Журнал Российского права, 2004, № 7


                Журнал




            РОССИЙСКОГО ПРАВА



            Учредители:
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

            Юридическое издательство «Норма»





Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:
Юридическое издательство «Норма»


                                      Свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов.
Вольтер



    Содержание


Лазарев В. В. Поиск права ......3

Российское законодательство: состояние и проблемы
Усс А. В., Безруков А. В., Кондрашев А. А. Проблемы образования субъектов Российской Федерации и изменения их конституционноправового статуса в контексте перспектив российского федерализма....................15
Павлодский Е. А., Зайцев О. Р. Правовое положение кредитора в деле о банкротстве...........30
Кокоева Л. Т. Объект как существенное условие договора аренды....48

Совершенствование законодательства о труде: теоретические проблемы (окончание)....................54
Пятков Д. В., Фролов О. В. Право ограниченного владения земельным участком: быть или не быть?....66

Гирько С. И., Скударева Н. И. О современных проблемах процессуальной регламентации дознания...76
Теория права
Талапина Э. В. О публичном экономическом праве ............. 85

Скитович В. В., Мальцева С. В.
Нотариат и суд: грани взаимоотношений..............99


Россия и международно-правовое пространство
Хлестова И. О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития...........105
Документы Совета Европы.
Тексты и комментарий. Выпуск 21-й..................116
Трибуна молодого ученого
Костоева М. И. Понятие и виды вексельных обязательств......131

Журнал российского права №7 — 2004

Парламентский дневник
Хроника законодательной деятельности Государственной Думы.
Май 2004 года ..............139
Из опыта зарубежных стран
Домрин А. Н. Конституционная процедура импичмента в США ....146

Юридическая жизнь. Хроника
Победа российского студента на международном конкурсе...157
Рецензии
Глигич-Золотарева М. В. Тема исследования — перспективы российского федерализма
(Добрынин Н. М. Новый федерализм: Модель будущего государственного устройства Российской
Федерации) ..................158

Рассолов М. М. Юстиц-коллегии России 285 лет: отечественные ученые о прошлом и настоящем российской юстиции (Обзор серии книг, посвященных знаменательной дате в истории российской юстиции) ................... 161

Кашепов В. П. Проблемы правового регулирования судебного контроля в уголовном судопроизводстве (Муратова Н. Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики) .................166

Новые книги
Издательство «Норма» выпустило в свет ......................171

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 138.


Содержание номера на английском языке публикуется на с. 172.

    Поиск права

В. В. Лазарев

  Несколько очевидных утверждений должны, по мысли автора, предварять настоящее эссе. Во-первых, никто из теоретиков, никто из практиков, ни в Европе, ни в Азии и, пожалуй, нигде в мире открыто, официально не выступает против права. Сегодня ценность права является едва ли не общепризнанной для сколько-нибудь цивилизованного общества. Во-вторых, на каждом континенте, в каждой социальной группе, каждое исследовательское направление, каждая школа права и каждый серьезный теоретик имеют свое представление о праве.
  Не все то золото, что блестит. Но в представлениях о золоте как таковом, как о ценности, единство наблюдается, а специалисты всегда сойдутся во мнении и о пробе его. Между тем о «пробе» права речь даже и не заходит. А стоило хотя бы определиться в отличительных свойствах его. Ведь без этого, как я понимаю, невозможно употребление права и правовой материи. История, кстати, знает примеры употребления золота на изготовление ночных горшков, как знает она и призывы отправить государство и право в музей древностей рядом с прялкой и бронзовым топором. За что им такая участь?!
  В свое время юридический мир с пониманием воспринял призыв известного немецкого юриста, лозунг


  Лазарев Валерий Васильевич — доктор юридических наук, профессор.

