Пробелы в гражданском процессуальном праве

Пробелы в гражданском процессуальном праве

Д. А. Туманов
Пробелы
в гражданском
процессуальном
праве
Издательство НОРМА
Москва, 2008

УДК 347.9(470+571)
ББК 67.410.1(2Рос)-2
T83
Сведения об авторе
Туманов Дмитрий Александрович — кандидат юридических
наук, преподаватель кафедры гражданского процесса Московской государственной юридической академии.
Рецензенты:
Абова Т. Е. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;
Лупинская П. А. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.
Туманов Д. А.
Т83
Пробелы в гражданском процессуальном праве /
Д. А. Туманов. — М. : Норма, 2008. — 208 с.
ISBN 978-5-468-00267-4
Книга посвящена широкому кругу вопросов, имеющих отношение к пробельности гражданского процессуального права. Рассматриваются основные концепции
правопонимания, ставится вопрос о пробельности и беспробельности права с точки зрения современного правопонимания. Анализируются мнения о понятии пробелов
в праве, дается определение пробелов в гражданском процессуальном праве. Детально изучается специфика способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве, обосновываются рекомендации по совершенствованию законодательства. В работе рассматриваются и
иные вопросы: роль юридического толкования при преодолении пробелов в праве; влияние, которое оказывают
пробелы в гражданском процессуальном праве на доступность правосудия, и т. д.
Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, судей, а также для всех, кто интересуется проблемами гражданского процессуального
права и правоприменения.
УДК 347.9(470+571)
ББК 67.410.1(2Рос)-2
© Туманов Д. А., 2008
ISBN 978-5-468-00267-4
© ООО «Издательство НОРМА», 2008

Памяти моей тети — Мананы
Ивановны Миминошвили посвящается.
Введение
Достаточно распространено мнение о том, что чем обширнее право, тем меньше в нем пробелов. Такой подход,
по меньшей мере, спорен. Возрастающее число нормативных правовых актов, регулирующих различные сферы
общественной жизни в современной России, не свидетельствует об уменьшении числа правовых пробелов, но
даже в определенной мере обусловливает их появление.
Законодательство обширно, но зачастую некачественно
по многим причинам и в первую очередь в связи с дефектом законодательной техники.
Вопрос о пробельности права является объектом изучения как общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Его важность нельзя недооценить, поскольку именно в результате горячей полемики в правовой
науке XX в. потерпел поражение тезис о беспробельности
права и была показана действительная роль судебной
практики как инструмента для обнаружения таких пробелов и их преодоления. Французский ученый Ф. Жени еще
в 1922 г. писал о том, что если попытаться сформулировать положение, которое при всем их различии объединяет научные изыскания первых двух десятилетий XX в., то
это можно сделать следующим образом: это «прямой и
окончательный отказ от иллюзии, что писаный закон может содержать все действующее право»1. Основной же
тенденцией правоприменения стала формула, согласно
которой суд не должен отказывать в доступе к правосудию по причине неясности закона, что, несомненно, актуально и для нынешнего времени.
1 Geny Fr. Science et technique en droit prive positif. P., 1922. P. 37.

Введение
При этом нужно учитывать, что иногда специфика отрасли права может исключать вопрос о пробельности и
соответственно о путях преодоления пробелов. Таково
уголовное право. Во многих же других отраслях, например в гражданском процессуальном праве, вопрос о возможности преодолевать пробелы в праве правоприменителем является объектом длительной научной дискуссии.
Тема пробелов в праве весьма популярна у российских
и зарубежных авторов, и читатель убедится в этом, прочитав предлагаемую ему книгу.
Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее —
ГПК) 2002 г., как и его предшественники, не лишен пробелов. Он не восполнил некоторые пробелы, которые содержались в прежнем законодательстве. Существующие в
нем собственные пробелы уже выявлены или же, вероятно, будут выявлены правоприменительной практикой, а
также учеными-юристами. Не решены и многие другие
теоретические и практические вопросы. Следовательно,
можно с уверенностью сказать, что тема пробельности
гражданского процессуального права актуальна и на сегодняшний день.
Особенно следует подчеркнуть, что в своей работе мы
не преследуем цели обозначить все теоретические и практические проблемы и выявить все наличествующие в
ГПК или АПК пробелы. Наша цель — вслед за многими
другими авторами осветить наиболее важные для правоприменения проблемы на примере такой важной отрасли,
как гражданское процессуальное право.

