Журнал Российского права, 2002, № 8

Журнал российского права №  8 — 2002

8

2002
Издатель:
Издательская группа
НОРМА—ИНФРА•М

Учредители:
Институт
законодательства
и сравнительного
правоведения
при Правительстве
Российской Федерации

Юридическое
издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Содержание

Что делает тягостным труды законодательства —
это не столько то, что надо установить,
 сколько то, что надо уничтожить.
Ж.Ж. Руссо

РОССИЙСКОГО ПРАВА

Наши интервью
Иммиграционное законодательство:
проблемы становления. Интервью
с заместителем Руководителя Администрации Президента РФ В. П. Ивановым .............................................................................3

Российское законодательство:
состояние и проблемы
Ю. П. Орловский. Трудовой кодекс
Российской Федерации — важный
этап реформы трудового законодательства ........................................................................9

Г. В. Петрова. Современные проблемы развития теории и практики правового регулирования налогообложения в финансовой деятельности государства........................................................................ 22

А. Н. Кокотов. Разграничение и согласование полномочий Российской Федерации, субъектов Федерации и их
органов государственной власти .......... 27

Т. О. Кошаева. Вред, причиняемый
экономическими преступлениями........ 34

И. Л. Трунов, Л. К. Трунова. Соблюдение адвокатской тайны с позиции
защиты прав граждан.................................... 42

В. М. Ведяхин, С. Н. Ревина. Об особенностях рыночных правоотношений.............. 48

М. Р. Саркисян. Понятие и формы
биржевого посредничества........................ 58

М. Б. Кострова. Изобразительновыразительные средства языка
в уголовном законе: о допустимости
использования ...................................................... 63

Свидетельствует практика
А. В. Поминов. Риэлтор как субъект
жилищных правоотношений ................... 74

Экология и право
В. И. Кутузов, А. А. Попов. Законодательное обеспечение права граждан
на экологическую информацию...........79

Комментируем действующее
законодательство
А. Ф. Истомин. Уголовноправовая
защита интеллектуальной собственности .............................................................................86

Теория права
А. В. Федотов. Возможно ли применение contra legem в демократическом
правовом государстве? .................................. 92

Журнал российского права №  8 — 2002

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 171.

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 170.

Правовые новеллы:
оценка и комментарий
Л. М. Пчелинцева. Обязательства
государства по обеспечению
жильем отдельных категорий
граждан: новое в правовом регулировании ...................................................................100

Трибуна молодого ученого
Е. Е. Кузнецова. Спорные вопросы
регулирования предмета (объекта)
и базы подоходного налога с физических лиц ..................................................................... 113

Россия и международноправовое
пространство
Документы Совета Европы. Тексты
и комментарий. Выпуск 11й ................ 119

Парламентский дневник
Хроника законодательной деятельности Государственной Думы. Май 2002
года .............................................................................. 139

Из опыта международных
организаций
О. Ф. Артамонова. Международная
правосубъектность Европейского
союза .......................................................................... 143

Из истории российского права
В. Г. Бессарабов. Дореформенная (петровская) прокуратура ................................. 152

Юридическая жизнь. Хроника
Компания «Консультант Плюс» отмечает 10летний юбилей .............................. 162

Презентация учебника............................... 164

Рецензия
И. А. Алебастрова. Книга для школы
и жизни (Богданова Н. А. Система науки
конституционного права) ........................ 165

Новые книги
Издательство «Норма» выпустило
в свет .......................................................................... 168

Уважаемые читатели, обращаем ваше внимание, что почтовый индекс
редакции изменился. Новый индекс — 101990.

Журнал российского права №  8 — 2002

НАШИ ИНТЕРВЬЮ
Иммиграционное законодательство:
 проблемы становления

На вопросы обозревателя «Журнала российского права»
Юрия Звягина отвечает В. П. Иванов, заместитель
Руководителя Администрации Президента РФ

— Виктор Петрович, вы — руководитель Межведомственной рабочей группы по совершенствованию
иммиграционного законодательства. Что лежит в основе подготовки проектов законов по столь жгучей для нашего общества проблеме?
— Прежде всего, реалии наших
дней, связанные с массовым перемещением людей в глобальных масштабах. В этой связи требуют решения вопросы политического, социальноэкономического характера,
финансовые, дипломатические и
другие вопросы. Для их решения
необходимы время, консолидация
усилий всего общества и государства. Государство не всегда оказывается готовым по объективным
причинам к реагированию и управлению массовым перемещением народонаселения.
— На волне демократических
преобразований принимались законы о свободе передвижения, о свободе выбора места проживания, о
въезде и выезде. Как вы расцениваете их сегодня?
— Никто не ставит под сомнение
значимость демократических завоеваний, произошедших в России в
конце ХХ века. Одним из них являются правовые гарантии свободы передвижения. Но эту свободу нельзя
абсолютизировать. Она имеет четкие
рамки, диктуемые интересами национальной безопасности.