его «борьба за право». Сегодня демократический мир провозглашает лозунги правового государства, а некоторые страны готовы гордиться тем, что уже и воплотили эти лозунги в жизнь. И никто не возмущается, никто не протестует. Даже марксисты, похоже, смирились, хотя прежде могли признать только государство законности.
  Сегодня не слышно никого, кто отважился бы выступать против прав человека и гражданина, против того, чтобы ставить их всегда и во всем на первое место (буржуазный идеолог Л. Дюги ставил на первое место обязанности, но кто же к нему ныне прислушается...). Да и как не признать, что жизнь, здоровье человека — естественные блага. А достойная жизнь? А охрана здоровья? Международные акты о правах человека и гражданина стали достоянием широкой мировой общественности. Открылись хорошие возможности борьбы за права в судебном порядке. Поиск права законодателем, поиск права в защиту права судеб-ними органами. Право ищут в решении любого спорного дела. Правом сопровождают течение позитивных процессов общественной жизни и определяют направление многих рядовых взаимоотношений людей. К праву апеллируют прокуроры и адвокаты, на право возлагают надежды простые обыватели.
  В мире существуют правовые семьи с входящими в них разными правовыми системами, охватывающими, в свою очередь, разные на

Журнал российского права №7 — 2004

3

циональные системы права. Но с некоторого времени обнаруживается тенденция к интеграции права. Формирование европейского права и появление элементов мирового права замечено и практикой, и теорией.
  Что такое право? Где его искать? Ясно одно — нельзя вести поиск вслепую. Бесперспективно ловить черную кошку в темной комнате. Да и не самоцель это. Прагматично вести поиск права в качестве средства решения конкретных вопросов. Найти и показать другим, продемонстрировать и свойства, и возможности. Иначе какое же это мерило поведения людей, какой масштаб оценок!
  Право называют естественным и позитивным, объективным и субъективным, народным, судейским, делегированным, санкционированным, подзаконным, партийным, политическим, конституционным, уголовным, международным, частным... И если все это право, то на чем сходятся, к чему обращены многочисленные эпитеты? Свобода и несвобода, воля и неволя, сущее и должное, идеал и реальность — куда обратить взоры? К экономике, политике, классовой борьбе, к социальному единению, к Богу, наконец? Да и вообще, имею ли я моральное право искать право? Не каждому дано официальное право озвучивать волю Аллаха. Не каждый «еретик» отважится открыто противопоставить теневое право государственному.
  Мы живем в пространстве права. А, может быть, в правовом поле ? Хозяйствуем на ниве права. Однако в поиске права оказываемся часто в правовом вакууме. Бумажного права нам часто недостает для решения насущных дел. Оно оказывается неэффективным. Устаревшим. Чужим. А еще есть право «наше и ваше». О, великий, могучий и богатый русский язык! Теоретики права из россиян недаром ссылаются на

латынь, немецкий и английский языки, стараясь доказать единство в понимании права.
  Не все функции права благородны — некоторые из них приходится скрывать. Фасад права расцвечен и привлекателен. Но у медали есть оборотная сторона, и вместо государственного символа на монете можно увидеть цену права, которую приходится платить. В особенности в так называемые переходные периоды (а в России других-то и не было).
  Ученым свойственно описывать право в пределах определенного времени и пространства. Но общая теория права потому и является общей, что способна выйти за рамки и того, и другого. Право средневековое в западноевропейском пространстве и право современное в пространстве африканском или американском различаются между собой. Однако то, и другое, и третье должны же пересекаться, если смотреть на них вне времени и пространства. Точка пересечения интеграционна, точка пересечения божественно постоянна, и какие бы параллельные права ни потянулись в будущее, откуда бы они ни исходили, они пересекутся именно в ней. Я думаю так в свете эпохальных открытий Эйнштейна и Лобачевского. Истина о праве относительна и истины в праве относительны¹. Кому они нужны, кому нужны абстрактные относительные понятия? Гражданину в конкретном деле — нет; судье, решающему конкретное дело, только до некоторой степени. Они

¹ С восхищением прочитал у Жан-Луи Бержеля: «Особенность правового феномена заключается в том, что он по сути своей относителен: его внутренняя идея и его внешние проявления варьируются в зависимости от времени и пространства и обусловлены конкретными правовыми системами, то есть зависят от своего окружения». См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 33.

