Трудовое право в России

Е . А . Е Р Ш О В А

Р О С С И Й С К А Я
А К А Д Е М И Я
П Р А В О С У Д И Я

ТРУДОВОЕ ПРАВО
В РОССИИ

ershova_tit_329x212:ershova_tit_329x212.qxd
10.08.2007
11:42
Page 1

УДК 349.2
ББК 67.405
          Е 80

Монография рекомендована к опубликованию ученым советом
Российской академии правосудия 20 февраля 2007 г.

Научный редактор:
Ершов В.В., ректор Российской академии правосудия, доктор
юридических наук, профессор, заслуженный юрист
Российской Федерации, федеральный судья в отставке

Автор:
Ершова Е.А., заведующая кафедрой трудового права Российской
академии правосудия, кандидат юридических наук,
доцент, федеральный судья в отставке

Ершова Е.А.
Е 80
    Трудовое право в России / Рос. акад. правосудия. – М.:
Статут, 2007. – 620 с.

ISBN 978-5-8354-0424-7 (в пер.)

Анализируются актуальные теоретические и практические правотворческие и правоприменительные проблемы трудового права
в России.
Для судей, работников аппаратов судов и судебных департаментов, преподавателей и научных работников, руководителей и
специалистов организаций, докторантов, аспирантов и студентов
юридических вузов и факультетов.

УДК 349.2
ББК 67.405

ISBN 978-5-8354-0424-7

© Е.А. Ершова, 2007
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2007

Предисловие

3

Е.А. Ершова. Трудовое право в России

Предисловие

ПРЕДИСЛОВИЕ

Принятый Государственной Думой Российской Федерации 21 декабря 2001 г. Трудовой кодекс Российской Федерации вызвал множество теоретических и практических вопросов. Федеральный закон от
30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, с одной стороны, устранил отдельные противоречия между нормативными правовыми актами, содержащими
нормы трудового права, и восполнил некоторые пробелы в трудовом
законодательстве, с другой стороны, способствовал появлению у правоприменителей, преподавателей и научных работников новых теоретических и практических вопросов.
Автор монографии творчески исследует наиболее дискуссионные
проблемы трудового права в России с позиции прямого применения
международного трудового права и Конституции Российской Федерации.
Монография состоит из двух разделов. Первый раздел включает
три главы и посвящен теоретическим проблемам трудового права в
России. В первой главе автор анализирует источники трудового права
в России, соотношение международного и российского трудового
права, справедливо рассматривает Конституцию России основополагающим источником российского трудового права. Глава содержит
ряд обоснованных предложений, направленных на совершенствование правотворческой и правоприменительной деятельности.
Во второй главе автор исследует правовую природу «правовых
позиций» Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации и постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации. В монографии исходя из фундаментального правового положения о разделении властей сделан
теоретически обоснованный и практически важный вывод: «правовые позиции» Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации и постановлений Пленумов
Верховного Суда Российской Федерации являются прецедентами
толкования и не могут рассматриваться в качестве самостоятельных
источников права в России.
В третьей главе первого раздела монографии изучаются другие
проблемы трудового права в России. Прежде всего, как представляется, следует разделить обеспокоенность автора монографии, связанную со скрытыми трудовыми правоотношениями и заемным тру

Е.А. Ершова. Трудовое право в России

4

дом, и поддержать основные выводы и предложения, направленные
на более эффективную защиту нарушенных трудовых прав фактических работников.
Автор исследует как теоретические проблемы трудового права в
России с позиции общей теории права, применяя системное, логическое, языковое и историческое толкование международного трудового права, Конституции Российской Федерации, ГК РФ, КЗоТ
РФ, ТК РФ в прежней редакции и ТК РФ в редакции Федерального
закона от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ, так и судебную практику, прежде всего постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской
Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции
постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
28 декабря 2006 г. № 63).
Второй раздел монографии состоит из пяти глав, в которых анализируются практические проблемы трудового права в России, в
частности, связанные с заключением срочного трудового договора и
трудового договора на неопределенный срок, перемещением, изменением определенных сторонами условий трудового договора, временными и постоянными переводами, расторжением трудового договора по инициативе работника и работодателя, гарантиями и компенсациями работникам, в связи с расторжением трудового договора.
Автор рассматривает современные правотворческие и правоприменительные проблемы, делает ряд аргументированных предложений,
адресуя их Государственной Думе Российской Федерации, судьям,
руководителям организаций, юрисконсультам и специалистам кадровых служб, преподавателям и научным работникам, докторантам,
аспирантам и студентам, всем профессионалам, своей деятельностью способствующим становлению России.
В.В. Ершов,
ректор Российской академии правосудия,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ,
федеральный судья в отставке

Глава 1. Источники трудового права в России

5

Глава 1. Источники трудового права в России
I. Трудовое право в России: теоретические проблемы

