Частное право и финансовый рынок

ÌÎÑÊÂÀ 2011

ЧАСТНОЕ ПРАВО И ФИНАНСОВЫЙ РЫНОК
сборник статей

выпуск 1

Ответственный редактор М.Л. Башкатов

УДК 347.4
ББК 67.404.2
          Ч 25 

Ответственный редактор:
М.Л. Башкатов – магистр частного права, ассистент кафедры  
гражданского права юридического факультета 
МГУ им. М.В. Ломоносова, 
ответственный редактор журнала «Вестник гражданского права»

Ч 25        Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Выпуск 1 / 
Отв. ред. М.Л. Башкатов. – М.: Статут, 2011. – 367 с.

ISBN 978-5-8354-0761-3 (в обл.)

Первый выпуск сборника статей «Частное право и финансовый 
рынок» объединяет работы российских и иностранных цивилистов, 
в которых анализируются различные аспекты правового регулирования 
финансового рынка: режим ценных бумаг и безналичных денежных 
средств, обязательства по сальдо и заемные обязательства, правовые 
формы управления риском банкротства в финансовых сделках, конструкция траста и ее аналоги в различных правопорядках, а также режим 
срочных сделок при банкротстве.
Для судей, адвокатов, практикующих юристов, научных работников, 
преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, 
а также всех тех, кого интересуют теоретические и практические проблемы правового регулирования финансовых рынков.

УДК 347.4
ББК 67.404.2
ISBN 978-5-8354-0761-3

 © Коллектив авторов, 2011
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2011

Содержание

3

Содержание
Содержание

СОДЕРЖАНИЕ

От редактора......................................................................................... 4

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ

О понятии ценных бумаг (Е.А. Суханов) ............................................. 8
Обязательства по сальдо (основания возникновения и
свойства) (В.А. Белов) ................................................................. 22
Возврат суммы займа (кредита) (Н.Ю. Рассказова) .......................... 58
«Вещная» концепция безналичных денежных средств и реформа
гражданского законодательства (М.Л. Башкатов) .................... 82

ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Правовая природа и последствия нарушения ковенантов
в финансовых сделках (А.Г. Карапетов)................................... 106
Управление риском банкротства в финансовых сделках
(Ю.Е. Туктаров, Л.Е. Семикова)............................................... 169

АРХИВ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ

Утрата бумаг на предъявителя, находящихся в международном
обороте: Текст, перевод и комментарий Гаагской конвенции
28 мая 1970 г. № 72 (В.А. Белов)................................................ 218

ИНОСТРАННЫЙ ОПЫТ

Траст и Treuhand в конце XX в.: ключевые проблемы и смещение
интересов (Штефан Грундманн) ............................................... 270
Внебиржевые срочные сделки при банкротстве: сравнительноправовое исследование в связи с актуальными попытками
преобразований в российском праве (Гюнтер Райнер)............ 313
Вакфы и трасты: сравнительный анализ (Марва Хишам,
Аня К. Больц).............................................................................. 358

От редактора

4

От редактора
От редактора

ОТ РЕДАКТОРА

Идея подготовки сборника статей о частноправовом регулировании финансовых рынков впервые стала приобретать конкретные
очертания несколько лет назад, когда автор этих строк получил возможность ознакомиться с законопроектной деятельностью в данной
области. Речь идет о первых стадиях подготовки законопроектов о
секьюритизации финансовых активов и обеспечении финансовых
обязательств, организованных Ассоциацией региональных банков
«Россия» и Комитетом по финансовому рынку Государственной
Думы Российской Федерации. Эти проекты широко обсуждались
впоследствии в юридической периодике и Интернете, а также в академической среде. Эти обсуждения выявили два любопытных обстоятельства.
Во-первых, авторы названных законодательных инициатив,
весьма актуальных и своевременных, по их собственным высказываниям, столкнулись с тем, что академические круги юридической
науки оказались не готовы к восприятию и юридической апробации
идей, заложенных в основу так называемых финансовых инноваций.
Это привело к тому, что наиболее активные лоббисты законотворческого процесса в данной важной области посчитали взаимодействие
с юридическими академическими кругами малоэффективным и,
видимо, попытались минимизировать свои транзакционные издержки, отказавшись от большинства наработок цивилистической
догматики. Лозунгом этой работы стало обращение к нуждам практики, а результатом – попытка привлечь к формулированию конкретных норм специалистов из сферы бизнеса.
Вполне ожидаемым явилось то, названные законопроекты встретили критику со стороны ученых-цивилистов. Корень этой критики
заключается в том, что авторы законопроектов предлагают ввести
в отечественное гражданское законодательство конструкции, противоречащие логике и смыслу его институтов. Почему же так вышло,
как думается, вопрос скорее факта, чем целенаправленной политики.
Следует признать фактом, что актуальная законопроектная работа
в области финансовой деятельности идет фактически без участия и

