Ежегодник сравнительного права. 2011

ЕЖЕГОДНИК
СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВА

2011

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК

ÌÎÑÊÂÀ 2011



УДК340
ББК67

E36

Редсовет:
У.Э. Батлер (Филадельфия,США),
М.М. Богуславский(Киль,Германия),
А.Г. Лисицын-Светланов(председатель,Москва),
А.И. Ковлер(Страсбург,Франция),
Р.А. Мюллерсон (Лондон,Великобритания),
Ю.А. Тихомиров(Москва),
В.А. Туманов(Москва),
А.Х. Саидов (Ташкент,Узбекистан)

Редколлегия:
Т.А. Васильева (зам.главногоредактора),
Н.В. Варламова,
Д.В. Дождев(главныйредактор),
Е.В. Сильвестрова (зам.главногоредактора),
В.А. Слыщенков,
О.А. Хазова

E36
Ежегодник сравнительного права. 2011/Подред.Д.В.Дождева.–
М.:Статут,2011.–327c.

ISBN978-5-8354-0758-3(впер.)

Новыйномер«Ежегодникасравнительногоправа»включаеттеоретическиеработыпометодологииюридическойкомпаративистики,статьипоотдельныминститутамгражданскогоправа(добросовестность,нарушениедоговора,сервитуты,эмфитевсис,компенсацияморальноговреда)всравнительно-правовойнаднациональнойперспективе,атакжеоригинальныеисследования,подготовленные
известнымиевропейскимиправоведамидлякруглогостолапопроблемампереносаправ,организованногоредакциейЕжегодникавСанкт-Петербурге(2008г.).
Материалывыпускасодержатпереводнарусскийязыкфундаментальнойработы
потеорииправасобственности«Энтропиясобственности»Ф.Паризи.
Дляспециалистовпоюриспруденцииисмежнымнаукам.

УДК340
ББК67

ISBN978-5-8354-0758-3

©Авторыстатей,переводчики,2011
©Статут,оформление,2011

Содержание

Право в Сравнении. ТеореТичеСкие Подходы и модели

Батлер У.Э. 
Россия,правовыетрадициимираиизменениеправа............................................. 6
Слыщенков В.А.  
Методысравнительногоправоведения:
замечанияокультурологическомподходексравнительномуправу.................... 12
Варламова Н.В. 
Юридическаяприродаправчеловекаразныхпоколений
иеевлияниенаихобеспечениеизащиту.............................................................. 27

ЮридичеСкие инСТиТуТы и конСТрукции 

в ПерСПекТиве Правовых Традиций

Сильвестрова Е.В. 
Римскиекорнианглийскогосервитутногоправа.................................................. 64
Остроух А.Н. 
Эволюцияинститутовэмфитевcисаисуперфиция
вгражданскомправеКвебека................................................................................. 71
Cорокина Е.А. 
Принципдобросовестности(Treu und Glauben)
вдоктринеисудебнойпрактикеГермании..........................................................101
Синявская М.С. 
Влияниеканоническогоправанарегулированиеотношений,
связанныхснарушениемдоговораиегоправовымипоследствиями
всовременномевропейскомчастномправе.........................................................119
Осакве К. 
Моральныйвредвангло-американскомправе:
понятие,классификацияикомпенсация.............................................................133

Проблемы Теории вещного Права 

в ТранСнациональном конТекСТе

Паризи Ф.  
Энтропиясобственности.......................................................................................188

международный круглый СТол «Формы Передачи Прав 

в евроПейСкой Правовой Традиции»

Влиет Л.П.У. ван. 
Сравнительно-правовыеаспектыпереходаправнадвижимыевещи:
классификациясистемпереходаправ...................................................................228
Кук Э. 
РегистрацияипередачаземливАнглиииУэльсе:
вчемпричинанашейсвоеобычности?..................................................................247
Ниеми М.И. 
Скандинавскиеорганырегистрацииправнанедвижимость:
прошлое,настоящееибудущее.............................................................................265
Сэгерт В. 
Консенсуальнаясистемаисистемапередачивевропейскомчастномправе–
консенсусвотношениипередачи?........................................................................280
Слыщенков В.А. 
Отчуждениедвижимогоимуществаивидывладения..........................................309

Право в сравнении.  
Теоретические подходы и модели

У.Э. БАТЛЕР, профессор Пенсильванского 
государственного университета (США)

