Журнал Российского права, 2004, № 2


                Журнал




            РОССИЙСКОГО ПРАВА



            Учредители:
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

            Юридическое издательство «Норма»





Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:
Юридическое издательство «Норма»

                         Твердость правового порядка требует, чтобы гражданин зависел от законов, а не от лиц, их принимающих.
Г. Ф. Шершеневич



Содержание

Российское законодательство: состояние и проблемы
Постников А. Е. Актуальные направления развития избирательного законодательства ...............3

Бахрах Д. Н., Бурков А. Л. Акты правосудия как источники административного права.........11

Князев С. Д. Административно-правовой статус российских граждан: конституционно-правовые основы реформирования ................23

Жинкин С. А. Некоторые проблемы видов эффективности норм права .30

Чертков А. Н. Четкость и единообразие конституционно-правовых понятий и разграничение компетенции ...................34


Шабунова И. Н. Корпоративные отношения как предмет гражданского права ............40

Суслова Т. М. Несостоятельность и банкротство: экономические и юридические аспекты .........50

Архипцев Н. И. Уголовно-правовое законотворчество: проблемы и перспективы совершенствования ....55

Гецманова И. В., Жданов А. Ю. Возможности судебно-психологической экспертизы при расследовании бандитизма ....................60


Комментируем действующее законодательство
Гусев В. Г. Защита права на правосудие в стадии обращения с иском или заявлением ...............66

Антипьева Н. В. Новые условия пенсионного обеспечения по инвалидности .................7 0

Анисимов А. П. Земельно-правовая ответственность за нарушение правового режима земель поселений ..80

Теория права
Кудашкин В. В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений в обществе ..........87

Бошно С. В. Развитие признаков нормативного правового акта в современной правотворческой практике ......................95


Сравнительно-правовые исследования
Кузнецова Л. Л. Сравнительно-правовой анализ основных форм парламентского контроля .....107

Страницы истории
Пчелинцева Л. М. Правовое регулирование обеспечения жильем военнослужащих в период
Великой Отечественной войны .112

Трибуна молодого ученого
Карачун В. Д. Административная юрисдикция и гражданские правоотношения: пределы и основания разграничения ...............122

Черекаев А. В. Проблемы применения юридической терминологии в Законе РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» ........128

В государствах Содружества
Дубовицкий В. Н. Понятие и система органов исполнительной власти в законодательстве
Республики Беларусь..........135

Из опыта зарубежных стран
Меньших А. А. Особенности расследования и рассмотрения дел о террористических преступлениях по законодательству зарубежных стран .......................141

Кубанцев С. П. Невменяемость в уголовном праве США .......149

Юридическая жизнь. Хроника
Капитула О. А. В. Д. Зорькин отвечает на вопросы участников интернет-конференции.........161

Пакет правительственных законопроектов направлен в Думу....162

Рецензии
Фархутдинов И. 3. Знаковое событие в инвестиционном праве (Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Государство и регулирование инвестиций) .................163

Иванова А. Л. В помощь изучающим экологическое право (Экологическое право России: Библиография
(1990—2001 гг.) / Сост.: О. С. Карху, Е. В. Пономарева, И. В. Шишенина;
Под общ. ред. д. ю. н., проф. О. Л. Дубовик) ........168

Новые книги
Издательство «Норма» выпустило в свет ......................170

Журнал российского права №2 — 2004

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 171.


Содержание номера на английском языке публикуется на с. 172.

£1



РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ





&


    Актуальные направления развития избирательного законодательства

А. Е. Постников

  Избирательное законодательство продолжает оставаться одной из наиболее динамично развивающихся частей системы российского законодательства. При этом частая смена законов о выборах, корректировка подходов к правовому регулированию в основном не связаны с необходимостью восполнения пробелов в законодательстве. Эта задача была решена непосредственно после принятия Конституции Российской Федерации, когда в 1994— 1996 гг. сформировалась достаточно разветвленная система законодательных актов о выборах как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Федерации. Происходившие в последнее время изменения в избирательном законодательстве в первую очередь были вызваны преимущественно политическими причинами, стремлением руководства страны усилить «вертикаль власти». Наиболее важными результатами этого курса, спроецированного на сферу выборов, явились:
  — корректировка разграничения полномочий между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации в сфере организации государственной власти и местно
  Постников Александр Евгеньевич — заведующий отделом конституционного права ИЗиСП, доктор юридических наук.