Последствия масштабного перемещения людей, в первую очередь
нелегального, вызывают серьезное
беспокойство. Перед лицом угроз
международного терроризма мы поновому стали смотреть на очень многие явления, в том числе и на иммиграционные процессы. Главным стало обеспечение спокойствия, уверенности общества, защита его от
терроризма и транснациональной
преступности. Особую обеспокоенность вызывает рост незаконной
иммиграции. Совет Безопасности
России констатировал, что она достигла масштаба угрозы национальной безопасности.
Поддержав коалицию стран, борющихся с терроризмом, мы признали, что национальная безопасность не может быть обеспечена без
усиления пограничного и иммиграционного контроля. Именно для выработки эффективной правовой политики России в миграционной сфере с учетом международных рекомендаций, международной обстановки была создана наша Межведомственная группа. В нее вошли
крупные ученые, юристы, специалисты различных министерств и ведомств.
— Что же самое главное?
— Первоочередной задачей является выработка базовых документов, которые регулируют проблемы,
связанные с миграцией, предостав4

Журнал российского права №  8 — 2002

лением российского гражданства.
Поэтому в центре внимания рабочей
группы оказались такие законы, как
Закон о гражданстве, Закон о правовом положении иностранцев. Они,
как известно, уже приняты. Крайне
важны законы о въездевыезде, об
основных документах, удостоверяющих личность граждан, о вынужденных переселенцах, о беженцах.
Назрели изменения и дополнения в
другие законы, регламентирующие
миграционные процессы.
В этой работе мы не первооткрыватели. Есть здесь весьма интересный зарубежный опыт. Например,
германская «программа поддержки
новых переселенцев» предусматривает переезд в ФРГ немцев из других стран. С немецкой педантичностью и рациональностью законодательством регламентированы все
условия иммиграции, начиная от
требований к документам иммигрантов и кончая рационом их питания и условиями размещения в общежитиях ФРГ.
И у нас есть нормативные правовые акты, которые призваны помочь
меняющим место жительства. Однако они практически не работают. Нет
денег, жилья, инфраструктуры.
Многие иммигранты, приехавшие на
свою историческую Родину, оказываются попросту в безвыходном положении. Причины этого коренятся
в общих условиях социальноэкономического развития страны и не могут быть решены одним только миграционным законодательством.
— Какие именно вы видите
проблемы нелегального въезда в
страну?
— Например, пересечь российскую границу сегодня можно по двум
десяткам документов: по свидетельству о рождении в возрасте до 16
лет, по удостоверениям личности
работников суда, прокуратуры,
мичманов и так далее. Понятно, что
при существующей полиграфической базе такие документы легко подделать. Пограничникам не такто
просто выявить фальшивку. К тому

же в подобных документах просто
негде поставить отметку о том, где и
когда въехал тот или иной человек.
Между тем в российском финансовом, банковском законодательстве
присутствует термин «нерезидент»,
то есть лицо, которое находится в
стране менее 180 суток. Как определить, сколько данное лицо находится в России, если у него в документах нет даже отметки? Некоторые
иностранцы, «жонглируя» такими
документами в банковских, финансовых учреждениях, могут быть то
«резидентами», то «нерезидентами», получая от этого незаконную
прибыль, уклоняясь от своих налоговых обязанностей перед Россией.
— Виктор Петрович, есть мнение,
что и хождение в России советских
паспортов образца 1974 года является серьезнейшим фактором злоупотреблений и правонарушений в
сфере миграции.
— Почти стомиллионное население стран СНГ и Балтии продолжает пользоваться как своими национальными паспортами, так и паспортами граждан СССР. При этом
старые советские паспорта действуют только в нашей стране. Другие
наши партнеры по Содружеству
считают их нелегитимными. Криминальный аспект этой ситуации осложняет наличие в СНГ почти 25
миллионов незаполненных бланков
советских паспортов, которые в начале 1990 года были направлены в
бывшие советские республики. Правоохранительными органами ежегодно выявляется более тысячи
фактов использования паспортов из
этих тиражей преступными группировками.
Нынешние темпы паспортной реформы в Российской Федерации никак не соответствуют интересам государства. Начали мы ее в 1997 году.
До 2000 года было выдано всего десять миллионов паспортов. Это при
том, что все страны СНГ уже давно
завершили паспортизацию. Потребовалось обеспечить дополнительное финансирование, решить массу

Журнал российского права №  8 — 2002

организационных и технических
проблем, чтобы этот процесс был
завершен до 31 декабря 2003 года.
— Большой шум вызвал новый
порядок приобретения российского
гражданства. Чем это объясняется?
— Институт гражданства является важнейшим элементом конституционного строя нашей страны. Однако несовершенство ранее действовавшего законодательства в этой области привело к тому, что гражданство Российской Федерации приобретали все кто захочет, без ограничений, вплоть до преступников, нелегальных мигрантов и террористов.
Вступивший в силу 1 июля 2002
года Федеральный закон «О гражданстве» не случайно вызвал столь
бурное обсуждение в обществе. Ошибаются те, кто считает, что он перекрывает въезд наших соотечественников в Россию. Институт гражданства не связан с порядком въезда и
выезда. Гражданство и переезд на
новое место жительства — это разные вещи. К лицам, претендующим
на российское гражданство, государство вправе предъявлять соответствующие требования и заботиться о
том, чтобы они соблюдались. Законом
установлены новые правила, согласно которым гражданство не смогут
получить лица, связанные с преступностью, не владеющие общегосударственным языком, не имеющие возможности содержать себя в стране
проживания. Для соотечественников,
прибывших в Россию из других стран
СНГ, предусмотрен упрощенный порядок получения гражданства. В то
же время введена норма, ограничивающая предоставление двойного
гражданства в случаях, не предусмотренных федеральным законом
или международными договорами, а
приобретение российского гражданства иностранцами за рубежом разрешено только в исключительных
случаях по решению Президента
Российской Федерации.
— Остались ли еще лазейки для
приобретения гражданства нежелательными в России лицами?

