Адвокатская деятельность и адвокатура в России: курс адвокатского права

Серия
«Высшее образование»

РостовнаДону
«ФЕНИКС»
2015

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
И АДВОКАТУРА В РОССИИ

(КУРС АДВОКАТСКОГО ПРАВА)

М. Б. СМОЛЕНСКИЙ

Рекомендовано Министерством
образования Российской Федерации
в качестве учебника для студентов
высших учебных заведений, обучающихся
по юридическим специальностям и направлениям

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА В РОССИИ

   Адвокатская деятельность и адвокатура в России : курс
адвокатского права / М. Б. Смоленский. — Ростов н/Д :
Феникс, 2015. — 331 с. — (Высшее образование).

© М.Б. Смоленский, 2014
© Оформление: ООО «Феникс», 2015

УДК 347.9(075.8)
ББК 67.75я73
КТК 074

С51

С51

УДК 347.9(075.8)
ББК 67.75я73

Смоленский М. Б.

Рецензенты:
докт. юрид. наук, проф. Працко Г. С.,
докт. юрид. наук, проф. Мархгейм М.В.

Учебник освещает проблемы адвокатской деятельности и адвокатуры в России, ее историческое развитие, принципы деятельности и организации. Рассматриваются основы ораторского искусства и этические основы профессии адвоката, методы
адвокатского расследования. Изложены стандарты работы адвокатов по конкретным категориям дел, даны практические рекомендации по участию адвоката во всех видах судопроизводства. Учебник разделен на модули, каждый из которых снабжен
тестовыми материалами для самоконтроля.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, научных работников, адвокатов, сотрудников правоохранительных органов, а также всех, кто интересуется работой адвокатов и деятельностью адвокатуры в России.

ВВЕДЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Настоящий учебник «Адвокатская деятельность и адвокатура
в России (курс адвокатского права)» предназначен для подготовки юристов к работе в адвокатуре в качестве адвоката и содержит
основные положения, принципы и источники адвокатского права, вопросы, касающиеся общей характеристики адвокатуры и
адвокатской деятельности, истории развития адвокатуры в России, принципов ее организации, деятельности, ораторского искусства и этических основ профессии адвоката.
В учебнике изложены в обобщенной форме общетеоретические проблемы адвокатуры, задачи сегодняшнего дня и пути её
развития. Детально отработаны и изложены в виде анализа примеры работы и участия адвоката в различных видах судопроизводства и на стадиях следствия. Разбираются приемы и тактика
опроса свидетелей, способы сбора доказательств адвокатом.
Вообще происходящая в России демократизация политической и экономической системы, конституционное провозглашение правового социального государства вызывает необходимость
коренной реорганизации форм и методов деятельности правовых
институтов и добровольных объединений, связанных с защитой
прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом процессе занимает совершенствование адвокатуры — института, который теснейшим образом связан с охраной прав и законных
интересов граждан и организаций, являясь институтом гражданского общества.
Адвокатура — это важнейший правовой институт любого государства, стоящий на защите основополагающих прав граждан
и их объединений. От того, насколько она сильна, организованна, законодательно защищена, в значительной степени зависит
уверенность каждого гражданина в своем благополучии, в успехе
предпринимательства. В России же при наличии традиционного правового нигилизма отношение к адвокатуре и адвокату было
и подчас остается в определенной степени негативным, особенно со стороны правоохранительных органов. Адвокат часто воспринимается как лицо, защищающее преступника или непра

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА В РОССИИ

вое дело предпринимателя. Эта «традиция» родилась не сейчас
и даже не в годы Советской власти.
С давних пор и неизменно власть питала у нас какоето
трудно преодолимое предубеждение против адвокатуры. В преданиях о посещении Петром Великим Англии в 1698 г. сообщается, что, «посетив Вестминстерхолл (суд), Петр увидел
там “законников”, т.е. адвокатов, в их мантиях и париках. Он
спросил:
– Что это за народ и что они тут делают?
– Это все законники, Ваше Величество.
– Законники! — удивился Петр. — К чему они. Во всем моем
царстве есть только два законника, и то я полагаю одного из них
повесить, когда вернусь домой»1. Екатерина II в письме одному
из политических лидеров писала: «адвокаты, соображаясь с тем,
когда и как им заплатили, поддерживают то правду, то ложь, то
справедливое, то несправедливое. Адвокаты и прокураторы у
меня не законодательствуют и никогда законодательствовать не
будут, пока я жива, а после меня будут следовать моим началам».
Император Николай I с такой же уверенностью говорил князю
Голицыну, отстаивавшему необходимость введения адвокатуры:
«Нет, князь, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты. Проживем и без них».
Такое предубеждение против адвокатуры отнюдь не составляет какойлибо национальной или вообще специфической особенности. Оно встречается весьма нередко и при самых разнообразных обстоятельствах, но непременно при одном условии —
при отсутствии принципа законности и господстве произвола.
Так, например, учредительное собрание во Франции постановило уничтожить сословную организацию адвокатуры, а Наполеон
I по поводу представленного ему проекта организации адвокатуры написал: «Проект нелеп, он не оставляет никакого средства
против адвокатов; они — мятежники, виновники преступлений

1 Журнал «Пчела» 1875 г., за № 38, статья Р. Автор этой статьи ссылается на
разыскания английского писателя Джона Тимбса, который пользовался
современной Петру газетой «Book of the ays» (издававшейся Chamter’om), где
находится интересующее нас известие. (Прим. авт.)

