущество настаетъ въ глазахъ стороннихъ лицъ не отъ написашя крепости, а отъ записки имешя за прюбретателемъ въ книгахъ ипотечной инстанщи, т.-е. въ поместномъ приказе, въ которомъ сосредоточивались и содержались въ гласной известности вотчипныя дела по ведомымъ въ этомъ приказе.поместьямъ и вотчинамъ.
   Сообразно этому, когда встречалась надобность обезличить какое-либо требоваше имен^емъ должника, то сообщали поместному приказу, дабы онъ имЬлъ это требоваше въ виду при действ!яхъ, касавшихся указанпаго имешя; пзъ чего очевидно, что первоначальны;! запрещешя налагались

— 8 —

у насъ,не при писъмтъ крепостей на имена лицъ, а въ порядке ипотечною, т.-е. при записка имЬнй *).
   Этотъ древшй порядокъ вотчинныхъ д4.тъ—вполне ипотечный — pyccKie помещики признавали крппкимъ <рун-даментомъ своихъ правь. Оставалось только охранять этотъ порядокъ, а въ приспособивши его къ изменяющимся обстоятельствам и потребностямъ не удаляться отъ основ-ныхъ началъ.
   Но среди реформы ХУШстолетаясознащеприведенныхъ началъ какъ бы утратилось, и дальнейшее развитае приняло неправильное направлеше.
  Началось последнее преобразователь нотариата: по поводу злоупотреблений нйкоторыхъ площадныхъ подъячихъ все со-слов1е площади въ 16 99 г. уничтожено. Въ 1700 г. учрежде-Hie подъ назвашемъ приказа кргъпостиыхъ дплъ, хотя и воз-сгановлено, но съ темъ существенными различ!емъ, что писцы крепостныхъ дели составляли уже не самостоятельныхъ HO'rapiycoBb, а приказныхъ служителей, которые каждую сочиненную ими крепость представляли на одобреше судей того же приказан могли совершать дачу лишь по получении отъ нихъ каждый разъ особаго разрешения. При таковомъ устройстве, въ лице присутственна™ места, само правительство сделалось какъ бы хозяиномъ нотар!ата, согласно чему весь сборъ за писание актовъ обращенъ въ доходи казны (нынешняя актовая пошлина), писцами же назначе-но жалованье, котораго они однакоже вскоре лишены съ предоставлешемъ «довольствоваться отъ челобитчиковъ, кто что дастъ по своей воле». Вскоре оказались последств!я подобна™ распорядка: писцы стали «брать мнопя взяткй и для явной своей корысти чинили въ писме крепостей продолжение, отъ чего бывала народная тягость и происходили жалобы». (Донесете прокурора Сабурова кабинетъ-мини-страмъ, 1737 года.)
  Другое важное последств!е этой реформы состояло въ

  *) Законы умалчиваютъ о таковомъ способа обезпечсшя, но въ паказахъ, данныхъ въ 1766 году коллег!лми юстицш и вотчинною свонмъ депутатам'!» въ EOiiMucciK) сочине’Ня новаго у.ю;кен!я, положительно удостоверяется его существование. Вирочемъ, до преобразования ллощаднаго но-тар1ата въ нотар1атъ кр’Ьпостныхъ д'Ьль, иной сиисобъ былъ и невозможеаъ.