— По сравнению с предыдущим
новый закон максимально учел потребности правоприменительной
практики. Он лучше защищает национальные интересы России. А вот
еще совсем недавно наше законодательство позволяло использовать
для приобретения российского гражданства, например, фиктивные браки. Так, в 2001 году российским гражданином стал некий гражданин Узбекистана 1974 года рождения, сочетавшийся браком с гражданкой России, родившейся в … 1919 году. И этот
факт, к сожалению, не единственный.
Получил распространение незаконный бизнес по приему в российское гражданство. Мы обратили внимание правоохранительных органов
на то, что рекламные издания просто заполонены объявлениями типа:
«Прием в российское гражданство
недорого», «Один месяц для получения гражданства» и др. По сходным
ценам клиентам обещают паспорт,
регистрацию, гражданство.
Такие случаи мы не оставляем без
реагирования, по ним возбуждены
десятки уголовных дел и ведется
расследование.
— Не могли бы вы сказать несколько слов о регистрационном
учете?
— Регистрация населения по месту жительства применяется во всех
странах. В России такой учет был
введен восемь лет назад после отмены института прописки. Регистрация у нас носит уведомительный характер. Постановлением Правительства от 1997 года уведомительный характер был распространен на
всех граждан бывшего СССР. В 2001
году мы начали работу по наведению
порядка в сфере регистрации, и сейчас готовится серия нормативноправовых актов в этой области.
— Но и сейчас она далека от совершенства?
— Увы, в России расцвел криминальный бизнес и в этой сфере. Дело
доходит до того, что на коммерческой
основе предоставляется регистрация
в помещениях, не пригодных для про6

Журнал российского права №  8 — 2002

живания. К примеру, некий гражданин из СанктПетербурга, имея в собственности по договору куплипродажи 7/13 доли комнаты площадью 9,5
квадратных метров в трехкомнатной
квартире по улице Херсонской (дом
15, квартира 3), обеспечил регистрацию на своей площади 557 человек. По
проспекту Большевиков, в том же городе, в 15метровой комнате, зарегистрировано 673 человека. Таких примеров немало.
— Но это же явное нарушение
закона?
— Не совсем так. Это становится
возможным согласно отдельным
нормам нашего законодательства.
Оно, к сожалению, имеет ряд внутренних противоречий. Начальника
паспортного стола, отказавшегося
регистрировать очередного сотого
жильца, обязали сделать это по решению суда...
— В России безработица. В то же
время многие иностранцы едут в
нашу страну на заработки. Как
можно совместить одно с другим?
— Да, действительно, год от года
приток иностранной рабочей силы в
страну увеличивается. Государственная граница на ряде ее участков является прозрачной. Масса
людей попадает через нее в Россию,
оседает и трудоустраивается там,
где и так перенаселенность и избыток рабочей силы. Эти регионы не
выдерживают повышенных нагрузок на социальную сферу, здравоохранение, образование, транспортное
и другое обеспечение населения. В
то же время они не едут в регионы,
где действительно ощущается недостаток рабочей силы.
По данным Госкомстата, в России
как минимум шесть миллионов безработных. В то же время четыре
миллиона работающих — это иностранцы.
В Россию приглашают рабочих,
специалистов различных отраслей из
Турции, Финляндии, других стран, не
говоря уже о гражданах стран СНГ.
Это создает ненормальное положение.
Если не будут предприняты меры по

наведению иммиграционного порядка, то к 2010 г. будет уже 19 миллионов нелегально работающих иностранцев. Катализатором притока нелегальных эмигрантов служит безвизовый режим и упрощенный порядок
пересечения границы гражданами из
стран СНГ, имеющих низкий уровень
жизни.
— Так, может быть, надо отказаться от привлечения иностранной рабочей силы?
— Зачем же так ставить вопрос?
Рабочая сила из других стран полезна для России. Она привлекается во
всем мире. Причины для этого самые
разные. Но при этом существуют
правовые условия ее рационального
использования на благо, а не во вред
собственному народу. Должны быть
созданы юридические условия рационального и выгодного привлечения
иностранных работников и нужных
специалистов. Государство должно
иметь возможность перераспределять иностранные трудовые ресурсы во благо своей экономике.
Например, в ФРГ за привлечение
иностранной рабочей силы работодатель должен заплатить более тысячи марок, в Латвии — около 500 долларов, в Казахстане — 100. В России
эта плата еще до недавнего времени
составляла сумму, эквивалентную
три долларам. И даже эту мизерную
плату вносят менее десяти процентов трудовых иммигрантов.
По оценке правоохранительных
органов, численность, скажем, граждан Республики Азербайджан в Москве составляет примерно 600 тысяч
человек, а на налоговом учете стоит
13 человек. Граждан Китая в столице более 100 тысяч человек. Они трудятся в основном на рынках. На налоговом учете чуть более 200 человек.
Со 170 официально зарегистрированных в Москве рынков в казну в
прошлом году поступило 468 миллионов рублей налогов. В то же время
товарооборот через эти рынки составил 300 миллиардов рублей. Теневой
оборот денежных средств функционирует в этой сфере огромный.