Журнал российского права №7 — 2004

4

нужны ассистенту и академику. Они нужны законодателю.
  Право, будучи наполненным реальным содержанием, выполняет инструментальную роль. Можно спорить о том, что есть право, какую реальность оно отражает, можно по-разному осмысливать происхождение права, расходиться во мнениях на сущность и назначение права и т. д., но если вопрос ставится в практической плоскости, следует искать единую точку отсчета, единый взгляд, одну позицию. В самом деле: если юрист-практик обращается к праву для вынесения правильного решения, если право позволяет соизмерять действия граждан и должностных лиц, если это всеобщий масштаб поведения, то должна быть полная определенность хотя бы в одном — к каким источникам следует обращаться, из каких источников черпать решение. В данное время, в данной стране, при данных условиях.
  Право утратило бы свою ценность, перестало бы выполнять свою роль по стабилизации и упорядочению общественных связей, если бы практиками понималось по-разному. Впрочем, и в теории определенность в понимании права при вполне определенных условиях места и времени — исходное начало определенности и порядка в общественных отношениях.
  В разных частях света, в группах государств или в отдельно взятой стране исторически складывалась своя система права. Обстоятельства места, времени и условий развития тех или других народов объективно формировали свои источники права. Вместе с тем на каждом отдельном отрезке времени и при каждой специфической ситуации в действие вступало конвенционное начало, которое в числе других субъективных моментов способствовало единообразию в представлениях о праве.

  Очень многое зависит от того, как именовать существующие явления. Если признать возможность некой конвенции среди юристов, то в некоторых вещах нам следует договориться, что как именовать. Конфуцианская позиция, да и не только конфуцианская, первым делом требует установления или исправления имен. Иначе — спор о словах. Таким образом, описание права носит во многом условный и договорный характер. Но что лежит в основе такого рода «договоренностей»? Полагаю — практические потребности.
  Однако потребности эти могут быть разными:
  —  социальными;
  —  политическими;
  —  экономическими;
  —  собственно юридическими.
  Разумеется, в силу разного положения людей, социальных групп, классов невозможно достигнуть единообразного понимания социальных, политических и экономических потребностей, и здесь договоренности весьма проблематичны. Отсюда и впредь по-разному будет определяться социальное (классовое), политическое (государственная ли воля), экономическое (связь с экономическим положением) содержание права. И пусть! Юристы вполне могут допустить здесь разные характеристики права. Плюрализм здесь уместен. И каждая характеристика будет уместной в той мере, в какой она кому-то служит, кому-то приносит результаты.
  Собственно юридические потребности — потребности разрешения юридических дел, юридических споров — требуют по возможности полной определенности в том, что есть право, а что таковым не является. Неопределенность здесь может оказаться пагубной как для властвующих, так и для подвластных, как для олигарха, так и для любого смертного, которому еще есть что терять в этом мире.

Журнал российского права №7 — 2004

5

  В любом случае обозрение всего правового поля позволяет констатировать господство прагматического или инструментального подхода к праву: правом является то, что в условиях данного места и времени служит разрешению юридических дел. В чьих-то руках и право может оказаться инструментом: а) пропаганды; б) угроз; в) насилия. Мы знаем, что основное назначение права состоит в регулировании поведения людей. И мы знаем также, что роль регулятора в разных государствах в разное время выполняли разные проявления права. В практических интересах следует активнее разрабатывать проблемы источников права.
  Возникает вопрос: почему в нашей стране так громко заявили о себе различные подходы к пониманию права? Вряд ли кто-то заинтересован в этом и сознательно к этому стремился. И хотя можно предположить (и история знает подобные примеры), что в сознательном запутывании вопроса для кого-нибудь заключается свой интерес, однако, скорее всего, главная причина состояла в том, что в условиях перестройки старое право перестало работать. Уже в советское время теневые отношения породили теневое право. То, что считалось правом официально, часто оставалось без должного использования и применения. Писаное право утрачивало ценность. В 90-е годы в России, подобно тому, как это происходило в Европе во второй половине XIX века, разразился кризис законности, когда общество (и внизу, и на верхних его ступенях) начало тяготиться собственными законами, когда последние стали невыносимыми как для обездоленных, так и для власть имущих. Рассогласование между жизнью и законодательством стало очевидным фактом. Старые законы выходили из употребления.
  Казалось, что разные подходы к праву согласуются с демократизацией общества, признанием, в ча