го самоуправления (включая формирование соответствующих органов власти);
  — создание дополнительных инструментов, обеспечивающих надлежащий контроль федеральных органов государственной власти за политическими процессами, затрагивающими деятельность политических партий, ход избирательных кампаний не только на федеральном, но и на региональном и местном уровнях.
  Рассмотрим основные проявления указанных изменений и их конституционно-правовое значение.
  Как известно, центральное место в системе российского избирательного законодательства занимает Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» 2002 года (далее — Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав...»)¹. В соответствии с этим законом принимаются законы субъектов Российской Федерации о выборах органов государственной власти субъектов Российской Федерации и выборах органов местного самоуправления. Первый Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных

 ¹ См.: СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 2253.

Журнал российского права №2 — 2004

3

прав граждан Российской Федерации»² был принят в 1994 году. Он являлся рамочным, поскольку устанавливал только основные параметры механизма реализации гражданами избирательных прав при проведении как федеральных, так и региональных выборов; на их основе законодательные органы субъектов Российской Федерации могли осуществлять детальное правовое регулирование, исходя из особенностей организации государственной власти и местного самоуправления в конкретном субъекте Федерации. Принятый в 1997 году Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»³ и внесенные в него в 1999 году обширные изменения⁴ коренным образом изменили соотношение федерального и регионального избирательного законодательства. Федеральный закон стал постепенно утрачивать черты рамочного, и правовое регулирование вопросов формирования органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления фактически стало все больше переводиться в сферу ответственности федерального законодателя.
  Этот процесс в целом никак не предопределялся установленным Конституцией РФ разграничением предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Дело в том, что правоотношения по формированию выборных органов государственной власти и органов местного самоуправления объективно имеют двойственную природу, что никак нельзя игнорировать в законодательстве. С одной стороны, в них реализуются конституционные права граждан избирать и

  ² См.: СЗ РФ. 1994. № 33. Ст. 3406.

  ³См.: СЗ РФ. 1997. № 38. Ст. 4339.

  ⁴ См.: СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1653.

быть избранными, и в этом смысле они являются предметом законодательного регулирования со стороны Российской Федерации в соответствии с п. «в» ст. 71 Конституции Российской Федерации. С другой стороны, способ формирования данных органов и применяемые для этого процедуры зависят от конкретной системы организации государственной власти и местного самоуправления в субъекте Российской Федерации. Именно в этой особенности избирательных правоотношений и коренятся прерогативы субъектов Федерации по их самостоятельному регулированию.
  Права избирать и быть избранными, закрепленные в ст. 32 Конституции Российской Федерации, могут реализовываться по-разному, с использованием различных избирательных процедур (в зависимости от установленного типа избирательной системы, системы избирательных комиссий, особенностей территории, состава населения и прочих обстоятельств). Поэтому само по себе применение субъектами Федерации различных подходов в регулировании тех или иных избирательных процедур не означает какого-либо умаления степени защиты конституционных прав граждан избирать и быть избранными.
  Возможность формирования многообразных моделей реализации названных прав на уровне субъектов Российской Федерации вытекает из установленных в п. «н» ч. 2 ст. 72, а также в ч. 1 ст. 77 Конституции Российской Федерации полномочий субъектов Российской Федерации в сфере организации государственной власти и местного самоуправления, а также закрепленного в ч. 1 ст. 131 Конституции права населения самостоятельно определять структуру органов местного самоуправления. Избирательные правоотношения — это всегда в то же время и правоотношения по поводу органи

Журнал российского права №2 — 2004

4

зации публичной власти⁵. Однако эта сторона данных правоотношений все чаще предается забвению в связи с постоянным увеличением объема федерального регулирования избирательных прав граждан. Между тем в сферу федерального регулирования избирательных прав граждан все чаще стали включаться отношения по поводу избирательных процедур, прямо не связанных с защитой конституционных прав избирать и быть избранными (активного и пассивного избирательного права). Это прежде всего нашло отражение в определении в федеральном законодательстве понятия «избирательные права граждан».
  Так, если в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав граждан Российской Федерации» 1994 года избирательные права граждан определялись как конституционное право граждан избирать и быть избранными в органы государственной власти и в выборные органы местного самоуправления (ст. 2), то в Федеральном законе «Об основных гарантиях избирательных прав...» 1997 года было введено принципиально новое понятие избирательных прав как конституционного права граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, в том числе участвовать в выдвижении кандидатов (списков кандидатов), предвыборной агитации, наблюдении за проведением выборов, работой избирательных комиссий, включая установление итогов

 ⁵ Как отмечается в учебнике «Избирательное право и избирательный процесс в Российской Федерации» (М., 2003. С. 4), «избирательное право составляет органичную часть современной правовой системы Российской Федерации, связанную с организацией народовластия».