Журнал российского права №  8 — 2002

К слову, из общего числа поданных
иностранными гражданами налоговых деклараций по Москве больше
всего приходится на граждан США —
16,2 процента (2767 человек), потом
идут Турция, Германия, Великобритания, Франция.
В ходе визита Президента Украины Л. Кучмы в Россию было отмечено, что 200тысячная диаспора
граждан Украины трудится в России, в том числе в ЯмалоНенецком
и ХантыМансийском автономных
округах. Однако на налоговом учете
состоит 800 граждан Украины.
Понятно, что такая, с позволения
сказать, трудовая миграция неизбежно влечет за собой и криминальные последствия, и коррупцию, и
рост преступности. Необходимо отметить, что неурегулированность
статуса пребывания иностранцев
способствует превращению России
в транзитную зону для незаконной
эмиграции в страны Европы. Данное
обстоятельство вызывает вполне
обоснованную тревогу европейских
государств и сопряжено с периодическими ограничениями въезда на
их территорию граждан России. Мы
имели такой пример в прошлом году
в Бельгии, когда эта страна собиралась закрыть въезд российским
гражданам.
 — И какое же количество нелегалов насчитывается в стране?
— Вы задаете мне вопрос, на который, как ни прискорбно, никто не
может дать ответ. Ни Госкомстат
России, ни МВД, ни Министерство
иностранных дел, ни другие структуры не располагают абсолютно точной статистикой нелегальной иммиграции.
Но, тем не менее, мы можем представить себе ее картину. В прошлом
году пересекло государственную
границу с различными целями, по
служебным, частным, транзитным,
туристическим делам 15 миллионов
иностранцев. Прежде всего, граждан стран СНГ, Китая, Вьетнама,
Пакистана. А выехало за тот же период 11,5 миллиона. Разница существенная. Три с половиной миллиона… Скажу и больше. Начиная с
1999 года не возвращается обратно
через границу тричетыре миллиона иностранцев. Где они проживают, чем занимаются — никто не знает. Определенная надежда на перепись населения. Она, конечно же,
поможет внести ясность. Но без
прочной юридической базы миграционный порядок невозможен.
— В каких сферах наиболее ощущается необходимость наведения
миграционного порядка?
— Возьмем, например, финансовую
сферу. По данным Центрального банка России, денежные операции нелегальных мигрантов являются одним
из сильнейших факторов перевода
иностранной валюты в зарубежные
теневые секторы экономики. Почти 50
процентов всей приобретаемой в российских банках наличной валюты истребуется по документам иностранцев. Это только наличной. В минувшем году эта сумма составила почти
девять миллиардов долларов. Именно эти наличные деньги, сокрытые от
налогообложения, являются своего
рода оборотным капиталом криминала, фиксируют и стимулируют транснациональную организованную преступность, а также наркотизацию населения. Вы знаете, что наркотизация
общества уже превысила все предельные нормы.
— Если можно, несколько слов об
изменениях зарубежного иммиграционного права после терактов в
США.
— Опираясь на решения мирового сообщества по искоренению терроризма, в ряде стран Европы, а также в Америке в настоящее время
проводится достаточно серьезное
упорядочение административных и
законодательных мер, регулирующих въезд и пребывание на территории страны иностранцев. Так, в
США внесены существенные изменения в законодательство. Принят
так называемый патриотический
акт США. В Германии внесены изменения в законы об иностранцах, о

Журнал российского права №  8 — 2002

центральном регистре иностранных
граждан, о порядке предоставления
убежища и др.
— Есть над чем работать и нам...
— Незаконная и неконтролируемая миграция является актуальнейшей проблемой нашего государства.
России необходимо новое миграционное законодательство, которое не
вступало бы в противоречие с интересами социальноэкономического
развития страны и защищало жизненно важные сферы российского
общества.
Необходимо также разработать и
заключить межгосударственные и
межправительственные договоры
по предотвращению незаконной
миграции, упорядочению взаимных
поездок граждан, перемещению
имущества переселенцев через государственную границу.
Необходимо разработать социальноэкономические меры, направленные на регулирование миграционных
процессов с учетом геополитических
интересов государства и его финансовых возможностей, с учетом экономической, демографической и экологической ситуации и перспектив развития регионов; третье — определить районы, наиболее предпочтительные для размещения мигрантов.
Разработать систему создания и сохранения рабочих мест для реализации экономических и инвестиционных проектов. Важно усовершенствовать механизм разграничения
полномочий между федеральными
органами исполнительной власти и
органами исполнительной власти
субъектов Российской Федерации в
области миграции с обязательным

закреплением контрольных функций за ответственными федеральными органами исполнительной власти.
Необходимо создать систему научного обеспечения деятельности и профессиональной подготовки кадров в
сфере миграции; организовать взаимодействие с соответствующими государственными органами иностранных государств и международными
организациями в целях решения
миграционных проблем.
— Виктор Петрович, нет сомнения в необходимости реализации
всех названных вами мер. Что же
мешает завершению работы над
ними?
— Прежде всего, отсутствие понимания, что мы имеем дело с серьезнейшей проблемой нашего времени.
Далеко не все должностные лица и
политики осознают последствия массового переселения людей. Этот процесс нужно регулировать с учетом
ухудшения демографической ситуации в России. Стране уже не обойтись
без притока молодых, сильных, порядочных людей. Нельзя забывать, что
во многих концах планеты есть немало желающих обрести постоянное
место жительства и работу в России.
Мы обязаны пойти им навстречу.
Однако их иммиграция не должна
быть импульсивной и хаотичной.
Процессы миграции, которые отразятся на будущем страны, должны находиться под контролем государства. Таково мое глубокое убеждение. Вот почему мы не жалеем ни
сил, ни времени для создания нового законодательства, которое бы отвечало всем требованиям дня нынешнего и дня грядущего.