стности, плюрализма мнений. Разные силы, общественные движения и партии могут иметь свои взгляды на нашу жизнь, на политическую систему вообще и право в частности. По мере того как открывались «железные занавесы» и рушились «берлинские стены», глубже стали осмысливаться буржуазные правовые системы, допускающие иные трактовки права. Этому способствовали также и освобождение от идеологических догм, обращение к истории. Последняя, как оказалось, отличалась многообразием в понимании права. Все хорошо, но опыт разных стран и разного времени часто бездумно «перетаскивали» в Россию.
    Поиску того, что есть (что представляет собой) право, способствовала ориентация на построение правового государства. Доктрина правового государства и теория «государства права» изначально ориентировались на установление соответствия между законом и правом, на подчиненное положение актов государственной власти. В ракурсе формирования правового государства становилось очевидным значение рассматриваемого вопроса для практической деятельности. Что охранять, чему подчиняться и что игнорировать — эти вопросы вставали перед каждым практическим работником. Наиболее продвинутые демократы готовы были не только судье, но и каждому сержанту милиции предоставить возможность искать право вопреки «неправовому закону». Что уж говорить о «новых русских», которых «неправовые законы» и по сей день не устраивают: право следует черпать из жизни, а жить следует по понятиям.
    Существует также гносеологическая причина разных подходов к праву. В процессе познания всегда есть возможность увлечься какой-то одной стороной явления, превознести ее, не заметить или пренеб-6

Журнал российского права №7 — 2004

речь другими. Отсюда разные определения права, что само по себе даже неплохо, если при этом не искажается общая картина, если такое одностороннее определение не претендует заменить собою все другие, стать единственно правильным, играть роль всеобщего.
  Трагедия заключается в том, что вместе с водой выплеснули и ребенка. Крушили недемократичные и не соответствующие новым отношениям законы и утвердили нигилизм к закону вообще. В мутной воде, в расплывчатом и плюралистичном представлении о праве рыба больше ловится и крупней. На ловлю счастья и чинов выходили матерые. Скоро уже публично начали издеваться и над законами, и над законодателями, благо последние часто того заслуживали. Наиболее хитрые васьки слушали и ели. Да и как не есть, если все правотворцы, и думские в первую очередь, отыскивали свое право, пролоббированное сильными мира сего. А ведь для правоприменителей и рядовых граждан, как и в советское время, имеют значение изданные в надлежащем порядке, сохраняющие юридическую силу законы и подзаконные акты. Вновь, как и прежде, под ногами те же грабли: несоответствие закона праву. И опять тот же вопрос: где искать право? Как понимать его? Как определять?
  В этом году исполняется 200 лет Казанскому университету (Императорскому, Ленинскому и теперь просто государственному). Юридический факультет именовался тогда нравственно-политическим, и в самом наименовании просматривалось понимание права. Общий подход к пониманию и восприятию права учеными Казанского университета был навеян, во-первых, российскими (византийскими и азиатскими) реалиями, сильными позициями исторической школы права и проникновением революционных

7

идей естественного права. Само наименование общетеоретической кафедры (естественное, политическое и народное право) дает основание для такого вывода.
  В соответствии с морально-нравственными устоями православного миропонимания, ориентирами добрых дел и искупления греха, либеральные периоды отличались позитивной нацеленностью общественноидеологических установок на поиск естественных начал человеческой жизни. И, как отмечали исследователи, из всех отделений старого университета отделение нравственных и политических наук, пожалуй, более всех остальных давало духовное и нравственное содержание своим слушателям. Где оно, это «духовное и нравственное», в преподавании права сегодня?
  К чести нашей, оговорюсь, что сегодня издают труды Д. И. Мейера, того профессора, о ком Н. Г. Чернышевский отозвался как об «одном из героев гражданской жизни, все силы которых посвящены осуществлению идей правды и добра...»². Таковыми в Казанском университете были и многие другие, несмотря на то, что научный труд, как констатировал один из деканов юридического факультета профессор А. А. Пионтковский, мог привести автора не только на научный пьедестал, но и на скамью подсудимых³. В 80-х годах XIX столетия профессор Казанского университета Н. П. Загоскин, снискавший себе известность одного из прогрессивных профессоров-либералов, обращаясь к студентам-первокурсникам, говорил: «Вы избрали юридическое образование, этим самым вы взяли на себя высокую цель, цель

Журнал российского права №7 — 2004

  ² Чернышевский Н. Г. Сочинения. Т. IV. М., 1948. С. 670.

  ³См.: Факультет, на котором учился Ленин (Очерки). Изд. Казанского ун-та, 1970. С. 100.

