Ежегодник сравнительного права. 2011

ИНСТИТУТ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА РОССИЙСКОЙ АКАДЕМИИ НАУК
ЕЖЕГОДНИК
СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВА
2011
ÌÎÑÊÂÀ 2011


УДК 340
ББК 67
	
E 36
Редсовет:
У.Э. Батлер (Филадельфия, США),
М.М. Богуславский (Киль, Германия),
А.Г. Лисицын-Светланов (председатель, Москва),
А.И. Ковлер (Страсбург, Франция),
Р.А. Мюллерсон (Лондон, Великобритания),
Ю.А. Тихомиров (Москва),
В.А. Туманов (Москва),
А.Х. Саидов (Ташкент, Узбекистан)
Редколлегия:
Т.А. Васильева (зам. главного редактора),
Н.В. Варламова,
Д.В. Дождев (главный редактор),
Е.В. Сильвестрова (зам. главного редактора),
В.А. Слыщенков,
О.А. Хазова
E 36
Ежегодник сравнительного права. 2011 / Под ред. Д.В. Дождева. – 
М.: Статут, 2011. – 327 c.
ISBN 978-5-8354-0758-3 (в пер.)
Новый номер «Ежегодника сравнительного права» включает теоретические работы по методологии юридической компаративистики, статьи по отдельным институтам гражданского права (добросовестность, нарушение договора, сервитуты, эмфитевсис, компенсация морального вреда) в сравнительно-правовой наднациональной перспективе, а также оригинальные исследования, подготовленные 
известными европейскими правоведами для круглого стола по проблемам переноса прав, организованного редакцией Ежегодника в Санкт-Петербурге (2008 г.). 
Материалы выпуска содержат перевод на русский язык фундаментальной работы 
по теории права собственности «Энтропия собственности» Ф. Паризи.
Для специалистов по юриспруденции и смежным наукам.
УДК 340
ББК 67
ISBN 978-5-8354-0758-3
© Авторы статей, переводчики, 2011
© Статут, оформление, 2011

Содержание
Право в сравнении. Теоретические подходы и модели
Батлер У.Э. 
Россия, правовые традиции мира и изменение права6
Слыщенков В.А.  
Методы сравнительного правоведения: 
замечания о культурологическом подходе к сравнительному праву12
Варламова Н.В. 
Юридическая природа прав человека разных поколений 
и ее влияние на их обеспечение и защиту27
Юридические институты и конструкции  
в перспективе правовых традиций
Сильвестрова Е.В. 
Римские корни английского сервитутного права
64
Остроух А.Н. 
Эволюция институтов эмфитевcиса и суперфиция 
в гражданском праве Квебека
71
Cорокина Е.А. 
Принцип добросовестности (Treu und Glauben) 
в доктрине и судебной практике Германии101
Синявская М.С. 
Влияние канонического права на регулирование отношений, 
связанных с нарушением договора и его правовыми последствиями 
в современном европейском частном праве119
Осакве К. 
Моральный вред в англо-американском праве: 
понятие, классификация и компенсация133
Проблемы теории вещного права  
в транснациональном контексте
Паризи Ф.  
Энтропия собственности188
3


Международный круглый стол «Формы передачи прав  
в европейской правовой традиции»
Влиет Л.П.У. ван. 
Сравнительно-правовые аспекты перехода прав на движимые вещи: 
классификация систем перехода прав
228
Кук Э. 
Регистрация и передача земли в Англии и Уэльсе: 
в чем причина нашей своеобычности?
247
Ниеми М.И. 
Скандинавские органы регистрации прав на недвижимость: 
прошлое, настоящее и будущее265
Сэгерт В. 
Консенсуальная система и система передачи в европейском частном праве – 
консенсус в отношении передачи?
280
Слыщенков В.А. 
Отчуждение движимого имущества и виды владения309