Журнал российского права №  8 — 2002

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ
С 1 февраля 2002 года вступил в
действие Трудовой кодекс Российской Федерации, который пришел
на смену КЗоТу, существовавшему
почти тридцать лет. Несмотря на
многочисленные изменения и дополнения, вносимые в КЗоТ, последний
не смог оказать заметное влияние на
реформирование трудовых отношений, поскольку не менялась его концепция, рассчитанная в основном на
работодателя в лице государственных организаций.
Новый Трудовой кодекс не только больше по объему КЗоТа (в ТК
424 статьи), но иной по структуре и
содержанию кодификационный акт
в сфере труда. В нем предусмотрены различные новеллы, относящиеся как к Общей, так и к Особенной
части Трудового кодекса. Все эти
новеллы направлены на осовременивание трудового законодательства в соответствии с потребностями рыночных отношений. Прежде
всего обращает на себя внимание
раздел I «Общие положения», регулирующий трудовые отношения в
целом, а не отдельные их элементы.
В отличие от КЗоТа, который имел
всего пять статей, посвященных общим положениям, Трудовой кодекс
содержит 22 статьи общего характера. Но значение общих норм не своТрудовой кодекс Российской Федерации —
важный этап реформы трудового
законодательства

Ю. П. Орловский

дится только к увеличению их числа. Трудовой кодекс содержит принципиальные решения по многим
вопросам регулирования трудовых
отношений, которые должны учитываться при применении конкретных
правовых норм, регулирующих отдельные правовые институты. Среди вопросов, заслуживающих внимания, можно выделить некоторые
из них: разграничение полномочий
Российской Федерации и ее субъектов в регулировании трудовых отношений, определение сферы действия трудового права, устранение
противоречий между нормами трудового права, содержащимися в федеральных законах, и Трудовым кодексом, дальнейшее расширение
договорного регулирования трудовых отношений.
Разграничению полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов
Российской Федерации посвящена
ст. 6 Трудового кодекса. Эта статья
конкретизирует конституционное
положение о том, что трудовое законодательство — предмет совместного ведения Российской Федерации и
ее субъектов, которые не могут принимать законы и иные нормативные
правовые акты, противоречащие
нормативным правовым актам федерального уровня. Чтобы исключить противоречия между нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и федеОрловский Юрий Петрович — заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель
науки РФ.

Журнал российского права №  8 — 2002

ральными законами по вопросам регулирования трудовых отношений и
иных непосредственно связанных с
ними отношений, Трудовой кодекс
определяет круг полномочий, который относится только к ведению федеральных органов власти. К таким
полномочиям относятся:
основные направления государственной политики в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений;
основы правового регулирования
трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений; обеспечиваемый государством уровень трудовых прав, свобод и гарантий работникам (включая
дополнительные гарантии отдельным категориям работников);
порядок заключения, изменения и
расторжения трудовых договоров;
основы социального партнерства,
порядок ведения коллективных переговоров, заключения и изменения
коллективных договоров и соглашений;
порядок разрешения индивидуальных и коллективных трудовых
споров;
принципы и порядок осуществления государственного надзора и контроля за соблюдением законов и
иных нормативных правовых актов,
содержащих нормы трудового права, а также систему и полномочия
федеральных органов государственной власти, осуществляющих указанный надзор и контроль;
порядок расследования несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний;
установление системы и порядка
проведения государственной экспертизы условий труда и сертификации производственных объектов
на соответствие требованиям по охране труда;
порядок и условия материальной
ответственности сторон трудового
договора, в том числе порядок возмещения вреда жизни и здоровью
работника, причиненного ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
виды дисциплинарных взысканий
и порядок их применения;
установление системы государственной статистической отчетности по вопросам труда и охраны труда;
особенности правового регулирования труда отдельных категорий
работников.
За пределами этих полномочий
субъекты Российской Федерации
могут принимать законы и иные
нормативные правовые акты о труде. При этом более высокий уровень
трудовых прав и гарантий работникам по сравнению с установленным
федеральными законами и иными
нормативными правовыми актами
Российской Федерации, приводящий к увеличению бюджетных расходов или уменьшению бюджетных
доходов, обеспечивается за счет
бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. Статья 6
Трудового кодекса предусматривает и возможность решения на уровне субъекта Российской Федерации
вопросов, не урегулированных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если же по
этим вопросам принимается федеральный закон или иной нормативный правовой акт Российской Федерации, то нормативные правовые
акты субъекта Федерации приводятся в соответствие с актами федерального уровня. Трудовой кодекс
устанавливает также условия, при
наличии которых нормативные акты
субъекта Российской Федерации не
применяются. Их два. Первое условие — закон или иной нормативный
правовой акт субъекта Российской
Федерации, содержащий нормы
трудового права, противоречит Трудовому кодексу или иному федеральному закону. Второе условие —
закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, снижает уровень трудовых