I. ТРУДОВОЕ ПРАВО В РОССИИ:
      ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ТРУДОВОГО ПРАВА В РОССИИ

§ 1. Международное трудовое право

Действующая Конституция РФ позволяет сделать важный теоретический и практический вывод: международное право является источником права в России. «Общепризнанные принципы и нормы
международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15
Конституции РФ). «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права…» (ч. 1 ст. 17
Конституции РФ). Вместе с тем в теории права и на практике существует множество сложнейших вопросов, требующих своего глубокого
научного анализа. Среди них прежде всего можно выделить проблемы
источников международного права, иерархии источников международного права, взаимодействия и соотношения международного и
национального права, места и роли судов в процессе правообразования и применения международного права.
Прежде всего хотелось бы коротко проанализировать проблемы
международного права с позиции наиболее признанных общетеоретических типов правопонимания. Длительное время многие исследователи сводили (и сводят до настоящего времени) право только к
позитивному национальному законодательству, принимаемому государственными правотворческими органами. Н.Н. Тарасов, исследуя методологические, общетеоретические особенности советского
этапа развития правоведения, сделал обоснованный вывод о том,
что основным фактором, определяющим особенности данного этапа
в области методологических исследований, является императивное
политическое «вменение» материалистической диалектики как единственного научного метода познания права. С учетом этого «принципиальной особенностью советского этапа юридической науки
является ее развитие в рамках «монистической методологии»»1.

                                                

1 Тарасов Н.Н. Методологические проблемы современного правоведения: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. 2002. С. 12–13.

I. Трудовое право в России: теоретические проблемы

6

В современный период в специальной литературе преобладают
три основных типа правопонимания: позитивистский, натуралистический и переходный, пытающийся в какой-то мере совместить позитивное и естественное право1. В 20-х гг. XX в. начал складываться
социалистический тип правопонимания, получивший практически
абсолютное признание. Социалистическое правопонимание сводило право к нормативным правовым актам, принятым правотворческими государственными органами. В 50–80 гг. XX столетия начали
постепенно развиваться и иные понятия права. Так, Л.С. Явич и
С.А. Комаров подчеркивали связь права с экономикой, а также его
классовый характер. В.Н. Хропанюк рассматривал право с внеклассовой позиции как систему общеобязательных правил поведения,
установленных и охраняемых государством. А.В. Малько с позиции
философии прагматизма делал акцент на инструментальном подходе к пониманию права как средстве социального контроля.
Е.В. Рябченко, критически проанализировав теоретические и
практические проблемы сведения права только к нормативным правовым актам, принимаемым государством, справедливо заметила:
«В результате кризиса позитивистской методологии, господствующей в юриспруденции в России… и основанных на ней философско-правовых идей (не способных разрешить насущные вопросы
права и теоретически найти продуктивные пути, средства и формы
проведения реформ общественно-политического строя в России)
закономерным явился процесс «возрождения» естественного права,
имеющего различные теоретико-методологические основы (немецкую классическую философию, религиозно-этическую философию,
неокантиантство и неогегельянство)»2. Выдающийся российский
юрист П.И. Новгородцев подчеркивал, что естественное право
представляет собой «неискоренимую потребность человеческого
мышления и исконную принадлежность философии права»3. Исследуя историко-философские корни уже современного конституционализма, Ш.И. Алиев обоснованно указывал: «Учения об основных
элементах конституционализма (демократия; права человека; рес
                                                

1 См., например: Попов В.В. Правопонимание и правовой нигилизм в российском
обществе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 7; Гаджинова Ф.М. Источники права и их система в современном российском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 13–14.
2 Рябченко Е.В. «Возрождение» естественного права и его значение для позитивного права России в конце XIX и начале XX века: Автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Волгоград, 2002. С. 10.
3 Новгородцев П.И. История философии права. М., 1897. С. 162.

Глава 1. Источники трудового права в России

7

публика; представительное правление; разделение властей; правовое, социальное и светское государство; гражданское общество; общественный договор; народный суверенитет и т.д.) не только получили свое обоснование в рамках теории естественного права, но и связаны с ней исторически и генетически. Поэтому сама концепция
конституционализма, составленная из перечисленных выше идей,
прошла в своем развитии все известные истории поступательные этапы движения общества и представляет собой не что иное, как логичный гносеологический вывод естественно-правовой доктрины»1.
Третий – переходный тип правопонимания, характеризующийся
попытками ученых, как обоснованно заметила Ф.М. Гаджинова, «во
всех возможных вариантах совместить принципы позитивизма и так
называемого «юридического натурализма». Такой путь приводит к
«многоуровневому», или «интегративному», подходу в правопонимании»2. В этой связи весьма характерным является вывод В.М. Шафирова: «Право есть явление многоаспектное. Ни одна из теорий в отдельности не дает да и не может дать полное и всестороннее представление
о праве… Синтез разных школ права (в особенности естественного
права и юридического позитивизма) позволяет выдвинуть, обосновать идею и концепцию естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении»3.
Исследователи занимают различные позиции и в вопросе соотношения естественного и позитивного права. Так, Е.Н. Трубецкой
полагал, что «отвергнув естественное право, мы лишили себя всякого
критерия (курсив мой. – Е.Е.) для оценки действующего права»4.
В настоящее время такую позицию разделяют многие современные
научные и практические работники. Например, В.В. Попов утверждает: «Противостояние позиций естественного и позитивного права может быть преодолено в том случае, если естественное право
рассматривать как цель или модель будущего, желаемого правопорядка
(курсив мой. – Е.Е.), а позитивное право – как средство достижения
указанной цели»5.
В свою очередь Ф.М. Гаджинова пришла к несколько иному выводу: «Общепризнанные нормы и принципы международного права