Глава 1. Понятие пробелов в праве
и в гражданском процессуальном праве.
Виды пробелов
§ 1. Пробельность и беспробельность права
Ответить на вопрос о том, имеются ли пробелы в праве, можно лишь, когда мы определимся с понятием самого права и обозначим возможные варианты его понимания.
В истории юридической мысли было предложено достаточно много концепций правопонимания1. Основными
из них являются так называемые теологическая, естественно-правовая, историческая, социологическая, психологическая и позитивистская школы права.
При всем плюрализме мнений основное противостояние между школами в первую очередь заключалось в том,
что ими по-разному решался вопрос о том, является ли
правом лишь установленные государством нормы или же
право — явление более широкое и властью государства
не ограниченное.
Мыслители, которые придерживались широкого взгляда на право, находили его истоки в достаточно разных явлениях. Например, известный теолог Средневековья Фома
Аквинский, выделяя несколько видов законов, основное
(решающее) значение придавал вечному закону — божественному разуму, который управляет миром. Все иные виды законов, которыми, по Аквинскому, являются естественный закон; положительный или человеческий закон;
закон откровения (существующий в связи с несовершенством человеческого закона и выраженный в Ветхом и Но1 Мы не ставим своей целью осветить все концепции правопонимания, поскольку в рамках данного исследования сделать это не представляется возможным. Ограничимся лишь описанием характерных особенностей некоторых правовых концепций, чтобы показать неоднозначность права как общественного явления.

Глава 1. Понятие пробелов в праве...
вом Заветах)1, представляют собой не что иное, как эманацию вечного закона. По мысли философа, несмотря на
то, что признаки закона определяют обязательность норм,
исходящих от лиц, обладающих властью, они не являются
законом, а посему не обязательны, если такие нормы противны разуму, противоречат общему благу2.
В отличие от теологов, представители школы естественного права стремились отыскать право не в Боге, а в
природе человека. По словам Г. Гроция, право — одно из
первоначально данных в природе человека, а следовательно, не является чем-то производным от нее3. Независимо
от того, чтî ставилось основателями этой школы во главу
угла4, руководствуясь общей идеей, под естественным
правом можно понимать сумму требований, «непосредственно, без какого-либо прямого людского участия, рожденных самой натуральной жизнью общества, “природой”, “естеством” человеческого бытия, объективными
условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей»5.
Представители исторической школы права видели
право в обычаях и в истории конкретного народа. Один
из основоположников этой школы, Г. Ф. Пухта, писал:
«Человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Все члены народа объединены этим общим
юридическим сознанием, как общим языком, общей ре1 См.: Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПб., 1907.
С. 164.
2 Там же. С. 165.
3 Там же. С. 288—289.
4 Например, Г. Гроций полагал, что естественное право — это право
разума, который дает возможность понять, чтî является нравственным и
не нравственным, а следовательно, чтî приятно Богу и что ему не приятно, поскольку он является творцом природы. Природная нравственность человека, его стремление к общению с себе подобными по существу и есть основание права. Иначе виделась природа естественного
права Гоббсу. По его мнению, человек по природе своей существо эгоистическое, а поэтому первичные взаимоотношения между людьми выражаются формулой «война всех против всех». Однако, чтобы выжить, человеку нужно было пойти на компромисс; часть своих прав он должен
уступить другим людям. Результатом же такого компромисса явилось
естественное право.
5 Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.
С. 418.