Право в сравнении.  
Теоретические подходы и модели

У.Э. БАТЛЕР, профессор Пенсильванского 
государственного университета (США)
Россия, правовые традиции мира и изменение права
Ежегодник сравнительного права. 2011
Право в сравнении. Теоретические подходы и модели
Для тех, кто хочет углубиться в историю России XVIII в., нет лучших и более доступных пониманию руководств, чем работы покойного Линдси Хьюгса (1949–2007) 
«Петр Великий: биография» (2002 г.) и Изабель де Мадарьяги «Екатерина Великая: 
краткая история» (1990 г.). Издательству Йельского университета удалось подготовить их сокращенные версии на основе предыдущих фундаментальных исследований. 
Весьма информативная книга Патрика Гленна по сравнительному праву «Правовые 
традиции мира» (2000 г., 2 изд. – 2004 г.) строится в обратном порядке – описанию 
того, что он считает главными правовыми традициями, предшествует краткое введение, без предварительной фундаментальной научной работы в его основе, выполненной им самим или кем-либо еще, – необходимой опоры для синтеза или выдвижения 
гипотез, на основе которых дается это широкое обозрение.
Дисциплина «сравнительное право» встречает начало третьего тысячелетия 
не в лучшем состоянии. Силы глобализации и дробления наступают, как никогда прежде; правовые традиции и системы, отодвинутые было в сторону как относящиеся к «третьему миру», «развивающиеся» или «переходные» (китайское, индийское, исламское, африканское, латиноамериканское, российское, центральноазиатское, кавказское право), выдвинулись благодаря экономическому прогрессу 
и просто численному перевесу населения на ведущие позиции на мировой арене, 
которые за ними никогда прежде не признавались. Если раньше в фокусе «классических» сравнительно-правовых исследований находилось французское и германское право, то теперь их сменило право Европейского союза, в рамках которого обе 
правовые системы интегрированы вместе с английским, греческим, скандинавским 
и советским подходом в новый правовой гибрид. Германская и французская правовые традиции постоянно укрепляются, но утрачивают влияние на ход глобального правового развития в сравнении с другими правопорядками (не ясно, как долго 
еще обе эти системы смогут претендовать на место в учебных программах по праву за пределами их национальных границ).
Компаративистов становится все меньше, во всяком случае по утверждениям 
комитетов юридических факультетов по кадровым назначениям (правда, они, возможно, не знают, как искать). Один или два юридических факультета все еще претендуют на то, чтобы считаться «глобальными институтами», однако при ближайшем рассмотрении ширины и глубины освоения факультетом основных правовых 
систем или иных форм применения сравнительного метода в правовых исследованиях оказывается, что ни один из них не приближается к такому статусу. Многие 
«занимаются» отдельными областями иностранного права (по одному специалисту 
на одну иностранную правовую систему), но большинство правовых систем вообще не изучается. Новые схемы межфакультетских обменов, совместные назначе6