жизни, которая будет заключаться в проведении идеи правды в народ...»⁴ И далее он указывал, что университет готовит людей, «способных разумно и сознательно проводить в жизнь идею правды, а не казуистов, способных ловить рыбу в мутной воде российских законов»⁵.
  Уже в первом произведении по правоведению, напечатанном в Казани, в книге декана нравственнополитического отделения Иоганна Христофора Финке «Естественное, частное, публичное и народное право», содержится определение основных понятий и общее учение естественного права. Первая часть ее посвящена частному естественному праву, вторая — естественному государственному праву, третья — естественному гражданскому и четвертая — естественному народному праву. Это все свидетельствует о своего рода интеграционном подходе к праву.
  В общей форме можно утверждать, что даже во времена, когда в России господствовало крепостное право и право самодержавия, ряд ученых Казанского университета обращались к общей идее права (идее правды и добра, как сущностной идее права), искали нравственные основания права, обнажали проблему прав человека. Как реакцию на это со стороны властей следует расценивать введение курсов, ориентированных на положительное право Российской империи, и фактический запрет спрашивать со студентов, кроме знаний действующих норм, знание «разных отвлеченных мнений и доктрин»⁶.

 ⁴ Загоскин. Лекции по энциклопедии права, прочитанные в 1886-87 акад. году юристам первого курса (Рукопись). С. 2.— Отдел рукописей и редких книг научной библиотеки им. Н. И. Лобачевского при Казанском государственном университете.

 ⁵ Там же. С. 2—3.

 ⁶ Юридический факультет Казанского университета: Два века образования и науки. Изд. Казанского ун-та, 2004. С. 21.

  Пишу о казанских ученых не только из патриотических чувств к Alma Mater. История университета — типичный отрезок российской истории. Его ученые искали право параллельно с учеными западных университетов. И поиск некоторых из них не превзойден до сих пор. Сошлюсь в этой связи на профессора Г. Ф. Шершеневича, работы которого с полным основанием рекомендуются современной молодежи. Парадокс состоит в том, что Шершеневич — государственник, нормативист, но в советское время на него даже сослаться считалось политической крамолой. Сегодня государственников колотят (в угоду гражданскому обществу, будто таковое возможно без нормального государства), сегодня норма-тивистскую теорию едва ли не отождествляют с ленинизмом, а Шершеневича популяризируют.
  Источником права Г. Ф. Шерше-невич считает государство. Право, по его мнению, представляет собой нормы, определяющие отношения человека к человеку угрозою на случай нарушения известным страданием, которое будет причинено установленными для этой цели органами государственной власти⁷. Основной признак права автор видит в том, что «юридические нормы обладают организованной защитой»⁸. Одновременно Шершеневич был очень близок к восприятию материалистической доктрины в обосновании процесса развития права. Он писал: «...Когда утверждается, что право развивается, складывается под условием склада экономических отношений, то против этого невозможно возражать с точки зрения исторической действительности»⁹.

 ⁷ Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве. Казань, 1896. С. 74; Он же. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 212.

 ⁸ Шершеневич Г. Ф. Определение понятия о праве. С. 63.

 ⁹ Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 494.

Журнал российского права №7 — 2004

8

И здесь же: «Фактически влияние в государстве обеспечивается за классом, имеющим наибольшую экономическую силу. Соответственно тому политический порядок складывается всегда в пользу предоставления власти экономически сильнейшему классу». Для тех, кто к концу XX века предал забвению марксистский подход к праву, считаю необходимым специально воспроизвести признание либерального профессора-буржуа: «...Огромною заслугою исторического материализма остается то, что он выдвинул выдающееся значение экономического фактора, что он указал возможность связать «в конечном счете» даже высокие идеи и благородные чувства человека с материальною стороною его существования». «...Экономически материализм представляет собой одну из самых крупных гипотез в учении об обществе, способную лучше всего объяснить массу общественных явлений»¹⁰, — пишет он далее.
  Нормативное понимание права лучше всего служит для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения. Уже по одной этой причине нельзя отвергать данный подход. Нельзя связывать его с одними именами (например, именем Вышинского), забывая о других, или с одним временем (например, временем культа личности), не принимая во внимание позитивную роль нормативи-стских воззрений и нормативист-ской практики.
   В наибольшей степени нормати-вистская теория права разработана Г. Кельзеном. У него право постав

 10 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 125, 126.