роССия, Правовые Традиции мира и изменение Права

Ежегодниксравнительногоправа.2011
Правовсравнении.Теоретическиеподходыимодели
Длятех,ктохочетуглубитьсявисториюРоссииXVIIIв.,нетлучшихиболеедоступныхпониманиюруководств,чемработыпокойногоЛиндсиХьюгса(1949–2007)
«ПетрВеликий:биография»(2002г.)иИзабельдеМадарьяги«ЕкатеринаВеликая:
краткаяистория»(1990г.).ИздательствуЙельскогоуниверситетаудалосьподготовитьихсокращенныеверсиинаосновепредыдущихфундаментальныхисследований.
ВесьмаинформативнаякнигаПатрикаГленнапосравнительномуправу«Правовые
традициимира»(2000г.,2изд.–2004г.)строитсявобратномпорядке–описанию
того,чтоонсчитаетглавнымиправовымитрадициями,предшествуеткраткоевведение,безпредварительнойфундаментальнойнаучнойработывегооснове,выполненнойимсамимиликем-либоеще,–необходимойопорыдлясинтезаиливыдвижения
гипотез,наосновекоторыхдаетсяэтоширокоеобозрение.
Дисциплина«сравнительноеправо»встречаетначалотретьеготысячелетия
невлучшемсостоянии.Силыглобализацииидроблениянаступают,какникогдапрежде;правовыетрадицииисистемы,отодвинутыебыловсторонукакотносящиесяк«третьемумиру»,«развивающиеся»или«переходные»(китайское,индийское,исламское,африканское,латиноамериканское,российское,центральноазиатское,кавказскоеправо),выдвинулисьблагодаряэкономическомупрогрессу
ипросточисленномуперевесунаселениянаведущиепозициинамировойарене,
которыезаниминикогдапрежденепризнавались.Еслираньшевфокусе«классических»сравнительно-правовыхисследованийнаходилосьфранцузскоеигерманскоеправо,тотеперьихсменилоправоЕвропейскогосоюза,врамкахкоторогообе
правовыесистемыинтегрированывместесанглийским,греческим,скандинавским
исоветскимподходомвновыйправовойгибрид.Германскаяифранцузскаяправовыетрадициипостоянноукрепляются,ноутрачиваютвлияниенаходглобальногоправовогоразвитиявсравнениисдругимиправопорядками(неясно,какдолго
ещеобеэтисистемысмогутпретендоватьнаместовучебныхпрограммахпоправузапределамиихнациональныхграниц).
Компаративистовстановитсявсеменьше,вовсякомслучаепоутверждениям
комитетовюридическихфакультетовпокадровымназначениям(правда,они,возможно,незнают,какискать).Одинилидваюридическихфакультетавсеещепретендуютнато,чтобысчитаться«глобальнымиинститутами»,однакоприближайшемрассмотрениишириныиглубиныосвоенияфакультетомосновныхправовых
системилииныхформприменениясравнительногометодавправовыхисследованияхоказывается,чтониодинизнихнеприближаетсяктакомустатусу.Многие
«занимаются»отдельнымиобластямииностранногоправа(поодномуспециалисту
наоднуиностраннуюправовуюсистему),нобольшинствоправовыхсистемвообщенеизучается.Новыесхемымежфакультетскихобменов,совместныеназначе

Правовсравнении.Теоретическиеподходыимодели

7

ниянакафедры,совместныеучебныепрограммыиподобныемерыдаютопределеннуюнадеждунаразвитие,апросвещенныеадвокатскиеколлегиивнекоторых
странахстимулируютупрощениепорядкапризнанияиностранныхдипломовиученыхстепеней.Всеэтоспособствуетпрофессиональноймобильностиюристов,но
необязательноведеткпрогрессусравнительно-правовойнауки.
Чтокасаетсясамогосравнительногоправа,тооновырождаетсявабстрактно
методологическоекомментирование,котороебольшейчастьюозабоченовыбором
тогоилииногоопределенияa priori сравнительногоправаиливыяснениемтого,
какимонодолжнобыть.Авторитетнаялитератураобщегохарактеранаанглийском
(Гаттридж)илипереводыевропейскихработ(ДавидиБрирли;ЦвайгертиКетц)
отражаетвзгляды50-,60-летнейдавности.Неудивительно,чтокнигаГленнаполучиластольтеплыйприем–онасталаоазисомвпустынедляпутника,отчаянножаждавшегохотьчего-либо,способногоувлажнитьгорло.Еслижепредлагают
нечтомеждисциплинарное,вдисциплине,котораяизвестнасвоимневежеством
идаженеприятиемдругихдисциплинитеорий,–темлучше.
Намеждународномуровненашадисциплинапогрязлавупрощенныхидопотопныхструктурахсотрудничества,котороеявнопрепятствуетразвитиюнаправления.Международнаяакадемиясравнительногоправасосвоейболеечемстолетнейисториейсобираетконгрессодинразвчетырегода,чтобызаслушать«национальныедоклады»понамеченнымтемам.Впринципекаждаястрана,имеющая
национальныйкомитет,можетизбратьиливыдвинутьисполнителейдляподготовкидокладаполюбойзаявленнойтеме;какпредполагается,наосновеобсуждения
тьмынациональныхдокладовмогутпоследоватьопирающиесянанациональные
подходыилипрактикиобобщения,проливающиесветнапредметсравнительногоправа.Такойпорядокпредполагает,что,например,английскиеюристысделаютдокладыоподходаханглийскогоправакзаданнымпроблемам,инедопускает,чтоанглийскиеинститутымогутсоздатьученыетрудыпокитайскому,исламскому,индийскому,российскому,центрально-европейскому,японскомуподходу
ктемжепроблемам.Ихотяформальныхпрепятствийдляэтогонет,считается,что
специалистыподанномуиностранномуправуобязательнодолжныбыть«представителями»даннойнациональнойправовойсистемыичтонигдебольшевмиреихбытьнеможет.
Болеетого,самопонятиенациональныхдокладовснекоторыхпорнеподходитдлямногихобластейсравнительно-правовыхисследований,предполагающих
вчислепрочегоприложениесравнительногометодакпубличномуичастномумеждународномуправу,международномусудебномуиарбитражномупроцессу,правумеждународныхотношенийит.д.
Представляется,чтокомпаративист,специализирующийсяна«России»иее
советскомправовомнаследии,будетособенновосприимчивквышеизложенным
замечаниям.Хотяитоговоеисследованиевсеещеждетсвоегоисполнителя,можносчитать,чторусскиеюристыдо1917г.Вбольшоймереинтересовалисьсравнительнымправом,нонепринималиактивногоучастиявмеждународныхмероприятиях,направленныхнаразвитиедисциплины.Быливыполненывеликолепныесравнительно-правовыеисследования,особеннопообычномуправународов,
которыетеперьименуются«малыми»(принимаявовниманиенезначение,ачисленностьнаселения),натерриторииРоссийскойимперии.Ихотяяненашелни