Право в сравнении. Теоретические подходы и модели
ния на кафедры, совместные учебные программы и подобные меры дают определенную надежду на развитие, а просвещенные адвокатские коллегии в некоторых 
странах стимулируют упрощение порядка признания иностранных дипломов и ученых степеней. Все это способствует профессиональной мобильности юристов, но 
не обязательно ведет к прогрессу сравнительно-правовой науки.
Что касается самого сравнительного права, то оно вырождается в абстрактно 
методологическое комментирование, которое большей частью озабочено выбором 
того или иного определения a priori сравнительного права или выяснением того, 
каким оно должно быть. Авторитетная литература общего характера на английском 
(Гаттридж) или переводы европейских работ (Давид и Брирли; Цвайгерт и Кетц) 
отражает взгляды 50-, 60-летней давности. Неудивительно, что книга Гленна получила столь теплый прием – она стала оазисом в пустыне для путника, отчаянно жаждавшего хоть чего-либо, способного увлажнить горло. Если же предлагают 
нечто междисциплинарное, в дисциплине, которая известна своим невежеством 
и даже неприятием других дисциплин и теорий, – тем лучше.
На международном уровне наша дисциплина погрязла в упрощенных и допотопных структурах сотрудничества, которое явно препятствует развитию направления. Международная академия сравнительного права со своей более чем столетней историей собирает конгресс один раз в четыре года, чтобы заслушать «национальные доклады» по намеченным темам. В принципе каждая страна, имеющая 
национальный комитет, может избрать или выдвинуть исполнителей для подготовки доклада по любой заявленной теме; как предполагается, на основе обсуждения 
тьмы национальных докладов могут последовать опирающиеся на национальные 
подходы или практики обобщения, проливающие свет на предмет сравнительного права. Такой порядок предполагает, что, например, английские юристы сделают доклады о подходах английского права к заданным проблемам, и не допускает, что английские институты могут создать ученые труды по китайскому, исламскому, индийскому, российскому, центрально-европейскому, японскому подходу 
к тем же проблемам. И хотя формальных препятствий для этого нет, считается, что 
специалисты по данному иностранному праву обязательно должны быть «представителями» данной национальной правовой системы и что нигде больше в мире их быть не может.
Более того, само понятие национальных докладов с некоторых пор не подходит для многих областей сравнительно-правовых исследований, предполагающих 
в числе прочего приложение сравнительного метода к публичному и частному международному праву, международному судебному и арбитражному процессу, праву международных отношений и т.д.
Представляется, что компаративист, специализирующийся на «России» и ее 
советском правовом наследии, будет особенно восприимчив к вышеизложенным 
замечаниям. Хотя итоговое исследование все еще ждет своего исполнителя, можно считать, что русские юристы до 1917 г. В большой мере интересовались сравнительным правом, но не принимали активного участия в международных мероприятиях, направленных на развитие дисциплины. Были выполнены великолепные сравнительно-правовые исследования, особенно по обычному праву народов, 
которые теперь именуются «малыми» (принимая во внимание не значение, а численность населения), на территории Российской империи. И хотя я не нашел ни7

Ежегодник сравнительного права. 2011
каких свидетельств того, чтобы сравнительное право преподавалось на российских 
юридических факультетах (в различении с иностранным правом), существовало 
заметное стремление рассматривать сравнительный метод как часть теории государства и права, что в свою очередь определяло ее сильное обратное воздействие 
на значение и задачи сравнительно-правовых исследований.
В советскую эпоху по понятным причинам сравнительно-правовые исследования подавлялись, за исключением тех, которые противопоставляли положительные 
достижения советского права негативным чертам «буржуазного». И хотя в постсоветскую эпоху научное сообщество избавилось от этого упрощенного подхода, все 
же сравнительно-правовые исследования, на удивление, не вызвали в нем ожидаемого энтузиазма: кафедр сравнительного права не появилось; при преподавании 
на юридических факультетах сравнительное право включается в теорию государства и права и другие дисциплины в рамках российской правовой науки, что скорее 
подавляет, нежели стимулирует развитие сравнительного метода. Хотя такое положение дел и может иметь, как любят говорить русские, «объективные причины», 
соль, которую Патрик Гленн высыпал на раны, неожиданна, незаслуженна и определенно вредна для дисциплины сравнительного права в целом. Мой обзор ограничивается российскими мотивами, имеющимися в «Правовых традициях мира».
В указателе есть четыре ссылки под рубрикой Russia(n). Первая (с. 135) – на Восточную Европу и Россию, упомянутые в разделе «Создание национального права» в контексте кодификационного движения, поскольку «у них были свои кодексы». Кодификация, как говорит Гленн, была тем, «чье время пришло, кульминацией долгой борьбы, долгой традиции».
Однако Россия совершенно точно входила в «мир кодификаций» (как до определенной степени и Соединенные Штаты), и, по крайней мере, поиск порядка и системы, вылившийся в создание сборника законов, если и не предполагает исчерпывающего рационального обоснования, восходит в России к такому отдаленному 
прошлому, что «создание национального права» в этой стране вполне заслуживает новой периодизации. Соборное уложение 1649 г., несомненно, превосходит все 
современные ему достижения Франции, все королевские ордонансы как «проявления централизованного национального права на континенте» (с. 134). Некоторые историки права указывали на Русскую правду (XI в.) как на первую подлинно 
современную кодификацию в письменной форме.
Вторая ссылка на Россию касается лишь появления на русском языке китайских 
юридических документов, также представленных как «кодексы» (с. 307).
Больше всего внимания автор России в подразделе, посвященном «западному праву в Азии», главы «Азия как центр мира». Первый раз Россия упоминается 
(с. 328) как современный пример той части мира, где, как и в Восточной Европе, 
продолжается борьба за «престиж и влияние западных вариантов правовой рациональности», процесс, который в Японии, как считают, выразился в конце XIX в. 
в соперничестве французской и германской моделей кодификации.
Затем мы приходим к наиболее значимым упоминаниям России, сведенным 
в примечания (с. 330, примеч. 129; с. 331, примеч. 130. Указатель не содержит первую ссылку). Я вспоминаю, как около 20 лет назад меня посетил известный монгольский юрист в ходе его первой поездки в Англию. Он спросил, не могу ли я достать 
для него экземпляр «Закона города Лондона», под которым он понимал не финан8