От редактора

5

учета мнения академической цивилистики и использования ее инструментария. В результате действующее гражданское законодательство становится разобщенным и несогласованным, что нельзя признать приемлемым.
Оправдание авторов и инициаторов «автономной» законопроектной деятельности может быть найдено в том, что, согласно расхожему мнению, полезный эффект от конкретного нормативного
акта находится в прямой зависимости от скорости его подготовки и
принятия, а также простоты восприятия положений этого акта его
адресатами на финансовом рынке. Тем не менее подобная установка
очень опасна, так как сколько-нибудь фундаментальные инициативы с ходу отвергаются апологетами таких рассуждений как консервативные и непрактичные. Более того, иногда за такими инициативами и вовсе отказываются признавать какую-либо полезность, что
не может не удивлять. К примеру, именно такую реакцию в соответствующих кругах вызвала Концепция развития законодательства о
ценных бумагах и финансовых сделках1.
Этот пример показывает, что мир «практический» пытается так
или иначе дистанцироваться от мира «научного», что не только печально, но и с неизбежностью приводит к отрицательным практическим результатам. Одной из целей данного сборника как раз и является попытка сблизить позиции практиков финансового рынка и
ученых в этой области, наладив их взаимодействие, которое обещает
стать вполне плодотворным. Во-первых, сборник должен информировать специалистов в области финансов о научных юридических
разработках в данной сфере, теоретических подходах, аргументациях
и идеях. С другой же стороны, публикация статей практической направленности призвана познакомить академическую среду с новейшими юридическими технологиями на рынке ценных бумаг и иных
финансовых инструментов. Как видится, сторонники этих разных

                                                          

1 См., например: Иванов О.М. Право и экономика: вместе или порознь? // Банковское право. 2009. № 6 (СПС «КонсультантПлюс»). Автор этой статьи, являющийся инициатором многих крупных законопроектов в финансовой сфере, отрицает
продуктивность той модели совершенствования ГК РФ, которая была избрана авторами Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, ссылаясь прежде всего на игнорирование в ней хозяйственных потребностей
участников рынка. Между тем действительные цели Концепции и ее разработчиков
так и остались им незамеченными.

От редактора

6

взглядов могут вполне плодотворно сотрудничать, и это не может не
привести к положительным изменениям как в области законотворчества, так и в области научных разработок.
Помимо сказанного, сборник должен заполнить нишу дополнительной литературы для студентов и аспирантов при изучении правовых дисциплин, так или иначе связанных с функционированием
финансового рынка. К сожалению, на сегодняшний момент фактически отсутствует учебная литература, позволяющая читателю обратиться к актуальным аспектам банковского права, современного
права ценных бумаг и т.п. В этой связи материалы сборника несомненно несут и образовательную функцию, что должно благотворно
сказаться на уровне профессиональной подготовки в рассматриваемой области.
Данный сборник задуман как периодическое издание, рассчитанное на выход один или два раза в год, а потому любые отклики
читателей будут полезными в дальнейшей работе над его следующими выпусками.
В заключение хотелось бы высказать слова благодарности тем, кто
поддержал идею издания подобного сборника, сделав реальным его
появление, – моему Учителю, профессору Евгению Алексеевичу Суханову, Вадиму Анатольевичу Белову, Наталье Юрьевне Рассказовой,
Артему Георгиевичу Карапетову, Юрию Евгеньевичу Туктарову,
Вере Кондратьевой. Нельзя не поблагодарить и наших германских
коллег – профессоров Штефана Грундманна и Гюнтера Райнера,
с готовностью откликнувшихся на предложение о сотрудничестве.
Также следует поблагодарить руководителей издательства «Статут»,
Кирилла Ивановича Самойлова и Александра Геннадьевича Долгова,
которые взяли на себя коммерческие риски реализации этого издательского проекта.

М.Л. Башкатов,
ассистент кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,
ответственный редактор
журнала «Вестник гражданского права»

От редактора

7

Вопросы теории

Вопросы теории

8

Вопросы теории
О понятии ценных бумаг

О ПОНЯТИИ ЦЕННЫХ БУМАГ

Е.А. СУХАНОВ,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета
МГУ им. М.В. Ломоносова

Как известно, ценные бумаги – один из неотъемлемых атрибутов
правопорядка, основанного на рыночной организации хозяйства.
Их назначение состоит в юридическом оформлении определенного
круга экономических отношений товарообмена, а именно отношений по отчуждению и приобретению (обороту) имущественных прав,
которые приобретают экономические свойства товаров. Вовлечение
в оборот имущественных прав, в отличие от вещей, особенно движимых, существенно затруднено, ибо такие неовеществленные, нематериальные объекты сами по себе не предназначены для постоянного перехода от одних лиц к другим. В особенности это касается
обязательственных прав требования, возникающих между конкретными контрагентами, которые в большинстве случаев в силу принципа свободы договоров сами определяют их содержание, не известное третьим лицам. Поскольку такой оборот в принципе может
происходить и без использования ценных бумаг, их роль, строго говоря, состоит не в организации самого оборота прав, а в повышении
его эффективности – в его ускорении при одновременном усилении
гарантий соблюдения имущественных интересов его участников.
Общеизвестен и тот факт, что появление тех или иных институтов гражданского (частного) права вызвано развитием соответствующих хозяйственных потребностей, поэтому их отсутствие или
неразвитость экономических отношений препятствуют и соответствующему развитию их юридического оформления. Так, категория
вещных прав вызвана к жизни необходимостью юридически прочного обеспечения экономически необходимого участия одних лиц в
праве собственности других лиц на земельные участки, поскольку
количество этих недвижимых вещей естественным образом ограничено. Очевидно поэтому, что отсутствие права собственности част