— 9 
сайшенш значешя крепости и дачи: до этого времени посредство правительства требовалось только при произвол,-ствё на имёше дачи (т.-е. при справкё и отказё, при записке,гласномъ зачислеши имёшя за прюбрётателемъ), составлен!© же крепости составляло вольный промыселъ площадныхъ подъячихъ, не подлежавшихъ какому-либо особому ков:тролю; съ преобразовашемъ же нотархата изъ площади въ приказъ крёпостныхъ д4лъ отъ усмотрения и при-казашя правительственной власти стало зависеть уже и самое писание акта, получившее более Формальное назваше совергиежя. Чемъ приэтомъ болёе встречалось затрудне-шй и требовалось жертвъ, тёмъ более возвышалось значение актовъ, у крёпостныхъ дёлъ совершенныхъ; вслёдстгяе-сепг мнопе, не видя надобности во вторичномъ хождеши въ ипотечную инстанцию, переставали являть крепости, довольствуясь однёми крепостями, какъ уже утвержденными разрёшешемъ начальства (приказа) крёпостныхъ делъ.
   Въ особенности же стали избегать явки, когда въ 1714 г. была введена 1О°/о пошлина съ цёны дродаваемыхъимёшй, взимавшаяся въ помёстномъ приказе. По словамъ указа 1720 года 0юля 19 № 3612) съ того времени стали владеть купленными имёшями более по незаписнымъ, нежели по записнымъ крёпостямъ, имёя въ.виду, что купчая и безъ записки обязываетъ продавца и что онъ не можетъ оспаривать купчую, единожды имъ сознанную, хотя бы она не • была записана.
   Вслёдств1е этого, означенными указомъ узаконено гри-венную пошлину взимать уже при письме крепостей, отъ* чего она и получила назваше пошлины кргьпостной; при-томъ подтверждено, чтобы впредь никто безъ платежа пошлины ко владёшю недвижимыми имёшемъ допускаемъ не былъ.
   Такъ более и боле© распространялось понят!е, что для пршбрётешя недвижимой собственности достаточно совер-шешя акта у крепостныхъ делъ и уплаты пошлипъ; согласно съ этимъ указомъ, отъ 3 декабря 1729 года (№ 5484), разъяснено, что поелику пошлины съ цены переходящаго имёшя взимаются уже при написанш купчей у крёпост-ныхъ делъ, то на купчихъ нётъ надобности делать уста-

— 10 —

новленной указомъотъ 1 марта 1703 г. (Л 1927) надписи о действительности крепости, если она въ узаконенный срокъ не будетъ явлена.           *
   Такъ возникли новыя поняпя, смешиваются крепости и дани; вскоре стали забывать о сей последней. Видя, что неявленной крепости достаточно для отчуждешя имущества, практика изобрела новый видъзапрещешй, а именно запрещения, налагаемых у крппосгпныхъ дплъ при письмп купчихъ и закладных*. Вскоре эти новыя запрещения стали вытеснять старыя, налагавппяся, какъ сказано выше, при записке въ ипотечныхъ местахъ имешй за новыми владельцами, послед-шй следъ коихъ исчезъ при упразднеши вотчинной колле-пи и учреждена въ 1775 году губершй.
   При этомъ преобразовали внутренняго управлешя, обязанности юстицъ-коллегш (блюсти за крепостными делами) и коллепи вотчинной (ведать поземельную собственность и оглашать изменешя во- владешяхъ) перешли къ гражданскими палатамъ и въ особенности къуезднымъ судамъ. Велено кунч1я являть симъ последними, а прежшй способъ оглашения, посредствомъ.отказа на месте, замененъ прибивашемъ къ судейскимъ дверямъ листа и публикащею въ газетахъ о явленномъ акте. Конечно темь вотчинный порядокъ не былъ возтановленъ, ибо хотя уездные суды и сделались хранилищами множества позднейшихъ вотчинныхъ делъ, но, за неиме-шемъ книги имешямъ, это множество представляло неразработанный матер!алъ, разсеянный въ массе всякихъ другихъ делъ; найдти здесь свёдешя объ основашяхъ правъ земле-' владельцевъ до того трудно, что когда требовалось выдавать свидетельство на имеше, то судъ, не обращаясь никогда къ своимъ же вотчиннымъ деламъ, основывался на истребо-ванномъ отъ полищи отзыве о Фактическомъ владенш.
   Съ того времени въ купчихъ и другихъ актахъ на пе-реходъ имешя, хотя еще ссылаются всегда на «крепости» и «дачи», но настоящее значеше сихъ терминовъ исчезло, вместо же ихъ основашемъ правъ на поземельную собственность считается какое-то крепостное право, котораго никто определить не въ состоянии Къ этому туманному понятно применены и публикащи, который, вопреки ихъ установлена, стали д'Ьлатьса пе о "явке акта въ уездпомъ суде, а о