Журнал российского права №  8 — 2002

прав и гарантий работникам, установленный Трудовым кодексом или
иными федеральными законами. В
обоих случаях вместо актов субъекта Федерации применяется Кодекс
или иной федеральный закон.
В последние годы применения
КЗоТа работодатели нередко оформляли трудовые отношения гражданскоправовыми договорами.
Суды также допускали возможность применения гражданского законодательства к трудовым отношениям. Так, при несвоевременной
выплате заработной платы применялась ст. 395 ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного
обязательства», хотя обязанность
по выплате заработной платы —
трудовая обязанность, предусмотренная трудовым законодательством и трудовым договором. Неоднозначно относились к сфере действия трудового права и нормативные правовые акты. Показателен в
этом отношении Указ Президента
Российской Федерации от 10 июня
1994 года «О некоторых мерах по
обеспечению государственного управления экономикой», который
предусматривал регулирование отношений, возникающих между
Правительством Российской Федерации или уполномоченными им
федеральными органами исполнительной власти и руководителями
федеральных государственных
предприятий, на основании контрактов, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством.
Трудовой кодекс исходит из широкой сферы действия трудового
права. В статье 11 указывается, что
Трудовой кодекс, законы и иные
нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права,
распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, а также подчеркивается их обязательность для
всех работодателей независимо от
организационноправовых форм и
форм собственности. Специально

рассматривается вопрос о круге отношений, составляющих сферу
действия трудового законодательства. Статья 1 Трудового кодекса
относит к ним прежде всего трудовые отношения, а также непосредственно связанные с ними отношения по организации труда и управлению им; по трудоустройству у
данного работодателя; отношения
по профессиональной подготовке,
переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя; по
социальному партнерству, ведению
коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и
соглашений; по участию работников и профессиональных союзов в
установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом
случаях; по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда; по надзору и
контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (включая
законодательство об охране труда);
по разрешению трудовых споров.
Не все эти отношения достаточно
самостоятельны. Так, отношения по
материальной ответственности работодателей и работников возникают в рамках трудовых отношений.
Однако включение их в круг отношений, регулируемых трудовым законодательством, имеет принципиальное значение для определения
их отраслевой принадлежности.
Трудовой кодекс подчеркивает, что
эти отношения, так же как и иные,
указанные в ст. 1 ТК, должны регулироваться нормами законодательства о труде.
Важное значение для определения сферы действия трудового права имеет ст. 11 ТК, предусматривающая, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что
договором гражданскоправового
характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким

Журнал российского права №  8 — 2002

отношениям применяются положения трудового законодательства.
Данная статья ориентирует суды
прежде всего на выяснение содержания отношения, а не на договор,
регулирующий это отношение. Если
соответствующее отношение является трудовым отношением, то независимо от того, какой договор их регулирует, применяются положения
трудового законодательства. Подчеркивая широкую сферу действия
трудового права, Кодекс в то же время устанавливает границу такого
расширения. В нем указывается, что
трудовое законодательство не распространяется: на военнослужащих
при исполнении ими обязанностей
военной службы; на членов советов
директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением
лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор); на лиц,
работающих по договорам гражданскоправового характера; на других
лиц, если это установлено федеральным законом. Исключение возможно лишь в тех случаях, когда
указанные лица одновременно выступают в качестве работодателей
или их представителей.
Единству трудового законодательства, устранению противоречий между отдельными нормативными правовыми актами способствует ст. 5 ТК «Трудовое законодательство и иные нормативные
правовые акты, содержащие нормы
трудового права». Эта статья, устанавливая иерархию нормативных
правовых актов в сфере труда, подчеркивает, что нормы трудового
права, содержащиеся в законах,
должны соответствовать Трудовому кодексу.
Реализация данного положения
способствует унификации правоприменительной практики.
Рассмотрим тезис о соотношении
федерального закона и Трудового
кодекса применительно к Федеральному закону «Об акционерных
обществах» от 26 декабря 1995 года
с изменениями и дополнениями от

7 августа 2001 года. Этот закон, не
выделяя работников акционерного
общества из числа лиц, на которых
распространяются общие нормы
трудового законодательства, устанавливает исключение для единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального
директора) и/или членов коллегиального исполнительного органа общества (правления дирекции). На
них трудовое законодательство распространяется в части, не противоречащей положениям Федерального закона «Об акционерных обществах». Это означает, что если Закон
«Об акционерных обществах» устанавливает правила, не предусмотренные общими нормами трудового
законодательства, то применяются
правила Закона. Так, согласно п. 4
ст. 69 этого закона общее собрание
акционеров вправе в любое время
расторгнуть договор с единоличным
исполнительным органом общества,
членами коллегиального исполнительного органа общества. Однако на
практике суды нередко восстанавливают директора акционерного общества, полномочия которого были
досрочно прекращены общим собранием акционеров, по мотиву отсутствия конкретного основания, предусмотренного трудовым законодательством. Такие решения судов и
до принятия Трудового кодекса вызывали сомнения, поскольку п. 4
ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», применяемый к единоличному исполнительному органу общества, не содержит
какихлибо дополнительных оснований для досрочного прекращения
трудового договора. Но общее мнение по данному вопросу отсутствовало.
В настоящее время соответствующая норма Закона об акционерных обществах полностью согласуется с Трудовым кодексом, который
эту норму по существу сформулировал в ст. 278 ТК. Согласно данной
статье помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом и