лено в такую связь с государством, что последнее само рассматривается как персонифицированный правопорядок. Право в названной теории представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, представляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется. И если верхней ступенькой являются конституционные нормы, а далее соответственно идут нормы обыкновенного закона, нормы правительственного акта, нормы инструкций министерств и ведомств, вплоть до индивидуальных актов, то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.
  Ранее Кельзен подвергался безоговорочной критике. Сегодня мы понимаем, что критика эта была в большей степени обусловлена идеологическими факторами. Кельзен, например, не задавался вопросом о классовой сущности права, отвергал изучение права в аспекте экономики и политики, не входил в решение вопроса, откуда берется исходная норма права (изучение права из самого права), так называемая основная норма, стоящая над конституцией и нормами международного права. Но для практического юриста это действительно второстепенные вопросы! Он отдавал первенство норме международного права перед нормой внутреннего. Теперь большинство государств вынуждено признать необходимость соотносить свое законодательство и юридическую практику с актами о правах, международными соглашениями, резолюциями ООН и т. д.
   Правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. Чистый практик нормативного толка в решении конкретного дела не задумывается о классовой окраске государственной воли. Это

Журнал российского права №7 — 2004

9

может быть воля всего народа или отдельной его части, воля большинства или меньшинства, прогрессивных или консервативных слоев общества. Государственную волю могут сформировать и исключительно интересы правящей элиты, расходящиеся с интересами страны.
  Во взгляде на действительность и решение дела через юридические очки, через призму принятых государством нормативных актов — содержание нормативного подхода к праву (одновременно положительное и отрицательное). Вначале о положительном.
  1.  Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права — его нормативность. Иметь в виде руководства общее правило — это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.
  2.  Нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.
  3.  Фиксированность средств государственного принуждения в случаях нарушения права.
  4.  Противостояние режиму произвола и беззаконию.
  5.  Косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т. п.) воли.
  6.   Ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.
  7.  Признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.
  Последний пункт в качестве положительного обстоятельства небесспорен. И если приводить его здесь, то надо иметь в виду то государство, которое выражает интересы общества, служит им, ориентируясь на такие ценности, как справедливость, свобода, гу

манность. Нормативное понимание права хорошо служит в те исторические периоды, которые отличаются стабильностью. Оно не вызывает нареканий с точки зрения практики, если законодательство обновилось, если при этом соблюдены все демократические процедуры, если в нормах отразились передовые настроения широких масс.
  Отрицательное в нормативном подходе проявляется в игнорировании содержательной стороны права: положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития. Сам по себе нормативный подход к праву был бы неплох. Уязвимым его делает, как это ни парадоксально, государство. В силу разных причин в определенных обстоятельствах оно удовлетворяется устаревшими нормами или, хуже того, издает акты, идущие вразрез с жизнью, принимает нормы, работающие на консервативные силы.
  Здесь сосредоточено внимание на нормативистском понимании права, на нормативном поиске права и нормативном его определении, хотя можно было бы проиллюстрировать положительные и отрицательные стороны иных подходов. Инструментальный подход к праву, будучи сугубо практическим, не отрицает теоретических подходов. Более того, в каждом из них он находит нечто полезное для себя. Нормативизм указывает ему на такой инструмент, как нормы общего характера, общие правила поведения, выступающие регулятором поведения и мерилом решения конфликтов. Социологическое направление права (кстати, самое прагматичное) дает целый инструментарий руководств, включая конкретные решения судей и администраторов. Естественно-правовое направление указывает на макси
10

Журнал российского права №7 — 2004

мы справедливости, в том числе те, которые исходят из уст религиозных или светских авторитетов. Философское понимание права, как самое теоретическое, заставляет ориентироваться на самый общий императив, обеспечивающий свободу индивида. Психологические теории апеллируют к чувственным инструментам, скрывающимся в сознании или в подсознании человека. Таким образом, инструментальный подход к праву созвучен интегративному, является на практике его реализацией. Мне импонирует в этой связи позиция Гарольда Дж. Бермана: «Нам необходимо преодолеть... заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции («позитивизм»), или исключительно философской и моральной юриспруденции («теория естественного права»), или исключительно исторической и социометрической юриспруденции («историческая школа», «социальная теория права»). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы»¹¹.
  Будучи сторонником интегративного подхода к праву, полагаю, что для глубокого познания права все определения, если они отражают хоть какую-то часть реалии, полезны. Для практического использования уместно искать единое понимание права. В тех пространственных и временных пределах, в которых решается конкретное дело, Россия традиционно следует нормативному восприятию права и на этом пути не исключается сближение ее (интеграция) в какой-то перспективе с любой другой. Судебный прецедент фактически уже входит в жизнь, вплетается в нормативную ткань. И свидетельством тому является признание источни
Журнал российского права №7 — 2004

  ¹¹ Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.,1994. С. 16—17.