голосования и определение результатов выборов, а также в других избирательных действиях (ст. 2). Таким образом, любое конкретное правомочие граждан в правоотношениях, возникающих с участием в тех или иных избирательных действиях, стало рассматриваться как объект регулирования федерального законодательства. Тем самым практически все избирательные правоотношения также были переведены в разряд объектов указанного регулирования.
  Подобная фактически сложившаяся конструкция разграничения полномочий в сфере избирательного законодательства существенно ограничила диапазон регулирования выборов законами субъектов Российской Федерации. Если проанализировать законы субъектов Федерации о выборах, легко убедиться, что подавляющее большинство норм этих законов лишь более или менее точно повторяют нормы Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав.», а нормы, направленные на учет региональной специфики, составляют крайне незначительный элемент регионального избирательного законодательства. Это связано не только с нежеланием субъектов Российской Федерации творчески развивать нормы федерального законодательства или отсутствием возможностей развития собственного законотворчества (факторы, в значительной степени доминировавшие на первоначальных этапах разработки регионального избирательного законодательства), а также и с тем, что унификация правового регулирования, содержащаяся в вышеназванном федеральном законе, препятствует учету региональных особенностей.
  В подтверждение этого тезиса достаточно привести пример с неоднократными попытками автономных округов создать адекватный

Журнал российского права №2 — 2004

5

механизм обеспечения представительства коренных малочисленных народов в органах власти на основе установления квот представительства для таких народов. Этот вопрос в связи с детальным регулированием процедуры выдвижения кандидатов Федеральным законом «Об основных гарантиях избирательных прав...» было невозможно решить только на уровне законодательства субъектов Российской Федерации, и в то же время федеральный законодатель неоднократно отклонял инициативы субъектов Федерации по внесению соответствующих изменений и дополнений в Федеральный закон. Здесь прослеживается одно из отрицательных последствий централизации правового регулирования выборов. Путь к решению особых проблем представительства населения в органах власти становится более длительным, и одновременно органы государственной власти субъектов Федерации утрачивают возможности результативно влиять на решение этих проблем.
  В связи с принятием в 2002 году нового Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» соотношение федерального и регионального избирательного законодательства перешло в принципиально новую плоскость. В соответствии с нормами данного закона субъекты Российской Федерации лишились возможности самостоятельно определять целый ряд параметров избирательной системы, применяемой при выборах органов государственной власти. Наиболее существенно то, что при выборах законодательного(представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации не менее половины депутатов было предписано избирать на основе пропорционального представительства.

Не возражая в принципе против использования смешанной избирательной системы на региональном уровне (особенно в субъектах Федерации с большой численностью избирателей), отметим, что не существует каких-либо конституционных оснований для обязательного применения этой избирательной системы в регионах. Вместе с тем в условиях, когда в соответствии с Федеральным законом «О политических партиях» 2001 года⁶ не предусмотрены создание и деятельность региональных политических партий, половина депутатских мандатов законодательных органов субъектов Федерации будет распределяться исключительно между представителями федеральных политических партий. Такое положение вещей, по нашему мнению, не согласуется с принципами федерализма и объективно ведет к отчуждению власти от населения. Следует отметить, что именно по этому вопросу наблюдался беспрецедентный всплеск несогласия со стороны субъектов Российской Федерации, что, в частности, проявилось в значительном числе законопроектов с предложением отменить соответствующую норму Федерального закона, внесенных в Государственную Думу Федерального Собрания законодательными органами субъектов Российской Федерации.
  Весьма важно и то, что в связи с принятием последнего Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав.» органы государственной власти субъектов Федерации утратили право самостоятельно определять персональный состав избирательных комиссий субъектов Федерации: два члена каждой из этих комиссий и их председатели теперь назначаются по предложению Центральной избирательной комиссии Российской

 ⁶ См.: СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 2950.