                                                

1 Алиев Ш.И. Историко-философские корни современного конституционализма:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 8–9.
2 Гаджинова Ф.М. Указ. соч. С. 13.
3 Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики):
Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 8–9.
4 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 32.
5 Попов В.В. Указ. соч. С. 13.

I. Трудовое право в России: теоретические проблемы

8

могут рассматриваться в качестве источников права первого порядка
(курсив мой. – Е.Е.) (для правотворцев), т.е. как обязательный фактор, который должен учитываться при формировании позитивного
права; признание их в качестве источника применяемого права (курсив
мой. – Е.Е.) будет декларативным, т.к. их применению препятствует
официально признанная форма их выражения»1. Наконец, В.М. Шафиров, несмотря на собственное предложение о необходимости синтеза школ естественного права и юридического позитивизма, утверждает, что «по своей сущности естественно-позитивное право есть
возведенная в закон (или официальные источники) воля большинства людей (курсив мой. – Е.Е.), провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью»2.
На мой взгляд, естественное право (если оно является действительно обязательным правом для всех) нельзя сводить к «критерию»
действующего права; «цели или модели будущего, желаемому правопорядку»; «источникам права первого порядка для правотворцев»;
«возведенной в закон и иные официальные источники воле большинства людей». Целью права является регулирование правоотношений,
защита прав и свобод граждан. Отсюда как естественное, так и позитивное право возможно и необходимо рассматривать в качестве различных и в известной степени самостоятельных источников права.
При таком подходе можно сделать и следующий вывод: по своей сущности международное и национальное право составляет сложную совокупность естественного и позитивного права. «Наиболее существенным «внутринаучным» процессом современной науки права, –
как справедливо подчеркивает Н.Н. Тарасов, – является не переход от
марксизма к альтернативным философско-методологическим основаниям юридических исследований, а переход от монистической методологии к философско-методологическому плюрализму»3.
Обращение к теоретическим проблемам правопонимания в эпоху
глобализации имеет не только академический, но практический интерес. Глобализация – сложнейший феномен мировой правовой, политической, социально-экономической, экологической и культурной
взаимозависимости граждан и государств, выражающийся во все более активном взаимовлиянии международного и национального права, в перемещении идей, товаров, услуг, капитала и людей через границы государств. В этой связи международное право с объективной

                                                

1 Гаджинова Ф.М. Указ. соч. С. 10.
2 Шафиров В.М. Указ. соч. С. 10.
3 Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 9.

Глава 1. Источники трудового права в России

9

необходимостью становится не столько «эталоном» национального
права, сколько реальным правовым средством регулирования правоотношений. Современные правотворческие и правоприменительные
процессы, происходящие в России, невозможны без исследования и
учета общемировых интеграционных процессов. Отсюда современную российскую правовую систему невозможно себе представить вне
связи с международным правом.
В конце XIX столетия появились первые фундаментальные исследования, посвященные вопросам взаимовлияния международного и
национального права. Гроций, Пуффендорф, Вольф, Ваттель и другие
ученые изучали проблемы международного и национального права с
позиции соотношения естественного и позитивного права, признавая
примат естественного права.
Действующие российские кодексы содержат различные варианты
ответов на вопрос о соотношении международного и национального
права. Так, ст. 10 Трудового кодекса РФ и ст. 8 Таможенного кодекса
РФ лишь текстуально воспроизводят ч. 4 ст. 15 Конституции РФ; более того, ст. 6 Семейного кодекса РФ, ст. 3 Воздушного кодекса РФ,
ст. 4 Земельного кодекса РФ и ст. 9 Жилищного кодекса РФ учитывают ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не в полной мере: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены… законодательством, применяются правила международного договора».
Современные российские специалисты также занимают различные позиции по вопросу о соотношении международного и национального права. Например, Н.А. Цивадзе полагает, что «необходимым
элементом современного конституционного законодательства стало
положение, закрепляющее соотношение международного и внутригосударственного права. Вопрос о соотношении международного права
и национального решается в пользу сближения (курсив мой. – Е.Е.)
норм двух систем с целью их эффективного взаимодействия»1. Однако использованный Н.А. Цивадзе термин «сближение» лишь подчеркивает наличие двух систем права и не отвечает на вопрос о соотношении международного и национального права. Е.Ю. Степкин
занимает несколько иную позицию: «Важное значение имеет выбор
государством концепций соотношения международного и внутригосударственного права, среди которых основными являются дуалистическая и монистическая (с приоритетом международного права). При

                                                

1 Цивадзе Н.А. Применение норм международного права судами Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.