Журнал российского права №  8 — 2002

иными федеральными законами,
трудовой договор с руководителем
организации может быть расторгнут в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица
либо собственником имущества
организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора. Такое
досрочное расторжение трудового
договора возможно и при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя организации.
В качестве компенсации за досрочное расторжение трудового договора при отсутствии вины руководителя ему выплачивается денежное
вознаграждение в размере, определяемом трудовым договором (ст.
279). Трудовой кодекс воспроизвел
и норму Федерального закона «Об
акционерных обществах» об ответственности единоличного исполнительного органа общества за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием). При применении этой нормы
высказывалось мнение, что единоличный исполнительный орган акционерного общества несет материальную ответственность, предусмотренную трудовым законодательством, поскольку в Законе об
акционерных обществах указано,
что ответственность за убытки возникает в том случае, если иные основания и размер ответственности
не установлены федеральными законами. Ссылка на иные законы,
под которыми понимаются законы
в сфере труда, неправомерна. КЗоТ
не содержал специальных норм, устанавливающих материальную ответственность руководителей организаций, заключивших трудовой
договор. Закон же «Об акционерных
обществах» особо выделяет ответственность лиц, образующих исполнительный орган общества. Такое же выделение предусматривает и Трудовой кодекс. Согласно ст.
277 ТК в случаях, предусмотренных федеральным законом, руководитель организации возмещает
организации убытки, причиненные
его виновными действиями. При
этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством.
Поскольку ответственность единоличного исполнительного органа
за убытки, причиненные его виновными действиями, предусмотрена
федеральным законом, к нему применяется ответственность по нормам гражданского законодательства. Таким образом, Трудовой кодекс разрешил спор о правовой природе ответственности единоличного
исполнительного органа за убытки,
причиненные обществу, в пользу
гражданскоправовой ответственности.
Трудовой кодекс предусматривает дальнейшее расширение договорного регулирования. Согласно
ст. 9 ТК регулирование трудовых
отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений,
если это предусмотрено трудовым
законодательством, может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и
работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. Единственное условие правомерности такого регулирования:
коллективные договоры, соглашения, а также трудовые договоры не
могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым
законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться.
В Трудовом кодексе имеется значительно больше диспозитивных
норм, чем было в КЗоТе, причем эти
нормы решают вопросы, которые
раньше были предметом императивных норм. В качестве иллюстрации можно привести ст. 179 и 180 ТК.
Статья 179 определяет, что конкретный перечень работников, которым
предоставляется преимуществен14

Журнал российского права №  8 — 2002

ное право для оставления их на работе при расторжении трудового
договора по сокращению численности или штата работников, может
быть предусмотрен соглашениями и
коллективными договорами. Ранее
круг таких лиц определялся только
в законодательстве. Договорное регулирование трудовых отношений
расширяет и ст. 180. В ней указано,
что работодатель с письменного согласия работника вправе расторгнуть с ним трудовой договор в связи
с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации без предупреждения об увольнении за два месяца с одновременной выплатой
дополнительной компенсации в размере двухмесячного среднего заработка. Кодекс законов о труде не допускал расторжения трудового договора по п. 1 ст. 33 без предупреждения об увольнении не менее чем за
два месяца.
В структуре Трудового кодекса
значительное место занимает трудовой договор. Ему посвящены четыре главы, которые предусматривают серьезное обновление этого
центрального института трудового
права.
Прежде всего впервые в законодательстве указывается, что относится к существенным условиям
трудового договора. Ранее этот вопрос решался в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. Поскольку существенные условия — это условия, которые
необходимы для любого трудового
договора, правоприменительная
практика с принятием Трудового
кодекса имеет четкие ориентиры в
отношении содержания Трудового
кодекса. Однако при применении ст.
57, где указывается, что считать существенными условиями трудового
договора, возник вопрос о соотношении этой статьи со ст. 72 Кодекса.
Статья 57 относит к существенным
условиям трудового договора место
работы с указанием структурного
подразделения. Следовательно, изменение структурного подразделения возможно лишь с письменного
согласия работника. Однако статья
72, где рассматривается перевод на
другую постоянную работу и перемещение, указывает, что не является переводом на другую постоянную
работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в
другое структурное подразделение
этой организации в той же местности, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменения существенных условий трудового договора.
Таким образом, провозглашается
право работодателя перемещать работника в другое структурное подразделение организации без изменения трудовой функции и существенных условий трудового договора, к
которым ст. 57 относит структурное
подразделение. Коллизия между ст.
57 и ст. 72, по нашему мнению, должна решаться в пользу работника.
Если в трудовом договоре имеется
указание о структурном подразделении организации, куда работник принимается на работу, то изменение
этого структурного подразделения
возможно лишь с письменного согласия работника.
Одним из наиболее дискуссионных вопросов при обсуждении проекта Трудового кодекса являлся
вопрос о срочном трудовом договоре. Работодатель хотел полной свободы при решении вопроса о том,
какой трудовой договор заключать,
а профсоюзы настаивали на резком
ограничении случаев заключения
срочного трудового договора.
В результате был достигнут компромисс, при котором сохранилось
ограничение на заключение срочного трудового договора, но основания
его заключения значительно шире
по сравнению с КЗоТом.
Срочный трудовой договор регламентируется в Трудовом кодексе двумя статьями: 58 и 59. Одна из
них — ст. 58 допускает возможность заключения срочного трудо15