§ 1. Пробельность и беспробельность права
9
лигией (если она естественная) в один союз, основанный
на телесном и духовном родстве, выходящий за пределы
семейной жизни, возникающей вследствие разделения
человечества... Право создается впервые не государством,
напротив, последнее предполагает уже правовое сознание. Начало права лежит вне государства, причем имеется
в виду не только сверхъестественное его происхождение — путем заповедей Божьих, но и естественное — путем национальной воли»1. Развитие права, с точки зрения
представителей исторической школы, обусловлено теми
же законами, которыми обусловливаются появление и развитие языка.
Двойственную природу права отмечал известный немецкий философ И. Кант. Основа правовой теории относилась философом к сфере нравственности и заключалась
в так называемых этических аксиомах — категорических
императивах. Общий категорический императив обязывает поступать так, чтобы каждый как в своем лице, так и в
лице любого другого относился к человеку только как к
цели, но никогда как к средству. На основе общего императива И. Кантом строился и императив права: «...поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала
всеобщим законом»2. Само же право мыслилось как «совокупность условий, при которых произвол одного (лица)
совместим с произволом другого лица с точки зрения всеобщего закона свободы»3. В то же время философ обратил
внимание на необходимость соблюдения указаний правителей, даже если они явно несправедливы. Противостоять
же правителям в этом случае будут неотъемлемые права
народа, которые хотя и не имеют принудительной силы,
но в то же время существуют.
Другой известный немецкий философ, Г. Ф. В. Гегель,
под правом понимал динамически диалектическую систему, которая, по сути, представляет собой одну из слагающих развития всемирного духа. Входя в объективный дух,
1 Теория государства и права: Хрестоматия / Сост. В. В. Лазарев,
С. В. Липень: В 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 106—107.
2 Кант И. Соч. Т. 4. М., 1994. Ч. 1. С. 260.
3 Там же. Ч. 2. С. 139.

Глава 1. Понятие пробелов в праве...
т. е. в то, что обрело реальное существование, право являет собой путь постепенного развития — от тезиса, антитезиса к синтезу. Первой из ступеней в диалектике права,
по Гегелю, является абстрактное право. Его веление выражено в требовании: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц»1. К сфере абстрактного права, по мнению философа, относится и понятие преступления, которое по
сути своей является тезисом. Антитезисом же к нему является мораль, которая в то же время представляет собой
следующую ступень развития права. На этой стадии право приобретает более конкретные формы, а преступление
снимается через наказание, поскольку лишь на этой стадии приобретают значение мотивы, цели, поступки конкретного человека. Соединяясь посредством взаимоотрицания, абстрактное право и мораль порождают новый тезис, но тезис другого уровня — нравственность. Именно
на этой стадии развития всемирного духа появляются государство и закон. Только в государстве право приобретает свои позитивные свойства. Гегель признавал тот факт,
что понятия права и закона не всегда совпадают: «...то,
что есть закон, может быть отлично от того, что есть право в себе... в позитивном праве, то, что закономерно, есть
источник познания того, что есть право, или, собственно
говоря, что есть правое»2. Поскольку государство, по Гегелю, является более высокой степенью развития духа, то
и несовпадение права и закона не виделось философом в
форме их возможного противостояния.
Нетрудно заметить, что все из перечисленных выше
философов по-разному решали вопрос о соотношении
права и закона, а также о приоритете одного над другим.
В то же время общим в их теории было то, что право не
мыслилось ими только как выражение воли государства, а
понималось скорее как многоуровневая материя, одной
из форм существования которой являлся закон.
По-иному виделось право представителям позитивизма. По их мнению, оно представляет собой не что иное,
как совокупность санкционированных государством норм.
1 Гегель Г. Ф. В. Философия права. М., 1990. С. 98.
2 Там же. С. 250.