Журнал российского права №2 — 2004

6

Федерации. Расширены основания и для расформирования этих комиссий по инициативе федеральных органов власти. Это, по сути, привело к окончательному юридическому оформлению фактически складывавшегося в последние годы положения вещей, в соответствии с которым эти комиссии стали органами «двойного подчинения», в равной мере подконтрольными как Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, так и органам государственной власти субъектов Российской Федерации. Данная мера, направленная на дальнейшую централизацию процесса организации выборов, проводимых в субъектах Российской Федерации, безусловно, ограничивает возможности субъектов Российской Федерации самостоятельно формировать систему органов государственной власти, вытекающие из ст. 73, 77 (ч. 1) Конституции Российской Федерации. Упомянутое ограничение прежде всего существенно сужает полномочия субъектов Российской Федерации по решению сугубо кадровых вопросов. Складывающаяся практика функционирования новой системы взаимоотношений избирательных комиссий свидетельствует о том, что эта система не гарантирует более эффективную защиту избирательных прав граждан. При рассмотрении жалоб на нарушение избирательных прав граждан вертикаль избирательных комиссий, как правило, оказывается малоэффективной. Основным процессуальным инструментом защиты этих прав по-прежнему остаются федеральные суды общей юрисдикции. Процесс рассмотрения таких жалоб избирательными комиссиями мало формализован и недостаточно авторитетен, он автоматически прерывается при поступлении аналогичной жалобы в суд. Таким образом, усиление управляемости процессами организации 7

проведения выборов в субъектах Российской Федерации как таковое прямо не связано с созданием более эффективной системы гарантий избирательных прав граждан.
  В настоящее время любые региональные, а равно федеральные выборы проводятся в соответствии с двумя законами, регулирующими подготовку и проведение выборов. С одной стороны, это Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации». С другой стороны, это закон субъекта Российской Федерации о выборах (избирательный кодекс субъекта Российской Федерации) или Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации», Федеральный закон «О выборах Президента Российской Федерации». То есть участникам избирательных кампаний, избирательным комиссиям приходится одновременно руководствоваться положениями двух законодательных актов, детально регулирующих все стадии избирательного процесса. В то же время не все положения данных законов совпадают. Это касается не только соотношения Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав...» и законов субъектов Федерации, в ряде случаев неполно или неточно воспроизводящих нормы Федерального закона. Существуют весьма серьезные различия в формулировках Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав.» и федеральных законов «О выборах депутатов Государственной Думы.» и «О выборах Президента Российской Федерации». Эти различия создают существенные сложности в реализации избирательных прав кандидатами, иными участниками выборов.
  Так, федеральным законодательством установлены ограничения на

Журнал российского права №2 — 2004

рекламу коммерческой и иной не связанной с выборами деятельности с использованием фамилии или изображения кандидата, наименования, эмблемы, иной символики политической партии, избирательного блока в ходе избирательной кампании. Согласно пункту 4 ст. 64 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» оплата рекламы коммерческой и иной не связанной с выборами деятельности с использованием фамилии или изображения кандидата, наименования, эмблемы, иной символики политической партии, избирательного блока, выдвинувших список (списки) кандидатов, политической партии, иного общероссийского общественного объединения, входящих в состав избирательного блока, выдвинувшего список (списки) кандидатов, в ходе избирательной кампании осуществляется только из средств соответствующего избирательного фонда.
  В то же время Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав...» (п. 4 ст. 56) устанавливает дополнительное ограничение, отсутствующее в Федеральном законе «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»: в период избирательной кампании за счет средств соответствующего избирательного фонда также должна осуществляться оплата рекламы организаций, учредителями, собственниками, владельцами и (или) членами органов управления которых являются кандидаты, избирательные объединения, их доверенные лица и уполномоченные представители, общественные объединения, входящие в состав избирательных блоков, уполномоченные представители избирательных блоков. При этом следует учесть, что последнее ограничение носит строго формальный характер, в част

ности, не определены пределы его действия, связанные с территорией распространения рекламы. Если исходить из буквального толкования данной нормы, получится, что во время избирательной кампании для кандидата, баллотирующегося по одному из одномандатных округов и являющегося владельцем акций либо учредителем одной из достаточно крупных компаний, могут быть созданы непреодолимые препятствия для участия в выборах в случае осуществления этой компанией рекламной деятельности даже вне территории соответствующего избирательного округа и вне всякой связи с выборами.
    Налицо серьезная коллизия в формулировках законов, которой не было найдено адекватного разрешения в ходе избирательной кампании по выборам депутатов Государственной Думы 2003 года. Пунктом 6 ст. 1 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав.» предусмотрено, что, если федеральный закон противоречит Федеральному закону «Об основных гарантиях избирательных прав.», то применяются нормы последнего закона. В то же время нельзя не учитывать, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации не допускается установление более высокой юридической силы одного федерального закона по отношению к другому федеральному закону. Недопустимость установления приоритетности одного федерального закона перед другим неоднократно подчеркивалась в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации. На это, в частности, указывалось в Определении Конституционного Суда от 5 ноября 1999 г. № 182-О, принятом по запросу Арбитражного суда г. Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части 4 статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятель-8