  ком права решений Конституционного Суда Российской Федерации.
    Вообще акты конституционных судов в разных правовых системах имеют много сходства. В принципе они везде представляют собой полноценные источники права в том смысле, что они:
    —  акты высшего органа власти;
    —    в большинстве своем носят нормативный характер;
    —    принимаются в строго установленном порядке;
    —   по формулированию правовых положений приближаются к законодательным текстам, хотя и имеют особенности в плане законодательной техники;
    —    содержат целый набор внешних атрибутов;
    —   являются официально публикуемыми текстами;
    —   всегда обязательны для своих адресатов;
    —  действуют непосредственно;
    —  они окончательны;
    —    влекут утрату юридической силы правовых норм;
    —   адресатами их является в большинстве случаев относительно неопределенный круг лиц (физических, должностных, юридических);
    —   участники правовых отношений всегда вынуждены руководствоваться решениями конституционного суда;
    —   государство обеспечивает обязательность решений конституционного суда не только соответствующими нормативными актами, но и соответствующими организационно-принудительными мерами.
    Теперь все чаще обращают внимание на такой источник права, как доктрина. Так вот, акты конституционного суда более всего приближаются по своему содержанию к доктрине. Правовые позиции, выраженные в решении конституционного суда, вместе или, лучше сказать, в контексте с особыми мнениями судей напоминают доктрину в самом прямом смысле это-11

го слова. Возможно уподобление решений конституционного суда праву юристов, коллективному праву юристов. Таким образом, решения конституционного суда интегрируют в себе разные свойства права по разным параметрам. И нормативизм, и социологическое направление безоговорочно увидит в них свою материю. Многие решения конституционного суда дают пищу для утверждения об успешном поиске его судьями естественного права. Психологизм также наличествует в подтекстах разных решений. И левые, и правые хотели бы видеть в решениях конституционного суда средство достижения своих интересов, что по жизни совсем не исключается.
  Право в идеале более всего вяжется со свободой, с правдой, со справедливостью. Хотя и эти понятия относительны. Справедливость для одних заключается в том, а для других совершенно в ином, и для тех и других она со временем может трансформироваться. Даже теологи вынуждены признать естественное право с изменяющимся содержанием.
  Право в действительности всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требующее разных изменений в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия, если это диктуется практической необходимостью. Определение права как совокупности норм, общих правил поведения ориентирует на такие свойства, как формальная определенность, точность, однозначность правового регулирования. Сторонники нормативного подхода не ограничиваются формальными признаками. Но содержательная сторона указывается ими опосредованно

12

(косвенно) через указание на волю, которая в данных нормах отражается, и на отношения, которые эту волю обусловливают. Предполагается (далеко не всегда оправданно), что воля большинства как раз и отражает надлежащую степень справедливости и свободы. Материальные и иные условия жизни общества, которые формируют государственную волю, должны в идеале справедливо отражаться в писаных нормах. При демократических процедурах предполагается непременное выражение в принимаемых актах настроений, чувств и интеллектуальных достижений народа.
  Широкие определения права хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах. Авторы «философского» подхода озабочены качеством законов, соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через споры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы: основания права, источники права, пределы правового воздействия, эффективность права, разрешение противоречий права.
  Представляется невозможным оценить понимание права тем или иным ученым вообще (без учета самых разных обстоятельств). Бесплодно до бесконечности спорить, какое определение права является более истинным. Математики после открытий ректора Казанского университета Лобачевского уже не спорят по поводу пересечения двух параллельных. Вот и нам следует признать, что в зависимости от условий места и времени в качестве права выступает то одна, то другая материя, то в одной, то в другой ее форме. Однако всегда возможны оценки позиций ученых относительно их односторонности или плюралистичности в отражении правовой реалии, относительно их субъективных устремлений

Журнал российского права №7 — 2004