ВВЕДЕНИЕ

и измен; пока я буду носить шпагу, я не подпишу подобного
декрета; я хочу, чтобы можно было отрезать язык всякому адвокату, который употребил бы его против правительства»1.
Не лучшего мнения об адвокатуре были правительства Александра III, Николая II. А пришедшие им на смену большевики в
1917 г. вообще ликвидировали адвокатуру как учреждение.
В. И. Ленин писал: «Адвокатов надо брать в ежовые рукавицы
и ставить в осадное положение, ибо эта империалистическая сволочь часто паскудничает».
А между тем В.И. Ленин сам был адвокатом, начинал свою
деятельность в качестве помощника присяжного поверенного.
Надо снять шляпу перед мужеством советских адвокатов, которые в тяжелейших условиях сберегли те традиции, которыми
гордилась и гордится в настоящее время российская адвокатура.
Между тем главное предназначение адвокатуры состоит в оказании юридической помощи всему обществу и его членам, защите прав и свобод. Адвокат защищает закон от произвола, а
поэтому деятельность адвоката отвечает как интересам конкретного гражданина или организации, так и публичноправовым
интересам государства и в целом общества. В последнее время
это многие осознали, и отношение к адвокатуре в обществе хотя
и медленно, но меняется. Это заставляет власть очень осторожно относиться к вопросам законодательного реформирования
адвокатуры.
Адвокатура представляет собой достаточно сложную социальную систему как по характеру выполняемых задач, так и по
формам и видам образующих структур, по взаимоотношениям с
правоохранительными органами и клиентами, широкому полю
деятельности, особенностям правового и этического регулирования. Все это было учтено при принятии нового закона, хотя
сам закон далеко не идеален, но постоянно совершенствуется.
Роль и влияние адвокатуры в мире нельзя недооценивать.
Исторический опыт показывает силу и влияние адвокатов в разных странах в разные эпохи.

1 Кутюмы Бовези // Хрестоматии по истории государства и права зарубежных
стран. Т. I. Древний мир и Средние века. — М., 2003. — С. 570.

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА В РОССИИ

Это Марк Тулий Цицерон и Гай Юлий Цезарь в Древнем Риме,
это Жорж Дантон и Максимилиан Робеспьер во времена Великой французской революции, это Авраам Линкольн и Томас
Джефферсон в США, К. Гольдони и Д. Мадзини в Италии;
Ю. Дизраэли, Д. ЛлойдДжордж, Томас Мор, Вальтер Скотт в
Англии; И. Гетте и Д. Лассаль в Германии; Гуго Гроций в Голландии, Л. Кошут в Венгрии, Бенито Хуарес в Мексике, Хосе Марти
на Кубе, Махатма Ганди в Индии, А.Ф. Керенский, В.И. Ульянов (Ленин), А.Я. Вышинский, П.И. Стучка, В.Р. Менжинский
в России.
Адвокатами на заре своей карьеры были писатель Л.Н.  Андреев, певец Л.В. Собинов, писательфантаст А. Беляев и многие
другие.
Имена русских адвокатов Ф.Н. Плевако, В.Д. Спасовича,
Н.П. Карбиевского, А.И. Урусова также известны всему цивилизованному миру. И несмотря на это, среди юристов занимающихся проблемами адвокатуры, существуют серьезные расхождения во взглядах на суть, значение и деятельность адвокатуры.
Юридическая наука пока не имеет никаких определенных рекомендаций в этом отношении, кроме одной — адвокатура в целом
и адвокат в частности должны строго и неукоснительно стоять
на страже закона и защищать его от любых посягательств как со
стороны власти так и отдельных граждан, во имя каких бы целей
это не делалось.
В учебнике использованы различные информационные источники, такие как периодическая печать, труды известных адвокатов, исследования по истории адвокатуры, труды деятелей
правовой мысли, внутренние документы адвокатских образований и др.
Учебник состоит из 19 глав, разделен на два модуля, каждый
из которых содержит тестовые задания для проверки знаний,
что соответствует ФГОС ВПО 3го поколения в области юриспруденции.
Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и преподавателей
юридических факультетов высших учебных заведений, а также всех,
кто интересуется современными проблемами адвокатуры.