Право в сравнении. Теоретические подходы и модели
совый район, а весь Большой Лондон. Я сказал, что такого закона не существует 
и что, насколько я знаю, принятие самостоятельных законов в отдельных городах 
Соединенного Королевства не предполагается. «Жаль, – отозвался он, – если бы 
такой закон существовал, я бы перевел его на монгольский и наш парламент без 
изменений принял бы его для Улан-Батора». Я спросил, откуда у него уверенность, 
что закон, принятый для Лондона, подошел бы для Монголии. Он ответил, что как 
Лондон, так и Улан-Батор – столицы, оба города обладают крупнейшим населением в своей стране и оба относительно древние.
На с. 330 у Гленна мы встречаем сравнительно-правовое суждение, сходное 
по глубине:
Если вы – юрист из западной страны, не знакомый с советским или социалистическим правом, у вас не будет больших концептуальных проблем в его понимании. 
Просто представьте себе чрезмерно развитый сектор публичного права в том правопорядке, в котором вы работаете сейчас. Исторические области частного права, такие, как договор, торговое право, гражданская ответственность или деликты, вещные 
права, несостоятельность или конкуренция, просто сводятся к относительно незначительной доле, вытесненные подобными фигурами или субститутами публичного права. Государственные контракты (бесчисленных субъектов или предприятий) 
по большей части замещают частные договоры; частное торговое право и несостоятельность становятся совершенно неважными; порядок публичных компенсаций 
почти полностью вытесняется возмещением по судебному решению; земля становится публичной или коллективной. Отмены частного права не требуется, оно просто 
не находит себе применения. Этот режим публичного права полностью определяется 
формальным правом, которое имеет большее значение, чем в несоциалистическом 
западном праве. Упомянутое формальное право, однако, имеет существенную специфику, поскольку его применение находится целиком в руках органов социалистической законности, коммунистической партии, которая осуществляет свое влияние 
через целую сеть организаций, подменяя собой государственные и судебные органы. 
Судебные решения формально независимых судей подчинены партийному контролю и проверке. Обычная западная склонность к коррупции, будучи творением больших бюрократий, возрастает многократно.
Советский режим пал, в частности, из-за того, что никто не верил в его формальные, государственные институты. Чтобы свергнуть коммунистический правопорядок, вы просто должны обратить процесс вспять; проблемы (сколь бы большими они 
ни были) заключаются в правоприменении, а не в фундаментальных понятиях. Кто 
получает новую частную собственность? Как вы избежите коррупции при распределении ресурсов? Как вы превратите коррумпированные институты в нормальные? 
Как вы удержите подонков, действующих в духе их неформальной традиции, от того, чтобы нажиться на сделке?
Отрывок, приведенный выше без сносок, – это все, что автор сказал в его книге о российском праве. В подробных сносках Гленн упоминает работы основных 
авторов по этой тематике, включая и мои. Гленн специально не занимается российским правом, и было бы нечестно критиковать его за суждения по вопросам, 
которые относятся к сфере компетенции специалистов. Он говорит именно о том 
аспекте, который все, кто писал о советском и российском праве, пытались отметить, с различной степенью обобщения, как отличительную черту социалистических правовых систем. Но я не думаю, что кто-либо из авторов, упоминаемых Глен9