Журнал российского права №  8 — 2002

вого договора в зависимости от характера предстоящей работы или
условий ее выполнения, а другая
статья — ст. 59 содержит конкретный перечень оснований, при наличии которых могут заключаться
срочные трудовые договоры. Эти
основания преимущественно связаны с особенностями лиц, поступающих на работу. Срочный трудовой договор может заключаться: с лицами, обучающимися по
дневным формам обучения; с пенсионерами по возрасту, а также с
лицами, которым по состоянию
здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена
работа исключительно временного характера, с руководителями,
заместителями руководителей и
главными бухгалтерами организаций независимо от их организационноправовых форм и форм собственности и др.
Перечень оснований заключения
срочного трудового договора, предусмотренный ст. 59 ТК, не является исчерпывающим, поскольку эта
же статья допускает возможность
заключения срочного трудового договора и в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
При заключении срочных трудовых договоров следует иметь в виду,
что в любом из них должны быть
указаны срок договора и основания
для его заключения. При отсутствии
надлежащих оснований, установленных органом, осуществляющим
государственный надзор и контроль
за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных
правовых актов, содержащих нормы
трудового права, или судом, срочный трудовой договор считается
заключенным на неопределенный
срок.
Анализ статей, посвященных
срочным трудовым договорам, свидетельствует, что из числа оснований их заключения Трудовой кодекс исключил интерес работника,
в соответствии с которым заключалось большинство срочных трудовых договоров.
Поэтому вполне возможны случаи, когда срочный трудовой договор, заключенный в интересах работника до 1 февраля 2002 года, расторгается после этой даты — даты
введения в действие Трудового кодекса. Законность прекращения
трудового договора в этом случае
будет оцениваться в соответствии
со ст. 58 и 59 ТК. Можно прогнозировать, что поскольку эти статьи не
предусматривают такого основания
для заключения срочного трудового договора, как интерес работника,
расторжение трудового договора по
окончании срока будет признано
незаконным. С позиции Трудового
кодекса такой договор считается
договором, заключенным на неопределенный срок, который не может быть расторгнут в соответствии с п. 2 статьи 77 ТК.
Правоприменительная практика
по трудовому законодательству знает немало случаев его нарушения, но
наиболее устойчивым нарушением
является несоблюдение письменной
формы трудового договора. Такая
форма трудового договора была введена Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 года, и спустя почти десять лет во многих организациях с работниками, поступающими на работу, не заключают трудовые договоры в письменной форме. Трудовой кодекс вновь подчеркнул необходимость заключения трудового договора в письменной форме, выделив этот вопрос в отдельную статью 67. Поскольку вместо
письменной формы трудового договора прием на работу нередко производится только на основании заявления работника и приказа работодателя, эта статья предусматривает требования, предъявляемые к
трудовому договору, заключенному
в письменной форме. Такой договор
должен составляться в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается

Журнал российского права №  8 — 2002

работнику, другой хранится у работодателя. Если трудовой договор не
оформлен надлежащим образом, а
работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то при
фактическом допущении работника
к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней
со дня фактического допущения работника к работе.
Чтобы исключить случаи несоблюдения письменной формы трудового договора, законодатель связал применение ряда норм Трудового кодекса с письменной формой
трудового договора. При отсутствии такового работодатель не может реализовать соответствующие
положения, содержащиеся в Трудовом кодексе.
Одно из них касается испытания
при приеме на работу. Когда действовал КЗоТ, прием на работу с испытанием оформлялся приказом (распоряжением) руководителя организации, который объявлялся работнику под расписку. В этом случае считалось, что испытание установлено
соглашением сторон. С принятием
Трудового кодекса приказ (распоряжение) не имеет превалирующего
значения для подтверждения соглашения сторон. Согласно ст. 70 ТК условие об испытании должно быть
указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об
испытании означает, что работник
принят без испытания.
Трудовой кодекс внес изменение
и в порядок расторжения трудового
договора при неудовлетворительном результате испытания. Расторгая трудовой договор с работником,
работодатель обязан предупредить
его об этом в письменной форме не
позднее чем за три дня, а также указать причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
Последнее обстоятельство имеет
важное значение для защиты интересов работника, поскольку при обжаловании в судебном порядке решения работодателя имеется возможность проверить, действительно ли эти причины послужили основанием для расторжения трудового
договора и насколько они существенны для такого решения.
В статье 71 сделана попытка обеспечить равенство сторон при расторжении трудового договора изза
неудовлетворительного результата
испытания. В отличие от прежнего
порядка, когда работник, принятый
с испытательным сроком, мог уволиться по собственному желанию по
общим правилам, то есть с предупреждением работодателя в письменной форме о расторжении трудового договора за две недели, ст. 71
ТК предусматривает иное правило.
Если в период испытания работник
придет к выводу, что предложенная
ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом
работодателя в письменной форме
за три дня.
Расширение договорного регулирования трудовых отношений,
предусмотренное Трудовым кодексом, тесно связано с повышением роли трудового договора, незыблемости его содержания, если
отсутствует соглашение сторон. В
отличие от ст. 25 КЗоТ, где было
сформулировано понятие перевода на другую постоянную работу
внутри организации с отступлением от договорного установления
условий труда, поскольку переводом на другую постоянную работу
считалось только изменение специальности, квалификации, должности, обусловленной трудовым
договором, Трудовой кодекс определил, что не только изменение
трудовой функции, но и изменение
существенных условий трудового
договора требует письменного согласия работника.
Трудовой кодекс предусматривает также дополнительные гарантии, способствующие ограничению