ВВЕДЕНИЕ

1

ГЛАВА

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
И АДВОКАТУРА

МОДУЛЬ 1.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ

1.1. Понятие адвокатской деятельности
и адвокатуры

Адвокат  (от лат. advocatus — призванный; англ. lawyer, barrister,
advocate) — юрист, оказывающий профессиональную правовую
помощь посредством консультации, рекомендаций, защиты обвиняемого на всех стадиях следствия и суда, представляет интересы потерпевших и т.д.
В Древнем Риме (доимперский период) адвокатами называли родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этим термином стали обозначить судебных защитников.
В Европе как в науке, так и в западноевропейских языках с
термином «адвокатура» (advocatio, ѕavvocatio, abogacia, the
advocacy и др.) соотносится понятие деятельности, отличной от
деятельности поверенных, что подразумевает функционирование специального сословия профессиональных юристов.
В русском разговорном языке термин «адвокатура» стал означать с середины XIX в. объединения адвокатов, отличающихся
от оказывающих юридическую помощь поверенных, которые могут и не быть юристами, а также термином «адвокатура» обозначалось объединение адвокатов в какуюлибо структуру.
В советский период (1917–1991) этот термин стал обозначать
юристовпрофессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам
(разъяснение правовых вопросов, составление договоров, жалоб,
представительство в суде и т.п.), так как коллегии адвокатов являлись практически единственной формой объединения лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе.

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА В РОССИИ

В соответствии с законом 1979 г. коллегия адвокатов являлась
добровольным объединением лиц, занимавшихся адвокатской
деятельностью1. Но что такое адвокатская деятельность, закон
не уточнял.
В современной науке большинство ученых, занимающихся
исследованиями в области адвокатуры и адвокатской деятельности, сходятся во мнении, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной
основе физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве; предоставление
иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Это мнение было учтено при принятии Федерального закона
от 31 мая 2002 года № 63ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации», в котором дано легальное
определение адвокатской деятельности. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицам, получившим статус
адвоката, в порядке, установленном законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также для обеспечения доступа к правосудию.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая клиентам:

● работниками правовых служб предприятий, учреждений
и организаций независимо от формы собственности, а также сотрудниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

● владельцами и работниками зарегистрированных в установленном порядке организаций, хозяйственных обществ
и товариществ, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

● нотариусами, патентными или частными поверенными
либо другими лицами, которые законом специально упол1 Положение об адвокатуре РСФСР. — М., 1980. — Ст. 3.

ГЛАВА 1. АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА

номочены на ведение своей профессиональной деятельности, не связанной с адвокатской.
В дальнейшем мы будем рассматривать более подробно факторы, влияющие на адвокатскую деятельность, делающую ее более профессиональной, юридически оформленной и находящейся под внутренним контролем сообщества адвокатов.
Федеральный закон дал официальное определение понятия
«адвокат». Адвокат — это лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.
Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а
также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с
работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта
Российской Федерации (далее также — адвокатская палата),
Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее
также — Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.
У государства есть много профессий, которые устанавливают
ограничения для своих представителей в силу специфики их деятельности (военнослужащие, сотрудники правоохранительных
органов, судьи и т.д.). Однако государство компенсирует им эти
ограничения предоставляемыми льготами (большая пенсия, более ранний выход на нее, увеличенный отпуск и т.п.). Такие льготы адвокатам не предоставляются.
В этом мы видим коренное отличие адвокатуры как института гражданского общества от институтов государства. Адвокат
полностью сосредотачивается на служении обществу, получая за
это дополнительно, в основном, только моральное удовлетворе

АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И АДВОКАТУРА В РОССИИ

ние от своей деятельности, поощрения от коллег и благодарность граждан.
Федеральный закон определяет адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов, т.е. лиц занимающихся адвокатской деятельностью.
Не входя в структуру государственной власти и органов местного самоуправления, адвокатура является институтом гражданского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс
между общественными и государственными интересами и интересами отдельных граждан.

1.2. Задачи и гарантии независимости
адвокатуры и адвокатской деятельности

В России, как в правовом и демократическом государстве,
основой и центром правовой системы должен быть человек. Защита его прав и свобод — задача адвокатуры, которая и делает
это как институт гражданского общества, взаимодействуя с другими институтами как правового государства, так и общественными институтами.
Несмотря на усилия по повышению уровня правовой культуры населения, потребность в получении юридической помощи
не утрачивает своей значимости. Последовательное урегулирование в нормативном порядке все более широкого круга общественных отношений откликается вовлеченностью населения в
правоотношения по поводу, например, работы и учебы, получения услуг и участия в деятельности общественного объединения, выборов и здравоохранения. Поэтому потенциальная или
реальная потребность в квалифицированной помощи юриста
может возникнуть практически у каждого.
Гарантия государственной защиты прав и свобод человека,
закрепленная в ст. 45 Конституции РФ, обусловливает гарантии
на получение квалифицированной правовой помощи. Конституционная норма по поводу защиты своих прав и свобод всеми
способами, не запрещенными законом, требует не только знаний этих запретов, но и механизмов защиты прав и свобод человека. Квалифицированная помощь юристов может выражаться в
определении органа, полномочного разрешить жалобу или за