Ежегодниксравнительногоправа.2011

8

какихсвидетельствтого,чтобысравнительноеправопреподавалосьнароссийских
юридическихфакультетах(вразличениисиностраннымправом),существовало
заметноестремлениерассматриватьсравнительныйметодкакчастьтеориигосударстваиправа,чтовсвоюочередьопределялоеесильноеобратноевоздействие
назначениеизадачисравнительно-правовыхисследований.
Всоветскуюэпохупопонятнымпричинамсравнительно-правовыеисследованияподавлялись,заисключениемтех,которыепротивопоставлялиположительные
достижениясоветскогоправанегативнымчертам«буржуазного».Ихотявпостсоветскуюэпохунаучноесообществоизбавилосьотэтогоупрощенногоподхода,все
жесравнительно-правовыеисследования,наудивление,невызваливнеможидаемогоэнтузиазма:кафедрсравнительногоправанепоявилось;припреподавании
наюридическихфакультетахсравнительноеправовключаетсявтеориюгосударстваиправаидругиедисциплиныврамкахроссийскойправовойнауки,чтоскорее
подавляет,нежелистимулируетразвитиесравнительногометода.Хотятакоеположениеделиможетиметь,каклюбятговоритьрусские,«объективныепричины»,
соль,которуюПатрикГленнвысыпалнараны,неожиданна,незаслуженнаиопределенновреднадлядисциплинысравнительногоправавцелом.Мойобзорограничиваетсяроссийскимимотивами,имеющимисяв«Правовыхтрадицияхмира».
ВуказателеестьчетырессылкиподрубрикойRussia(n).Первая(с.135)–наВосточнуюЕвропуиРоссию,упомянутыевразделе«Созданиенациональногоправа»вконтекстекодификационногодвижения,поскольку«унихбылисвоикодексы».Кодификация,какговоритГленн,былатем,«чьевремяпришло,кульминациейдолгойборьбы,долгойтрадиции».
ОднакоРоссиясовершенноточновходилав«миркодификаций»(какдоопределеннойстепенииСоединенныеШтаты),и,покрайнеймере,поискпорядкаисистемы,вылившийсявсозданиесборниказаконов,еслиинепредполагаетисчерпывающегорациональногообоснования,восходитвРоссииктакомуотдаленному
прошлому,что«созданиенациональногоправа»вэтойстраневполнезаслуживаетновойпериодизации.Соборноеуложение1649г.,несомненно,превосходитвсе
современныеемудостиженияФранции,всекоролевскиеордонансыкак«проявленияцентрализованногонациональногоправанаконтиненте»(с.134).НекоторыеисторикиправауказывалинаРусскуюправду(XIв.)какнапервуюподлинно
современнуюкодификациювписьменнойформе.
ВтораяссылканаРоссиюкасаетсялишьпоявлениянарусскомязыкекитайских
юридическихдокументов,такжепредставленныхкак«кодексы»(с.307).
БольшевсеговниманияавторРоссиивподразделе,посвященном«западномуправувАзии»,главы«Азиякакцентрмира».ПервыйразРоссияупоминается
(с.328)каксовременныйпримертойчастимира,где,какивВосточнойЕвропе,
продолжаетсяборьбаза«престиживлияниезападныхвариантовправовойрациональности»,процесс,которыйвЯпонии,каксчитают,выразилсявконцеXIXв.
всоперничествефранцузскойигерманскоймоделейкодификации.
ЗатеммыприходимкнаиболеезначимымупоминаниямРоссии,сведенным
впримечания(с.330,примеч.129;с.331,примеч.130.Указательнесодержитпервуюссылку).Явспоминаю,какоколо20летназадменяпосетилизвестныймонгольскийюриствходеегопервойпоездкивАнглию.Онспросил,немогулиядостать
длянегоэкземпляр«ЗаконагородаЛондона»,подкоторымонпонималнефинан