Журнал российского права №2 — 2004

ности». Конституционный Суд подчеркивал, что в ст. 76 Конституции Российской Федерации не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой⁷. Практика проведения выборов депутатов Государственной Думы в 2003 году показала серьезность противоречий между указанными нормами федеральных законов. В одних случаях избирательные комиссии и суды при решении вопроса об ответственности кандидата руководствовались нормами Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав...» (в частности, по основаниям, указанным в данном Федеральном законе, кандидату в депутаты Государственной Думы по Энгельсскому одномандатному избирательному округу Е. И. Шлыч-кову соответствующей окружной избирательной комиссией было отказано в регистрации, и областной суд подтвердил правомерность этого решения), в других случаях избирательные комиссии и суды ориентировались на более благоприятные для кандидатов формулировки Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации».
  Такая правовая ситуация существенно снижает защищенность избирательных прав кандидатов, поскольку вопрос о продолжении их участия в выборах решается по усмотрению правоприменительных органов.
  Имеются и другие серьезные расхождения в содержании норм Федерального закона «Об основных гаран

 ⁷ См.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003. С. 497.

9

тиях избирательных прав.» и Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации». Некоторые из них носят характер законодательной ошибки. В частности, можно указать на явное расхождение в формулировках п. 5 ст. 77 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав.» и п. 4 ст. 96 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации»⁸.
  Таким образом, несмотря на достаточно высокие темпы модификации современного российского избирательного законодательства, налицо специфические «проблемы роста», которые проявляются в том, что сформировавшаяся система избирательного законодательства является излишне громоздкой. Действующий Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» с его всеобъемлющим предметом регулирования фактически играет роль избирательного кодекса страны, однако в этом качестве он не вполне эффективен, поскольку параллельно с ним действуют иные законы о выборах, при этом федеральными законами о выборах может изменяться его содержание. Превратиться в полноценный избирательный кодекс России, исчерпывающим образом регулирующий проведение всех выборов в Российской Федерации, он не может без изменения Конституции России, без ревизии основ федеративного устройства страны, предполагающих определенную самостоятельность субъектов Федерации в формировании об

 ⁸ Об этом см.: Комментарий к Федеральному закону «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» / Под ред. С. В. Кабышева и А. Е. Постникова. М., 2003. С. 841—842.

Журнал российского права №2 — 2004

разуемых ими органов государственной власти, а также установленного Конституцией разграничения полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами в области организации системы органов государственной власти и органов местного самоуправления.
  В этой связи представляется актуальной постановка вопроса о том, чтобы детальное регулирование, содержащееся в данном законе, было рассчитано прежде всего на выборы органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Применительно к выборам депутатов Государственной Думы и Президента Российской Федерации это более правильно сделать в соответствующих феде

ральных законах о выборах. Унификация регулирования для всех выборов (федеральных, региональных и муниципальных) необходима только в отношении отдельных избирательных процедур — составления списков избирателей, порядка голосования, подсчета голосов и некоторых других. Что касается регулирования иных избирательных правоотношений, то, как нам представляется, Федеральный закон «Об основных гарантиях избирательных прав...» должен быть возвращен на изначальную почву рамочного регулирования как наиболее соответствующего конституционному разграничению полномочий Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в области избирательного законодательства.



10

    Акты правосудия как источники административного права

Д. Н. Бахрах, А. Л. Бурков

  В юридической литературе высказываются мнения о том, что существуют три формы влияния актов правосудия, точнее, судебной практики, на нормативную базу:
  • прецедент;
  •   разъяснения по вопросам судебной практики — постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ;
  •   решения судов о признании нормативных актов незаконными (судебный нормоконтроль).
  Относительно отнесения разъяснений по вопросам судебной практики к источникам российского права существуют разные точки зрения¹ . Однако обсуждение данной проблемы выходит за рамки настоящей статьи, поскольку эти акты, по нашему мнению, не являются актами правосудия.
  Представляется, что разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений не относятся к специфической деятельности суда по отправлению правосудия, а лишь обобщают его результаты, то есть обобщают судебную практику. По мнению Р. 3. Лившица, «...разъяснения Пленума — наибо

  Бахрах Демьян Николаевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;
  Бурков Антон Леонидович — юрист общественного объединения «Сутяжник», магистрант Департамента права Эссекского университета (Колчестер, Великобритания).