О понятии ценных бумаг

9

ных лиц на земельные участки лишает смысла юридические категории недвижимости и вещных прав (поэтому они и исчезли в советском гражданском праве), а неразвитость отношений землепользования лишает необходимости развитие института ограниченных
вещных прав (с чем и столкнулось современное российское право в
условиях сохраняющегося господства государственной собственности на землю).
С этой точки зрения следовало бы оценить появление и развитие
в современном отечественном праве института ценных бумаг (также
фактически отсутствовавшего в прежнем правопорядке). Если в
обычных условиях эволюции рыночного оборота этот институт решает задачу его развития и ускорения, то в отечественных условиях
революционных экономических преобразований, повлекших в 90-е
годы не столько развитие, сколько разрушение многих имущественных отношений, и в частности вызвавших к жизни хронический
«кризис неплатежей» и острый дефицит денежных средств, ценные
бумаги стали выполнять функции суррогата денег прежде всего в
качестве средства платежа. В свою очередь, это искажение основной
экономической роли ценных бумаг не могло не повлечь известных
искажений их юридического оформления и даже появления на этой
основе совершенно экзотических документов типа «казначейских
налоговых освобождений», «золотых сертификатов Минфина»,
«энергетических» и «транспортных векселей» и т.п.
В этой связи нельзя не отметить ту совершенно гипертрофированную роль, которую у нас «неожиданно» получил вексель, рассматривающийся в ряде современных европейских правопорядков
как постепенно отживающий свое время реликт XIX в. Мало того,
в качестве фактического суррогата денег и «средства платежа» (а не
кредита, каковым всегда считались векселя) вексель при этом еще и
утратил свои традиционные преимущества в сравнении с другими
долговыми документами. Ведь обычно после нотариально удостоверенного протеста векселя в неплатеже суд (судья) в упрощенном (ускоренном) порядке выдает взыскателю документ на принудительное
исполнение (приказ), тогда как при наличии расписки должника
или кредитного (заемного) договора кредитор может получить исполнительный документ лишь в общеисковом порядке только после
вступления в законную силу судебного решения. В соответствии же
со ст. 129 ГПК РФ судебный приказ подлежит отмене при наличии

Вопросы теории

10

любых, в том числе немотивированных, возражений должника относительно его исполнения. Следовательно, вексельный кредитор в
случае возражения должника должен будет взыскивать платеж в общеисковом порядке, как и кредитор по договору займа (кредита), в
котором последний, однако, не обязан предварительно обращаться
к нотариусу (и нести расходы по оплате его услуг). Таким образом, с
точки зрения принудительного взыскания долга вексельный кредитор оказывается в худшем положении, чем обычный кредитор по
денежному обязательству, что представляется абсурдным.
С другой стороны, в России 90-х годов появился и быстро вырос
относительно современный организованный (биржевой) рынок разнообразных «финансовых продуктов», по традиции (а точнее – по
недоразумению) чаще всего также именуемых «ценные бумаги». Правовое оформление этих экономических отношений сложилось без
какого бы то ни было влияния отечественного гражданского права
исключительно под воздействием финансово-экономических представлений и подходов, причем в основном американских, а не европейских. В результате Федеральный закон от 22 апреля 1996 г.
№ 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (в действительности устанавливающий правовой режим не для ценных бумаг в их традиционном
цивилистическом понимании, ибо о подавляющем большинстве таких документов он даже не упоминает, а только для «эмиссионных
ценных бумаг», причем существующих исключительно в «безбумажной форме») в ст. 2 до сих пор говорит о неких «правах собственности» на эти объекты имущественного оборота. Ясно, что при этом
имеется в виду не вещное право собственности, а англо-американские property rights, которые вовсе не являются синонимом собственности на движимые вещи (ownership), а охватывают различные
имущественные права (титулы) на недвижимое и движимое имущество, защищаемые у нас «континентально-европейским» виндикационным иском. Очевидно, что такое «смешанное» юридическое
оформление института ценных бумаг, вынужденно воспринятое
практикующими юристами, не способно внести (и не внесло) в отечественный правопорядок ничего, кроме путаницы.
Вместе с тем стоит отметить, что немногочисленные серьезные
отечественные исследователи института ценных бумаг обычно уделяют основное внимание изучению и воспроизведению классических представлений о векселях и других ценных бумагах, сложив