Правовсравнении.Теоретическиеподходыимодели

9

совыйрайон,авесьБольшойЛондон.Ясказал,чтотакогозаконанесуществует
ичто,насколькоязнаю,принятиесамостоятельныхзаконоввотдельныхгородах
СоединенногоКоролевстванепредполагается.«Жаль,–отозвалсяон,–еслибы
такойзаконсуществовал,ябыперевелегонамонгольскийинашпарламентбез
измененийпринялбыегодляУлан-Батора».Яспросил,откудаунегоуверенность,
чтозакон,принятыйдляЛондона,подошелбыдляМонголии.Онответил,чтокак
Лондон,такиУлан-Батор–столицы,обагородаобладаюткрупнейшимнаселениемвсвоейстранеиобаотносительнодревние.
Нас.330уГленнамывстречаемсравнительно-правовоесуждение,сходное
поглубине:

Есливы–юристиззападнойстраны,незнакомыйссоветскимилисоциалистическимправом,уваснебудетбольшихконцептуальныхпроблемвегопонимании.
Простопредставьтесебечрезмерноразвитыйсекторпубличногоправавтомправопорядке,вкоторомвыработаетесейчас.Историческиеобластичастногоправа,такие,какдоговор,торговоеправо,гражданскаяответственностьилиделикты,вещные
права,несостоятельностьиликонкуренция,простосводятсякотносительнонезначительнойдоле,вытесненныеподобнымифигурамиилисубститутамипубличногоправа.Государственныеконтракты(бесчисленныхсубъектовилипредприятий)
побольшейчастизамещаютчастныедоговоры;частноеторговоеправоинесостоятельностьстановятсясовершенноневажными;порядокпубличныхкомпенсаций
почтиполностьювытесняетсявозмещениемпосудебномурешению;землястановитсяпубличнойиликоллективной.Отменычастногоправанетребуется,онопросто
ненаходитсебеприменения.Этотрежимпубличногоправаполностьюопределяется
формальнымправом,котороеимеетбольшеезначение,чемвнесоциалистическом
западномправе.Упомянутоеформальноеправо,однако,имеетсущественнуюспецифику,посколькуегоприменениенаходитсяцеликомврукахоргановсоциалистическойзаконности,коммунистическойпартии,котораяосуществляетсвоевлияние
черезцелуюсетьорганизаций,подменяясобойгосударственныеисудебныеорганы.
Судебныерешенияформальнонезависимыхсудейподчиненыпартийномуконтролюипроверке.Обычнаязападнаясклонностьккоррупции,будучитворениембольшихбюрократий,возрастаетмногократно.
Советскийрежимпал,вчастности,из-затого,чтониктоневерилвегоформальные,государственныеинституты.Чтобысвергнутькоммунистическийправопорядок,выпростодолжныобратитьпроцессвспять;проблемы(скольбыбольшимиони
нибыли)заключаютсявправоприменении,аневфундаментальныхпонятиях.Кто
получаетновуючастнуюсобственность?Каквыизбежитекоррупцииприраспределенииресурсов?Каквыпревратитекоррумпированныеинститутывнормальные?
Каквыудержитеподонков,действующихвдухеихнеформальнойтрадиции,оттого,чтобынажитьсянасделке?

Отрывок,приведенныйвышебезсносок,–этовсе,чтоавторсказалвегокнигеороссийскомправе.ВподробныхсноскахГленнупоминаетработыосновных
авторовпоэтойтематике,включаяимои.Гленнспециальнонезанимаетсяроссийскимправом,ибылобынечестнокритиковатьегозасужденияповопросам,
которыеотносятсяксферекомпетенцииспециалистов.Онговоритименноотом
аспекте,которыйвсе,ктописалосоветскомироссийскомправе,пыталисьотметить,сразличнойстепеньюобобщения,какотличительнуючертусоциалистическихправовыхсистем.Ноянедумаю,чтокто-либоизавторов,упоминаемыхГлен