 ¹ См., например: Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16; Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 2. С. 51—57.

лее директивные и наименее судебные акты во всей судебной практике... Разъяснения внешне выглядят как типичный акт органа законодательства или управления, в них можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию...»* ¹ ². Такому явлению, как постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, справедливо было дано наименование — «разъяснение по вопросам судебной практики»³.
  Обсуждать и анализировать правовую природу постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ относительно признания или непризнания за ними силы источника права целесообразно только вне рамок специфической деятельности суда по отправлению правосудия, признавая за ними характер административного акта.
  Другой вопрос, можно ли относить постановления высших судебных инстанций по конкретным делам к источникам российского права, называя их прецедентами? В отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, чем был заложен в доктрине прецедента в английском судопроизводстве, — прецедент отождествляется с решением суда, что является необоснованным. Называя решение суда прецедентным, мы скорее употребляем это понятие в обывательском смысле — как решение, которое ра

 ² Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5.

 ³ См.: С3 РФ. 1997. № 1. Ст. 1; РГ. 1995. 16 мая.

Журнал российского права №2 — 2004

11

нее не встречалось в практике судов⁴. Более того, действующим российским законодательством прецедент не регулируется, поэтому ни одно решение российского суда, каким бы «прецедентным» (неординарным) оно ни являлось, не может считаться обязательным для других, кроме участников дела, субъектов права. Следовательно, решения судов по конкретным делам не являются источниками российского права.
  Но в российской правовой системе существует один вид судебных актов, которые можно с полной уверенностью отнести к источникам права как с позиции теории права, так и закона. Это акты правосудия о признании нормативных актов незаконными.
  Из анализа действующего законодательства следует, что все суды, как конституционной, так и общей юрисдикции, за исключением мировых судей, обладают полномочиями на осуществление надзора за законностью нормативных актов. Суд дает нормативному акту юридическую оценку, которая заключается в том, что оспоренный нормативный акт является незаконным и нарушающим права неопределенного круга лиц. Возникает вопрос о юридической природе принимаемых судом постановлений, содержащих оценку законности нормативных актов, поскольку такого рода акты правосудия оказывают влияние не только на правовой статус сторон рассмотренного дела.

 ⁴ О нетождественности понятия «прецедент» в доктрине общего права и употребляемого российскими авторами см., например: Исаков В. Б. Закон и судебный прецедент как источник права в российской правовой системе / / Сб. рабочих материалов международного семинара «Судебная практика как источник права». М., 1999. Разд. 4. Россия; Кучин М. В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) / / Российский юридический журнал. 1999. № 4. С. 71.

Можно ли считать акты правосудия источниками административного права в частности и права в целом? Представляется, что ответ на поставленный вопрос кроется в рамках понятия «источник права».
  Оно является классическим наряду с понятиями «предмет и метод правового регулирования», «отрасль права». Тем не менее «крупных работ, специально посвященных источникам права, почти нет. У нас в советские годы была опубликована интересная монография С. Л. Зивса. Это была докторская диссертация автора. Она и поныне остается в российском правоведении в гордом одиночестве»⁵. Приятным новшеством нужно считать появление монографии О. Е. Кутафина «Источники конституционного права Российской Федерации»⁶. Однако данный автор не признает судебные акты Конституционного Суда РФ источниками российского права. Что касается источников административного права, то, по мнению А. В. Демина, данный институт практически не разработан и «кроме статьи Г. И. Петрова, опубликованной еще в 1958 году, мы фактически не имеем теоретических работ по данной теме (см.: Петров Г. И. Источники советского административного права / / Правоведение. 1958. № 4. С. 34—45)»⁷.
  К сожалению, определению «источник права» не уделялось достаточно внимания и, как следствие, между понятиями «источник права» и «нормативный акт» ставился знак

 ⁵ Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 9 (речь идет о работе С. Л. Зивса «Источники права», которая была опубликована издательством «Наука» в 1981 году).

 ⁶ См.: Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002.

 ⁷ Демин А. В. Нормативный договор как источник административного права // Государство и право. 1998. № 2. С. 15.

Журнал российского права №2 — 2004

12